新冠肺炎疫情下行政征用之法律規(guī)制
——以大理市“征用”重慶市口罩為例

唐袁元

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207)

2020年2月2日，云南大理市的一份《應(yīng)急處置征用通知書》(大市衛(wèi)征〔2020〕1-61號(hào))顯示，一批發(fā)往重慶市的9件口罩，被大理市政府應(yīng)急征用。[1]2010年2月6日，根據(jù)云南大理的官方微博賬號(hào)，通報(bào)稱云南大理將征用的部分口罩分發(fā)給了房地產(chǎn)協(xié)會(huì)，房地產(chǎn)協(xié)會(huì)分發(fā)給了其下屬的物業(yè)管理協(xié)會(huì)，已經(jīng)將口罩分發(fā)給了一線的疫情防控人員。[2]對(duì)于該事件涉及的一些理論問(wèn)題，引起了公眾對(duì)于大理征用行為的關(guān)注。

此次事件的法學(xué)問(wèn)題是作為突發(fā)事件的傳染病疫情發(fā)生后政府應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)。顯然，大理市依靠征用其他地方的物資來(lái)處理并不得當(dāng)，才會(huì)引起公眾熱議。因此，如何對(duì)現(xiàn)實(shí)中突發(fā)事件中的行政征用進(jìn)行規(guī)制，是值得我們思考研究的。

學(xué)術(shù)界對(duì)突發(fā)事件中的征用研究早已有之，只是還未形成完整的思想體系。在相關(guān)文獻(xiàn)中，學(xué)術(shù)界較多使用的是“應(yīng)急征用”。事實(shí)上，學(xué)者劉莘認(rèn)為“行政應(yīng)急性原則”是否屬于行政法學(xué)的基本原則，這也值得深入研究，且研究最終還是要轉(zhuǎn)化為如何合理配置行政權(quán)與保護(hù)相對(duì)人權(quán)利這一經(jīng)典問(wèn)題。[3]第一類研究，主要是討論突發(fā)事件相關(guān)立法，學(xué)者葉必豐認(rèn)為，國(guó)務(wù)院以及政府部門無(wú)權(quán)進(jìn)行應(yīng)急征用的立法或者規(guī)則細(xì)化[4]；學(xué)者王敬波認(rèn)為，如今應(yīng)急征用立法抄襲現(xiàn)象比較嚴(yán)重且缺乏全國(guó)性專門立法，此外，法律上還需明確被征用人的具體權(quán)利義務(wù)[5]；第二類研究，是關(guān)于如何規(guī)制應(yīng)急征用，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從征用主體、客體、程序以及征用后補(bǔ)償四個(gè)方面對(duì)應(yīng)急征用進(jìn)行規(guī)制。學(xué)者唐勇和吳侃認(rèn)為征用主體應(yīng)為政府及應(yīng)急管理部門，征用的范圍應(yīng)當(dāng)符合比例原則，國(guó)有財(cái)產(chǎn)屬于“調(diào)用”范疇而非征用范圍[6]；學(xué)者劉浪和李儉認(rèn)為需要完善補(bǔ)償主體、補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償程序和補(bǔ)償救濟(jì)的相關(guān)制度[7]；學(xué)者李偉認(rèn)為，要完善征用的救濟(jì)制度，可以按照雙方協(xié)商—行政復(fù)議—行政訴訟的思路進(jìn)行立法完善[8]。此外，學(xué)者劉連泰認(rèn)為對(duì)口罩一類的消耗品應(yīng)為“征收”而非“征用”、事后是返還還是補(bǔ)償相應(yīng)口罩的性質(zhì)還需明確。[9]

在具體實(shí)踐中，在威科先行法律數(shù)據(jù)庫(kù)與中國(guó)裁判文書網(wǎng)搜索“緊急征用”，有8個(gè)相關(guān)案例，其中并未涉及具體理論問(wèn)題，都是依靠事實(shí)認(rèn)定即可進(jìn)行判決；搜索“應(yīng)急征用”，有5個(gè)案例，僅“劉守權(quán)、劉守邦、其他一審行政判決書”一案涉及是否為應(yīng)急征用的確認(rèn)①。

雖然實(shí)務(wù)中相關(guān)案例較少，但是一旦發(fā)生突發(fā)事件，行政征用依舊是國(guó)家或者政府的必然行為，但是大理征用事件表明政府的行政征用行為還不夠規(guī)范。因此，本文主要圍繞突發(fā)事件中的行政征用行為展開(kāi)論述，細(xì)致梳理該行為在實(shí)踐中的適用困境，有針對(duì)地提出完善建議，為立法的完善以及實(shí)務(wù)規(guī)范提供有益借鑒。

