菲迪克FIDIC合同條件的不足、修改與補充

摘要：菲迪克（FIDIC）合同條件在全球的工程承包項目中被廣泛地采用，在處理雇主與承包商的風險分擔、權(quán)利義務上公認地是比較公正，各項程序比較嚴謹。但是，在參與的國內(nèi)外工程項目管理的實踐過程中，筆者發(fā)現(xiàn)許多管理者，尤其是合同管理人員，在運用FIDIC合同條件過程中存在很多問題。本文站在雇主或管理公司的立場和角度，分析研究FIDIC合同條件存在哪些不足之處，以及如何對其進行相應的修改或補充。

Abstract： FIDIC contract conditions are widely used in global engineering contracting projects. It is recognized that it is relatively fair in handling the risk sharing， rights and obligations of employers and contractors， and the procedures are relatively strict. However， in the practice of project management at home and abroad， the author found that many managers， especially contract managers， have many problems in the process of using FIDIC contract conditions. From the standpoint and perspective of the employer or management company， this article analyzes and studies the deficiencies in the FIDIC contract conditions and how to modify or supplement them accordingly.

關(guān)鍵詞：菲迪克;合同條款;國際工程項目;風險管理;合同管理;工程招標;工程投標;工程變更;工程索賠

Key words： FIDIC;contract terms;international engineering projects;risk management;contract management;project tender;project bidding;engineering changes;engineering claims

中圖分類號：F284 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文章編號：1006-4311（2020）25-0015-04

1 ?菲迪克（FIDIC）合同條件簡介

菲迪克（FIDIC）是“國際咨詢工程師聯(lián)合會”的法文縮寫，成立于1913年，是國際上最有權(quán)威、被世界銀行認可的咨詢工程師組織，其宗旨是推動全球工程咨詢行業(yè)發(fā)展。作為著名的國際組織，F(xiàn)IDIC享譽最廣的就是其編制的工程合同條件，在全球的工程承包項目中被廣泛地采用，尤其是世行、亞行等國際金融組織貸款的工程項目以及國際上大型工程項目，都全文采用其合同條件。

2 ?菲迪克（FIDIC）合同條件在實踐運用中存在的問題

FIDIC合同條件在處理雇主與承包商的風險分擔、權(quán)利義務上公認地是比較公正的，各項程序比較嚴謹?shù)摹@點毋庸置疑。

但是，在參與的國內(nèi)外工程項目管理的實踐過程中，筆者發(fā)現(xiàn)許多管理者，尤其是合同管理人員，在運用FIDIC合同條件過程中，大多存在以下幾個問題：第一，不分立場、不加修改地生搬硬套，結(jié)果往往作繭自縛;第二，不熟悉、僵硬地使用合同條款，不能在變幻莫測的情形中靈活應用。

對于以上第一個問題，管理者應首先明確自己的立場或角色是什么，換句話說，雇主或者承包商立場不同，那么各自看問題的角度就不盡相同，那么風險分擔、權(quán)利義務劃分、合同條款修改上也就不盡相同。筆者在十幾年的工程項目管理的實踐中，在國際知名的工程管理公司作為雇主代表或管理公司代表，負責海內(nèi)外的大型國際工程的項目管理和合同管理，所以筆者對雇主或管理公司的立場或觀點相對更加熟悉，因此，本文站在雇主或管理公司的立場和角度，分析研究FIDIC合同條件存在哪些不足之處，以及如何對其進行相應的修改或補充。

對于以上第二個問題，管理者應首先認真研究吃透合同中的各項規(guī)定，方能在千差萬別的復雜項目環(huán)境中靈活應用或制定適合的合同條款。在過去的幾十年里，有多類FIDIC合同條件的版本在世界范圍內(nèi)流行使用，本文所研究探討的版本是1999年出版的新紅皮書（施工合同條件）。同年與其一起出版的還有新黃皮書（永久設備與設計-建造合同條件）、銀皮書（EPC交鑰匙項目合同條件）、綠皮書（簡明合同格式）。由于FIDIC新版合同條件，除“簡明合同格式”外，新紅皮書、新黃皮書以及銀皮書三個版本的編排方式基本相同，合同條款的編號也基本對應，因此，本文將只分析新紅皮書的內(nèi)容。

