略論無證搜查的最低限度及證明標(biāo)準(zhǔn)

何成兵

摘 要：無證搜查在刑事偵查實(shí)踐中應(yīng)用極為廣泛，因其略過了審判這一制約而極易造成權(quán)力失控。正是有基于此，我國關(guān)于無證搜查的規(guī)定極其嚴(yán)格，既有時(shí)間限制，又有時(shí)機(jī)限制。立法規(guī)定的過左與司法實(shí)踐的過右形成極大背離，無證搜查的正當(dāng)性基礎(chǔ)需要事先厘定。就正當(dāng)程序的要求而言：無證搜查既要符合刑事搜查的目的，即設(shè)置最低限度;又要符合刑事訴訟的目的，即設(shè)置證明標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：無證搜查;正當(dāng)性;最低限度;證明標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號(hào)：D918;D915.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-9052（2020）03-0289-03

由于刑事搜查集中體現(xiàn)了國家公權(quán)力與公民私權(quán)利的直接對(duì)抗，世界各國都對(duì)其運(yùn)行程序進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)制。其中，在偵查實(shí)踐中，無論在國內(nèi)還是國外，無證搜查又是搜查中占比最大的常態(tài)。較之有證搜查，無證搜查略過了審批這一制約，更易造成權(quán)力失控。與此同時(shí)，無證搜查又是刑事訴訟中越來越倚重的搜查手段。這種實(shí)踐的亟需與理性上控權(quán)形成天然的緊張關(guān)系。如何化解張力，尋求平衡，與刑事搜查目的相切合，與刑事訴訟目的相一致，是本文探討的邏輯起點(diǎn)。同時(shí)，為無證搜查設(shè)置最低限度及證明標(biāo)準(zhǔn)，能夠最大限度實(shí)現(xiàn)搜查權(quán)與公民權(quán)的平衡，實(shí)現(xiàn)程序正義的法治追求。

一、無證搜查的正當(dāng)性基礎(chǔ)

無證搜查的條件限制頗為嚴(yán)格：一是時(shí)間限制，必須在執(zhí)行拘留逮捕的時(shí)候;二是時(shí)機(jī)限制，必須在緊急情況下，二者缺一不可。換言之：在非拘留逮捕場合，遇到緊急情況不可以無證搜查;而拘留逮捕場合，非緊急情況亦不能無證搜查。這實(shí)際大大壓縮了無證搜查的空間，對(duì)于拘留逮捕時(shí)非緊急情況下和緊急情況下非拘留逮捕等情形都無法展開及時(shí)搜查，不僅會(huì)隨時(shí)帶來風(fēng)險(xiǎn)，等到時(shí)過境遷，即使申請(qǐng)到搜查證再行搜查，很多物證都將湮滅，反而貽誤了偵查犯罪的最佳時(shí)機(jī)。這種擔(dān)憂體現(xiàn)在實(shí)踐中，偵查人員常常會(huì)繞開法律規(guī)定，利用慣用做法搜集物證等線索，來保障刑事訴訟的順利開展。但這又將對(duì)被搜查人的人權(quán)保障帶來風(fēng)險(xiǎn)。立法目的的過左與司法實(shí)踐的過右形成極大背離，無證搜查的正當(dāng)性基礎(chǔ)需要事先厘定。