一、 行政征用的規(guī)制現(xiàn)狀

文章行政征用行為的討論是在突發(fā)事件的發(fā)生的背景下，因此，首先需要了解相關(guān)法律文件關(guān)于突發(fā)事件的規(guī)定，以便展開(kāi)討論具體的征用行為。

(一)突發(fā)事件的確認(rèn)

按照我國(guó)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》的定義，突發(fā)事件就是突然發(fā)生，造成或者可能造成嚴(yán)重社會(huì)危害，需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對(duì)的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會(huì)安全事件。②根據(jù)性質(zhì)，突發(fā)事件分為四類，公共衛(wèi)生事件是其中之一，此次新冠肺炎疫情就是典型的公共衛(wèi)生事件。

《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》曾經(jīng)以“緊急狀態(tài)法”的名稱列入2005年第十屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃。[10]但是，后來(lái)我國(guó)卻沒(méi)有進(jìn)行相應(yīng)立法。

全國(guó)人大常委會(huì)于2003年12月公布了第十屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃，在憲法及憲法相關(guān)法欄目的第二項(xiàng)提出要制定緊急狀態(tài)法。2005年3月，國(guó)務(wù)院討論草案時(shí)，將名稱改為突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法。有專家表示，改名之原因在于立法資源的配置必須著眼于當(dāng)前最急迫的社會(huì)需求。2006年5月，十屆全國(guó)人大常委會(huì)首次審議了《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法(草案)》，5月通過(guò)了該草案。

根據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)該草案的說(shuō)明，突發(fā)事件是指對(duì)人民生命財(cái)產(chǎn)安全、國(guó)家安全、公共安全、環(huán)境安全或者社會(huì)秩序構(gòu)成重大威脅的事件。而需要進(jìn)入緊急狀態(tài)的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)或者國(guó)務(wù)院按照法定的權(quán)限和程序決定。改名的原因，是憲法規(guī)定的緊急狀態(tài)和戒嚴(yán)法規(guī)定的戒嚴(yán)都是應(yīng)對(duì)最高程度的社會(huì)危險(xiǎn)和威脅時(shí)采取的特別手段，實(shí)踐中很少適用。即使出現(xiàn)需要實(shí)行緊急狀態(tài)的情況，也完全可以根據(jù)憲法、戒嚴(yán)法等法律作出決定。[11]因此，官方的態(tài)度是，突發(fā)事件與緊急狀態(tài)是不同的，不能將二者的概念混淆。從二者的發(fā)展相互關(guān)系來(lái)看，突發(fā)事件先產(chǎn)生，嚴(yán)重到一定程度即形成緊急狀態(tài)。因此，突發(fā)事件是緊急狀態(tài)的開(kāi)端。

(二)立法現(xiàn)狀

現(xiàn)在，我國(guó)已經(jīng)有相對(duì)較完善的法律體系針對(duì)突發(fā)事件中的行政征用行為。涉及征用的主要有《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》《傳染病防治法》《戒嚴(yán)法》《立法法》《反恐怖主義法》《國(guó)家情報(bào)法》《國(guó)防交通法》《反間諜法》《軍事設(shè)施保護(hù)法》《物權(quán)法》等法律。

在法規(guī)方面，國(guó)務(wù)院借鑒國(guó)外有關(guān)突發(fā)事件法律的有益制度，制定了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《破壞性地震應(yīng)急條例》《中華人民共和國(guó)傳染病防治法實(shí)施辦法》等7部行政法規(guī)，部門規(guī)章3部，地方性法規(guī)24部、地方政府規(guī)章25部，在此就不詳細(xì)列舉了。從現(xiàn)有的法律體系來(lái)看，我國(guó)已經(jīng)形成了國(guó)家和各級(jí)各類應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的制度體系，在各層級(jí)已經(jīng)覆蓋較為全面。

除了已有的立法，各地在本次疫情時(shí)期也出臺(tái)了特殊時(shí)期的新政策。多地的人大常委會(huì)以及市級(jí)常委會(huì)明確政府可以依法采取征用等應(yīng)急物資管控和保障措施。[12]多個(gè)地方的決定明確，必要時(shí)，政府可以依法臨時(shí)征用應(yīng)急救援所需場(chǎng)地、房屋、交通工具、相關(guān)設(shè)施設(shè)備或者調(diào)用儲(chǔ)備物資。其中，北京、吉林、江蘇的決定包括緊急調(diào)集人員，河北、上海的決定明確征用補(bǔ)償相關(guān)規(guī)定。河北、上海、江蘇、浙江的決定進(jìn)一步明確縣(區(qū))政府及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加大疫情防控物資生產(chǎn)力度，優(yōu)先滿足一線醫(yī)護(hù)人員的需要；應(yīng)急救援物資保障實(shí)行特事特辦，要求發(fā)展改革、經(jīng)濟(jì)信息化、商務(wù)、應(yīng)急管理、市場(chǎng)監(jiān)管、財(cái)政、口岸查驗(yàn)、住房城鄉(xiāng)建設(shè)等有關(guān)部門創(chuàng)新監(jiān)管方式，便于應(yīng)急救援物資的供應(yīng)和使用以及應(yīng)急救援工程建設(shè)等方面。