3 ?菲迪克（FIDIC）合同條件的不足、修改與補充

根據(jù)筆者從事國內(nèi)外大型工程項目的多年經(jīng)驗和潛心研究，大多數(shù)風險、爭端或索賠涉及到以下所列FIDIC合同條款（詳見表1）。

接下來，本文將對以上FIDIC合同條款逐條展開分析：

3.1 第1.5款【文件的優(yōu)先次序】

①原文摘要：如文件中發(fā)現(xiàn)有歧義或不一致，工程師應發(fā)出必要的澄清或指示。

②不足之處：原文表述不充分、不全面。

③修改或補充意見：

1）雇主或工程師在工程實施過程中有權(quán)不時地向承包商簽發(fā)進一步的或經(jīng)過修訂的圖紙或規(guī)范，而承包商應受該圖紙或規(guī)范約束。該等圖紙或規(guī)范均視為包含在合同的圖紙和規(guī)范之中;

2）構(gòu)成合同的文件須被視為互相解釋說明的;

3）如果承包商發(fā)現(xiàn)合同的文件內(nèi)有任何含糊或沖突之處，則應立即通知雇主或工程師;

4）在該通知后的合理時間內(nèi)，雇主或工程師應以最廣泛、最嚴格的要求或解釋的原則作出指示。雇主或工程師的該解釋或決定為最后決定，承包商須遵守執(zhí)行;

5）如果承包商在雇主或工程師的決定前執(zhí)行了工作，則承包商對可能產(chǎn)生的額外費用、損害或延期負責，雇主對此后承包商有可能造成的費用或工期索賠不予考慮。

3.2 第3.3款【工程師的指示】

①原文摘要：如果工程師或授權(quán)助理：1）發(fā)出一口頭指示;2）在發(fā)出指示后2個工作日內(nèi)，承包商（或承包商授權(quán)的他人）處接到指示的書面確認;3）在接到確認后2個工作日內(nèi)未頒發(fā)一書面拒絕和（或）指示作為回復，則此確認構(gòu)成工程師或授權(quán)助理的書面指示（視情況而定）。

②不足之處：對于口頭指示，該條款增加了雇主承擔的風險。

③修改或補充意見：

1）雇主或工程師有權(quán)在認為有必要時向承包商發(fā)出口頭指示，承包商應遵守該口頭指示的要求;

2）如果承包商認為該口頭指示對費用或工期影響，承包商應向雇主或工程師立即或在合理時間內(nèi)書面確認該口頭指示;

3）如果承包商在未取得雇主或工程師書面確認的情況下而依照口頭指示的要求實施了相關(guān)工作，雇主對承包商因此而有可能遭受的任何開支或工期索賠不予考慮。

3.3 第4.6款【合作-現(xiàn)場交叉面問題與協(xié)調(diào)辦法】

①原文摘要：如果（并在一定程度上）此類指示使承包商增加了不可預見的費用，則構(gòu)成了變更。

②不足之處：關(guān)于承包商與其他承包商在現(xiàn)場因交叉面問題而遭受損失的情況與協(xié)調(diào)辦法方面，原文表述不充分、不全面。

③修改或補充意見：

1）應分別闡述在因承包商或其他承包商對工程造成損失或損害的兩種情況下的處理辦法;

2）不論上述哪種情況發(fā)生，承包商與其他承包商之間應首先爭取達成和解;

3）承包商應就上述糾紛使雇主免受損害，且對雇主所遭受的損害給予賠償;

4）在其他承包商對承包商造成損害的情況下，承包商無權(quán)自雇主或工程師獲得賠償，并且承包商放棄對于任何此等權(quán)利主張的一切權(quán)利;

5）不論上述哪種情況發(fā)生，承包商仍然應自費以最快速度糾正工程或工程任何部分的任何損失或損害，以便確保工程能夠順利實施和竣工;

6）在經(jīng)雇主或工程師事先同意的情況下，承包商可以安排造成損失或損害的其他承包方糾正該損失或損害。

3.4 第4.7款【放線】

①原文摘要：雇主應對此類給定的或通知的參照項目的任何差錯負責，但承包商在使用這些參照項目前應付出合理的努力去證實其準確性。

②不足之處：原文表述不全面。

③修改或補充意見：如果承包商按雇主給定的或通知的有差錯的原始基準點、基準線或參照標高繼續(xù)實施放線且未進行驗證，應視為承包商已承認該通知內(nèi)容，且雇主對此后承包商有可能遭受的任何開支或工期索賠不予考慮。

3.5 第6.9款【承包商的人員】

①原文摘要：如果適當?shù)脑?，承包商應隨后指定（或使他人指定）合適的替代人員。

②不足之處：原文表述不全面。

③修改或補充意見：

1）未經(jīng)雇主或工程師事先書面同意，不允許承包商替換合同中規(guī)定的任何關(guān)鍵管理人員;