（一）無證搜查須符合刑事搜查的目的，設(shè)置最低限度

無證搜查也好，有證搜查也罷，最終這一偵查手段的目的是為了搜索與犯罪有關(guān)的人或物，從而追究犯罪，懲罰罪惡。因此，立法在預(yù)設(shè)無證搜查權(quán)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)在考量有證搜查已經(jīng)對(duì)搜查權(quán)制約的基礎(chǔ)上，適當(dāng)傾斜于搜查本身的目的，即盡可能為偵查提供有效的合法手段，同時(shí)為實(shí)踐中偵查權(quán)的擴(kuò)張預(yù)留緩沖，使之既不至于淪為任意搜查，也不會(huì)為偵查實(shí)踐提供過高壁壘。因此，界定合理的適用范圍是實(shí)現(xiàn)無證搜查正當(dāng)性的首要基礎(chǔ)。對(duì)此，鑒于有證搜查已經(jīng)涵攝了一部分的搜查手段，并對(duì)之進(jìn)行了較為嚴(yán)密的程序規(guī)制，形成了較為完整的能夠自洽的閉環(huán)，無證搜查則相應(yīng)的可以設(shè)置成開放式適用模式，即設(shè)置最低限度來保障不至于過分侵?jǐn)_人權(quán)。

（二）無證搜查須符合刑事訴訟的目的，設(shè)置證明標(biāo)準(zhǔn)

立法之最初目的，毫無疑問是把懲罰犯罪擺在第一位的，把保障人權(quán)同樣視為刑事訴訟的目的，體現(xiàn)了追究犯罪過程中對(duì)人權(quán)價(jià)值的考量抑或妥協(xié)。事實(shí)上，刑事訴訟中，追究犯罪和保障人權(quán)是一對(duì)天敵，存在此消彼長的關(guān)系。意大利法學(xué)家貝卡利亞在《犯罪與刑罰》一書中指出，在法官判決之前，只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)，如果犯罪是不肯定的，就不應(yīng)折磨一個(gè)無辜者[1]。這種無罪推定的思想反映到刑事偵查中，即是要把嫌疑人去犯罪化，偵查機(jī)關(guān)在依法行使偵查權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)嫌疑人的權(quán)利予以充分關(guān)注和尊重，尤其是基本權(quán)利，這不僅僅是道義要求，更是職責(zé)所在。無證搜查的隨意化實(shí)踐恰恰沖擊了公民基本權(quán)益，與刑事訴訟目的相悖，與刑事訴訟尊重和保障人權(quán)原則相悖，有必要在無證搜查設(shè)置中通過證明標(biāo)準(zhǔn)約束搜查權(quán)的恣意。

二、無證搜查的最低限度

如前所述，我國無證搜查的適用需要在執(zhí)行拘留、逮捕時(shí)且遇到緊急情況，這兩個(gè)條件都符合的情形下才能進(jìn)行。這在理論上大大限縮了無證搜查的范圍，而實(shí)務(wù)中又大大突破了立法規(guī)定，無證搜查被無序?yàn)E用。據(jù)筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中在執(zhí)行拘留逮捕時(shí)幾乎都會(huì)伴隨著無證搜查，無論是否有緊急情況，不執(zhí)行拘留、逮捕但情況緊急時(shí)，往往卻無法搜查。同時(shí)，起贓這一廣泛運(yùn)用的偵查手段實(shí)質(zhì)就是無證搜查，但卻沒有法律依據(jù)。總體而言，現(xiàn)有無證搜查制度立法過嚴(yán)、實(shí)踐過寬，解決這一難題需在搜查程序正當(dāng)性基礎(chǔ)上，確定無證搜查的最低限度，并據(jù)此設(shè)置無證搜查的啟動(dòng)要件。隨著法治現(xiàn)代化的深入推進(jìn)，一些主流的刑事訴訟理念和制度也漸漸趨于一致。其中，有關(guān)無證搜查的制度設(shè)計(jì)，大都秉承了程序正當(dāng)原則。

（一）得到被搜查人同意

在沒有司法令狀或緊急情況下，原則上國家權(quán)力不能貿(mào)然侵犯公民權(quán)利，除非得到公民同意。例如：法國法律規(guī)定，在初步偵查中，搜查人身或住所時(shí)必須經(jīng)過被搜查人同意才能進(jìn)行;德國法律規(guī)定，在執(zhí)行留置時(shí)，經(jīng)過搜查相對(duì)人同意可以搜查人身及隨身物品。

在我國，常常用到的一種偵查手段叫起贓。這是實(shí)踐中的慣用做法和稱謂，指通過訊問，在相對(duì)人交代了相關(guān)物證線索（通常是贓款、贓物、作案工具等）后，將其帶到有關(guān)地方起獲相關(guān)物品的偵查手段。其實(shí)，在犯罪嫌疑人交代有關(guān)線索之后，大都符合了有證搜查的條件。但偵查人員往往不愿意通過審批獲取搜查證進(jìn)行搜查，因?yàn)檫@樣更耗時(shí)耗力，且有可能沒有收獲甚至要承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)或責(zé)任。相較之下，起贓是更優(yōu)方案。如果起獲證據(jù)，則直接扣押，繞開搜查程序;如果沒起獲證據(jù)，則無其他法律手續(xù)和風(fēng)險(xiǎn)。起贓不需要辦理搜查手續(xù)，只需要嫌疑人的確認(rèn)和陪同前往即可進(jìn)行，換言之，需要嫌疑人相當(dāng)程度的配合，而非純粹的強(qiáng)制性偵查措施。因此，其既具有一定的現(xiàn)實(shí)必要性（合理根據(jù)），也具有實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性（犯罪嫌疑人同意）[2]，是一種實(shí)質(zhì)上的同意搜查。

從司法政策上講，同意搜查措施本來就是一種把本應(yīng)對(duì)公權(quán)力的約束轉(zhuǎn)嫁給了公民進(jìn)行私權(quán)處分。而這種處分又涉及到公民的基本人權(quán)：隱私權(quán)、住宅權(quán)等。故而，考量同意是否自愿，應(yīng)該是同時(shí)搜查的關(guān)鍵性要件，也是無證搜查合法與否的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）存在合理根據(jù)

無證搜查原本就缺少了審批制約，故其實(shí)施必須有合理根據(jù)，且這種合理根據(jù)應(yīng)當(dāng)以足以影響到警察安全或刑事訴訟的正常開展。比如懷疑其身邊或住處有兇器或其他證據(jù)、作案工具等。在美國，無論是聯(lián)邦還是各州，都將嫌疑人可能持有武器且具有危險(xiǎn)性作為無證搜查的合理根據(jù)。大陸法系國家中德國、意大利、日本等國都有合理根據(jù)的規(guī)定。

（三）情況緊急

情況緊急主要是指在來不及申請(qǐng)搜查證而不搜查又將導(dǎo)致證據(jù)滅失或造成其他危害的情形，大都體現(xiàn)在抓捕現(xiàn)行犯場合。無證搜查中的情況緊急與存在合理根據(jù)往往是相伴相生的關(guān)系。通常緊急情況下搜查時(shí)，需要存在合理的根據(jù)，而情況不緊急時(shí)，則不必產(chǎn)生無證搜查，可等申請(qǐng)到令狀后再行搜查。就世界范圍而言，大多數(shù)國家都立法規(guī)定了緊急情況下可以沒有搜查證進(jìn)行搜查。

根據(jù)無證搜查最低限度的世界通行標(biāo)準(zhǔn)，我國無證搜查制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行梳理重構(gòu)：將起獲物證行為附加被搜查人同意這一條件，使之成為法律意義上的搜查，同時(shí)增設(shè)其他情形下，被搜查人同意也可以無證搜查，形成完整的同意搜查制度;把執(zhí)行拘留、逮捕時(shí)和緊急情況下這兩種條件拆分開，作為兩種搜查形式，來緩解立法過于苛刻的緊張關(guān)系，即執(zhí)行拘留逮捕時(shí)可以不經(jīng)同意無證搜查，緊急情況下也可以不經(jīng)同意無證搜查。由此，我國無證搜查可重構(gòu)為三種形式：同意搜查，拘留、逮捕附帶搜查，緊急搜查。

三、無證搜查的證明標(biāo)準(zhǔn)