2）建議增加“關(guān)鍵管理人員”列表的合同附件;

3）建議增加罰金規(guī)定，用于在工程實施期間因承包商該關(guān)鍵管理人員擅自離開現(xiàn)場、擅自替換等違反合同規(guī)定情況的處罰。

3.6 第7款【永久設備、材料和工藝】

①原文摘要：（原文未提及“承包商使用產(chǎn)品、材料或設備替換”的規(guī)定）。

②不足之處：原文未提及，需補充。

③修改或補充意見（更詳細的闡述，可參閱陳建2017年發(fā)表在《價值工程》第18期刊物上《外商獨資總承包項目合同管理》一文）：

1）建議在合同條款中明確只有在哪些情況下方可考慮承包商進行替換的請求;

2）雇主或工程師接受承包商的投標書并不意味著雇主批準承包商在投標書中建議的任何材料，承包商應在訂購任何材料之前重新提交申請以供批準。

3.7 第7.2款【樣本】

①原文摘要：承包商應向工程師提交以下材料的樣本以及有關(guān)資料，以在工程中或為工程使用該材料之前獲得同意。

②不足之處：原文表述不全面。

③修改或補充意見：

1）除樣本外，建議增加需承包商遞交、雇主或工程師審核的其他資料，包括永久工程材料及設備廠家的資質(zhì)證書、產(chǎn)品目錄、深化圖、數(shù)據(jù)表、操作手冊、計算書等，以及明確需審核與合同有關(guān)的文件;

2）建議增加對現(xiàn)場樣板、實物模型、早期施工原型等的要求。

3.8 第7.3款【檢查】

①原文摘要：在覆蓋、掩蔽或包裝以備儲運或運輸之前，無論何時，當此類工作已準備就緒，承包商應及時通知工程師。

②不足之處：關(guān)于工程的覆蓋與打開的通知時間，原文表述不充分。

③修改或補充意見：建議在合同條款中明確承包商應提前多少個小時通知雇主或工程師，以便雇主或工程師有充分的時間進行檢查。

3.9 第8.3款【進度計劃-對進度計劃的審核】

①原文摘要：當原定進度計劃與實際進度或承包商剛一無不相符時，承包商還應提交一份修訂的進度計劃。

②不足之處：原文表述不充分、不全面。

③修改或補充意見：

1）為了計劃、監(jiān)控、跟蹤工程進度狀態(tài)，進度計劃的更改（無論是否由承包商或雇主或工程師提出）不構(gòu)成延長竣工時間的理由、不構(gòu)成修改合同中規(guī)定的其他日期的理由、不構(gòu)成修改誤期違約金（Liquidated Damages）的理由、也不構(gòu)成額外付款的理由;

2）即使雇主或工程師未批準對進度計劃的修改或者延遲審閱，承包商仍應以最勤勉的方式不間斷地繼續(xù)實施工程;

3）雇主或工程師的審閱和同意，不解除承包商遞交文件中差錯或疏漏所應承擔的責任;

4）承包商在編制提交進度計劃時，應將因文件質(zhì)量所導致的多次提交、審核和同意所需的時間考慮在內(nèi)，雇主對因此可能遭受的任何開支或工期索賠不予考慮。

3.10 第8.3款【進度計劃-持續(xù)性延誤事件】

①原文摘要：（原文未提及“持續(xù)性延誤事件發(fā)生的情況，或承包商暫時無法確定對工程進度實際影響的情況下”的處理辦法與規(guī)定）。

②不足之處：原文未提及，需補充。

③修改或補充意見：

1）當延誤事件仍然持續(xù)發(fā)生，或承包商暫時無法確定對工程進度的實際影響的情況下，承包商應首先通知雇主或工程師該延誤事件，并在通知后的合理時間內(nèi)遞交一份分析報告，其中應具體描述對里程碑以及竣工時間可能的影響;

2）建議承包商每隔十天或以合理時間間隔，向雇主或工程師遞交最新的分析報告，直至承包商可以最終確定該延誤事件對工程的實際影響時。

3.11 第8.4（c）款【竣工時間的延長-異常不利的氣候條件】

①原文摘要：異常不利的氣候條件。

②不足之處：原文表述不充分。

③修改或補充意見：

1）建議在合同條款中明確“異常不利的氣候條件”包含哪些具體類別，比如暴風雨、臺風、暴風雪等;