將我國無證搜查以三種形式予以重構(gòu)，擴(kuò)大了無證搜查的范圍，增強(qiáng)了實(shí)踐偵查手段的合法性。但同時(shí)基于程序正當(dāng)性基礎(chǔ)，還應(yīng)當(dāng)對(duì)無證搜查提高門檻，厘定標(biāo)準(zhǔn)，才能兼顧偵查效率和公民權(quán)益，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟目的。無證搜查的證明標(biāo)準(zhǔn)即是解決這一問題的根本所在。

（一）拘留、逮捕附帶搜查的證明標(biāo)準(zhǔn)

在執(zhí)行拘留、逮捕時(shí)，雖然沒有搜查證，也可以搜查，這是很多國家立法規(guī)定了的附帶搜查制度。如美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，只要具備合法逮捕和同時(shí)或緊接其后兩個(gè)條件即可展開附帶搜查。而加利福尼亞州、阿拉斯加州等則認(rèn)為，即使上述兩個(gè)條件，仍須依客觀情形進(jìn)行判斷，只有同時(shí)具備相當(dāng)理由而有搜查必要時(shí)，方可進(jìn)行無證搜查，否則會(huì)有警察濫用職權(quán)和違反令狀原則之虞。例如，因違反交通規(guī)則而被逮捕之人，除有其他的事實(shí)，如手指有血跡等可認(rèn)為有附帶搜查的必要，不可因逮捕即對(duì)之為附帶搜查[3]。

嚴(yán)格而言，我國刑事訴訟法中并沒有規(guī)定附帶搜查制度，但在執(zhí)行拘留、逮捕等司法實(shí)踐中卻常常伴隨著理所當(dāng)然的搜查行為。這種立法的缺漏和司法的過激是一個(gè)硬幣的兩面，解決問題的關(guān)鍵在于立法接納。

刑事附帶搜查即拘留、逮捕時(shí)的搜查如何設(shè)置，是一個(gè)需要綜合衡量的問題。因?yàn)樗巡榈哪康闹饕谟谒鸭C物，故證據(jù)保護(hù)應(yīng)當(dāng)是目的之一，同時(shí)，執(zhí)行拘留、逮捕時(shí)往往險(xiǎn)象環(huán)生，所以安全保證也應(yīng)當(dāng)是目的之一。因此應(yīng)當(dāng)以證據(jù)保護(hù)和安全保證為目標(biāo)來設(shè)置附帶搜查標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)不能忽視的是，搜查的范圍也應(yīng)當(dāng)有所限制，不能過于寬泛，應(yīng)當(dāng)以立即可控為標(biāo)準(zhǔn)予以界定，即緊急搜查的范圍應(yīng)當(dāng)限定在被搜查人立即可控的范圍內(nèi)，比如隨身物品、所在處所、身體等，反之則需要有證搜查來介入了。這種必要性的界限便是搜查得以合法展開的證明標(biāo)準(zhǔn)。

如前所述，附帶搜查存在于合法的刑事拘留、逮捕之后，因?yàn)榫辛舸端枰淖C明標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)已經(jīng)較高，對(duì)之后的搜查不應(yīng)當(dāng)重設(shè)過高的證明標(biāo)準(zhǔn)，這樣不利于犯罪證據(jù)的獲取，同時(shí)增加風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)在拘留逮捕后有懷疑即可啟動(dòng)無證搜查，即附帶搜查的證明標(biāo)準(zhǔn)為單純的懷疑。這種主觀標(biāo)準(zhǔn)外化體現(xiàn)的客觀要件：一是可能隨身攜帶兇器的;二是可能隱藏爆炸、劇毒、放射性、急性傳染病毒等危險(xiǎn)物品的;三是可能隱匿、毀棄、轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)的;四是可能隱匿其他犯罪嫌疑人的;五是其他突發(fā)性緊急情形[4]。

（二）同意搜查的證明標(biāo)準(zhǔn)

同意搜查是上文提及的我國應(yīng)設(shè)的搜查新類型，它可以解決沒有司法令狀或?qū)徟O(jiān)督時(shí)證據(jù)的搜集問題，可以提高偵查效率。但同時(shí)，由于同意搜查中同意的意思表示主觀性較強(qiáng)，事后較難判斷是否真實(shí)或有無受到脅迫等，使其極有可能成為偵查人員濫用權(quán)力的合法通道。因此，如何規(guī)范同意搜查，成為全世界各國都必須關(guān)注的一個(gè)問題。

要論證同意的真實(shí)性，必須立足于被搜查人視角。一般而言，每個(gè)人對(duì)于被搜查都會(huì)下意識(shí)的抗拒，因?yàn)楫吘箷?huì)遭遇一定程度的強(qiáng)制，還有就是隱私的可能暴露、財(cái)產(chǎn)的可能損失等。但搜查相對(duì)人在考量上述因素后依然同意（假定真實(shí)同意）被搜查，一定是經(jīng)過了利益權(quán)衡，即如果不同意，會(huì)有更不利的后果。這種利益權(quán)衡是人基于利益最大化的本能選擇，立法應(yīng)予以尊重。這也是同意搜查能夠被全世界大多數(shù)國家認(rèn)可的重要依據(jù)。因此衡量自愿同意與否的關(guān)鍵問題是外部影響，即是否有偵查人員的外部強(qiáng)制或威脅，以及這種強(qiáng)制或威脅與被搜查人同意之間有沒有因果關(guān)系。如果沒有，則同意具有合法性。正如美國聯(lián)邦最高法院的法官在1976年美國訴沃森案中所指出的，被告被拘禁這一事實(shí)并無礙于其同意的任意性。同樣，在我國臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)中，犯罪嫌疑人被逮捕后同意“帶同警方前往其住處起贓”的做法，并不違背同意搜查的原則[5]。

如何設(shè)立一個(gè)相對(duì)科學(xué)合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，來證明搜查相對(duì)人的同意不是受脅迫或強(qiáng)制。因?yàn)閭€(gè)體差異、個(gè)案差異、同意本身的主觀性等因素，導(dǎo)致很難有一個(gè)相對(duì)精確的標(biāo)準(zhǔn)。目前世界各國規(guī)定雖然略有不同，但基本上都是根據(jù)個(gè)案的具體情況來進(jìn)行判斷。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)在判斷搜查相對(duì)人是否自愿時(shí)往往是依具體個(gè)案綜合情況認(rèn)定之[6]。而在美國的司法實(shí)務(wù)中，聯(lián)邦最高法院對(duì)同意搜索的審核通常是綜合一切情狀進(jìn)行判斷，即在進(jìn)行判斷時(shí)綜合考慮當(dāng)時(shí)的環(huán)境，如警察訊問的方式是否有威脅性，同意者主觀意識(shí)的強(qiáng)弱、教育程度、智商等。有鑒于此，要判斷“同意搜查”是真實(shí)的自愿還是被迫的結(jié)果，必須結(jié)合諸多情況進(jìn)行綜合考慮，以對(duì)憲法所保障的眾多利益加以調(diào)和[7]。

綜上，同意搜查的自愿性是保障其合法性的關(guān)鍵因素。把同意搜查的證明標(biāo)準(zhǔn)界定為，單純的相信比較合適，也即無證搜查主體本能的相信被搜查者是自愿的。由此所要求的外在實(shí)質(zhì)要件：一是警察沒有展示武力或進(jìn)行言語威脅;二是沒有眾多警察的出現(xiàn)，使搜查相對(duì)人產(chǎn)生同意與否都無法阻止搜查的進(jìn)行;三是根據(jù)搜查相對(duì)人的年齡、性別、文化程度、社會(huì)閱歷、精神狀態(tài)等綜合判斷，其意志沒有被警察所壓制。