2）建議在合同條款中明確“異常不利的氣候條件”的標準是什么，比如發(fā)生在現(xiàn)場多少小時以內(nèi)、導致降雨量達到多少毫米以上、該影響使得承包商持續(xù)多少天以上實際上無法實施工程等。

3.12 第10款【雇主的接收】

①原文摘要：若在28天期限內(nèi)工程師既未頒發(fā)接收證書也未駁回承包商的申請，應視為在上述期限內(nèi)的最后一天已經(jīng)頒發(fā)了接收證書。

②不足之處：該條款增加了雇主承擔的風險。

③修改或補充意見：建議刪除原文內(nèi)容，修改為：不論雇主或工程師因何種原因未能進行竣工檢驗或駁回接收證書的申請，都不應視為雇主已接收了工程或區(qū)段。

3.13 第13.5款【暫定金額】

①原文摘要：由承包商實施工作（包括提供永久設備、材料或服務），并按照第13.3款【變更程序】進行估價。

②不足之處：原文表述不全面。

③修改或補充意見：在實踐中，某些產(chǎn)品在招投標階段無法被明確或確認，因此建議雇主或工程師在招標文件中對此類產(chǎn)品提供指導性暫估價格，不作為競爭類項目;并且各投標單位的報價應使用該暫估價格，而不應使用其自行從供應商詢得的價格。

3.14 第13.7款【法規(guī)變化引起的調(diào)整】

①原文摘要：如果在基準日期以后，能夠影響承包商履行其合同義務的工程所在國的法律（包括新法律的實施以及現(xiàn)有法律的廢止或修改）或?qū)Υ朔傻乃痉ǖ幕蚬俜秸慕忉尩淖兏鼘е沦M用的增減，則合同價格應作出相應調(diào)整。

②不足之處：該條款增加了雇主承擔的風險。

③修改或補充意見：建議刪除原文內(nèi)容，修改為：無論出于任何原因或基于任何理由，合同價格及其細目均不得因適用法律、法規(guī)的變化而上漲。

3.15 第14.8款【延誤的支付】

①原文摘要：如果承包商沒有收到根據(jù)第14.7款【支付】應獲得的任何款額，承包商應有權(quán)就未付款額按月所計復利收取延誤期的融資費。

②不足之處：該條款增加了雇主承擔的風險。

③修改或補充意見：建議刪除原文段落。

3.16 第14.9款【保留金的支付】

①原文摘要：當工程師已經(jīng)頒發(fā)了整個工程的接收證書時，工程師應開具證書將保留金的前一半支付給承包商。如果頒發(fā)的接收證書只是限于一個區(qū)段或工程的一部分，則應就相應百分比的保留金開具證書并給予支付。這個百分數(shù)應該是將估算的區(qū)段或部分的合同價值除以最終合同價格的估算值計算得出的比例的40%。

②不足之處：該條款增加了雇主承擔的風險。

③修改或補充意見：建議不應在某一區(qū)段竣工或部分工程完工時解付保留金。

4 ?結(jié)束語

以上對菲迪克（FIDIC）合同條件的分析、修改或補充意見，是筆者多年駐海外親自從事國際工程項目的經(jīng)驗總結(jié)，因篇幅限制，這里不再繼續(xù)充分展開。以下是本文寫作的初衷：

①希望通過這篇文章與行業(yè)內(nèi)專家、雇主或承包商的管理者一起研究探討FIDIC合同條件;

②希望本文的觀點對從事國際工程管理的同行有所啟發(fā);

③希望在千差萬別的復雜項目環(huán)境中靈活使用合同條款、以及制定合同專用條件的時候，本文能夠提供參考意見與幫助;

④希望在對比其他類別合同條件與FIDIC合同條件差別的時候，本文能夠提供參考意見與幫助;

⑤希望在培養(yǎng)優(yōu)秀的、專業(yè)的合同管理專家、做好工程項目的合同管理、變更管理、風險管理、索賠管理等方面，本文能夠有所幫助。

總之，合同管理是項目管理的核心，制定一套能夠合理分擔雇主與承包商風險、能夠公正規(guī)定其各自權(quán)利義務、配備以嚴謹完善的管理程序的合同條件，以及能夠靈活應對項目復雜環(huán)境的優(yōu)秀專業(yè)的合同管理人員，對項目成功與否至關(guān)重要。

最后，限于筆者的理論水平和實踐經(jīng)驗，歡迎讀者就相關(guān)問題提出異議并討論，并在此致謝！

參考文獻：

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