（三）緊急搜查的證明標(biāo)準(zhǔn)

情況緊急時(shí)，如果申請(qǐng)搜查證則會(huì)延誤打擊犯罪，甚至帶來危險(xiǎn)，可以不必具備搜查證這一形式要件，但要具備相當(dāng)?shù)恼?dāng)性基礎(chǔ)，即不是所有緊急情況下都可以進(jìn)行緊急搜查的。這種正當(dāng)性基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是基于刑事搜查目的乃至刑事訴訟目的權(quán)衡后的價(jià)值取向，是在已經(jīng)考量過人權(quán)保障目標(biāo)下的搜查權(quán)的特許。

綜合上述規(guī)定可以看出，一般而言緊急搜查的實(shí)質(zhì)理由有如下三種情形：一是抓捕罪犯需要;二是證據(jù)保全需要;三是人身安全需要。

同時(shí)，緊急搜查最易侵害到的法益是人身權(quán)和住宅權(quán)，而這兩種法益容易受到侵害的可能程度是不一樣的，所以有必要單獨(dú)考察兩種情況的緊急搜查。

關(guān)于人的緊急搜查，分兩種情況：一是對(duì)住宅外的人的搜查，也即緊急搜身，在追蹤現(xiàn)行犯、可疑分子或逮捕通緝犯等情形時(shí)，搜查相對(duì)人本身危險(xiǎn)程度較高，現(xiàn)場瞬息萬變，來不及也很難進(jìn)行預(yù)判和心證，此種情形下應(yīng)當(dāng)允許立即搜查;二是對(duì)住宅內(nèi)的人進(jìn)行搜查，這需要判斷是否有必要通過侵入住宅的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)人的搜查，此刻涉及到兩個(gè)法益，而住宅權(quán)必須成為考量的因素之一。對(duì)上述現(xiàn)行犯、可疑分子、通緝犯等對(duì)象，在追逃的過程中躲進(jìn)住宅，則符合第一種情形，可立即進(jìn)行住宅內(nèi)緊急搜查;如果是住宅內(nèi)正在犯罪或有線索指向追逃對(duì)象正在住宅內(nèi)的，則需要搜查人員有相當(dāng)?shù)睦碛上嘈?，而這種相信的程度不必達(dá)到百分百確信，只要有相當(dāng)理由相信即可。比如住宅內(nèi)傳出呼救聲或暴力擊打等異常聲音，或有鄰居等熟人指認(rèn)住宅內(nèi)有追逃犯等情形，都屬于生活中大體可信的相當(dāng)理由，據(jù)此可以對(duì)住宅進(jìn)行無證搜查。

關(guān)于住宅內(nèi)物的搜查。由于住宅內(nèi)的物一般沒有緊迫的危險(xiǎn)性，而住宅權(quán)又是公民的憲法基本權(quán)利，所以可待簽發(fā)搜查證后進(jìn)行搜查。但是，如果有線索指向住宅內(nèi)的物極具現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，比如炸彈、毒氣等足以危及公共安全的情形，或者有證據(jù)證明不緊急搜查證物將可能永久性滅失、毀損或被轉(zhuǎn)移的，比如毒品等關(guān)鍵性物證，則可以進(jìn)行緊急搜查。而這種也需要有相當(dāng)?shù)睦碛上嘈拧?/p>

四、結(jié)語

綜上，我國緊急搜查的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)略高于附帶搜查，略低于同意搜查，把它界定為合理的懷疑較為恰當(dāng)。外化為無證緊急搜查的實(shí)質(zhì)要件：一是可能危及偵查人員或其他公眾的人身安全的;二是可能導(dǎo)致罪犯或犯罪嫌疑人逃匿的;三是可能毀滅、轉(zhuǎn)移證據(jù)的。

參考文獻(xiàn)：

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（責(zé)任編輯：李凌峰）