關(guān)于法律的層級(jí)和領(lǐng)域，《物權(quán)法》和《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》是總則性的法律，對(duì)政府的應(yīng)急征用行為進(jìn)行了總則性規(guī)定。而其他的法律多針對(duì)特殊領(lǐng)域，比如《傳染病防治法》《防震減災(zāi)法》就針對(duì)其調(diào)整的領(lǐng)域進(jìn)行了原則性的征用相關(guān)條款的規(guī)定。經(jīng)檢索，大部分的法律涉及應(yīng)急征用的條款都只有一兩條，且規(guī)定的極為簡(jiǎn)單。例如，《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》有三條涉及征用，《傳染病防治法》《反間諜法》僅一條涉及征用。

此外，在這個(gè)比較完備的法律體系中，各個(gè)文件之間條文雷同的現(xiàn)象比較明顯。比如，《破壞性地震應(yīng)急條例》作為行政法規(guī)，第二十五條規(guī)定：其他部門有交通運(yùn)輸工具的，應(yīng)當(dāng)無(wú)條件服從抗震救災(zāi)指揮部的征用或者調(diào)用?！陡劭诮?jīng)營(yíng)管理規(guī)定》作為部門規(guī)章，規(guī)定：政府在緊急情況下征用港口設(shè)施，港口經(jīng)營(yíng)人應(yīng)當(dāng)服從指揮。港口經(jīng)營(yíng)人因此而產(chǎn)生費(fèi)用或者遭受損失的，下達(dá)征用任務(wù)的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。《沈陽(yáng)市地震應(yīng)急預(yù)案(修訂)》作為地方性法規(guī)，第七條規(guī)定：因救災(zāi)需要臨時(shí)征用的房屋、運(yùn)輸工具、通信設(shè)備等應(yīng)當(dāng)及時(shí)歸還；造成損壞無(wú)法歸還的，按照上級(jí)有關(guān)規(guī)定給予適當(dāng)補(bǔ)償或另作其他處理。這些法律以及規(guī)范性文件的發(fā)布主體分別是國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院的部門和地方政府，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)根據(jù)各個(gè)規(guī)范適用的層級(jí)不同而有所差異與細(xì)化，但是相關(guān)條款卻除了主體以及表達(dá)方式不同以外，基本是對(duì)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》相關(guān)條文的復(fù)制。

二、 行政征用制度體系之困境

通過(guò)前文對(duì)前述相關(guān)法條的分析，雖然我國(guó)關(guān)于應(yīng)急征用制度的法律層級(jí)已經(jīng)比較豐富，但仍然存在征用主體的權(quán)限不清、征用程序不完善等亟須解決的問(wèn)題。

(一)征用主體權(quán)限不清

《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》作為應(yīng)急管理方面的總則性法律，具有綱領(lǐng)性和普通法的地位，學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，盡管其十二條規(guī)定了政府及其部門可以進(jìn)行征用，但是其允許的征用主體本來(lái)是政府，其部門不具有征用主體的資格。[13]123-125《傳染病防治法》表明國(guó)務(wù)院可以在全國(guó)范圍內(nèi)、縣級(jí)以上地方人民政府有權(quán)在本行政區(qū)域內(nèi)調(diào)用物資，其作為綱領(lǐng)性立法也并未確認(rèn)政府部門的征用主體地位。在其余特殊領(lǐng)域應(yīng)急立法中，立法的指導(dǎo)觀念并未跟隨學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)，征用的主體規(guī)定并不統(tǒng)一，一些規(guī)定了政府有權(quán)應(yīng)急征用，一些規(guī)定了政府部門也有權(quán)應(yīng)急征用。

2011年1月8日發(fā)布的《破壞性地震應(yīng)急條例》表明抗震救災(zāi)指揮部可以進(jìn)行應(yīng)急征用；《自然災(zāi)害救助條例》規(guī)定縣級(jí)以上地方人民政府或者人民政府的自然災(zāi)害救助應(yīng)急綜合協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)有權(quán)征用；《船舶污染海洋環(huán)境應(yīng)急防備和應(yīng)急處置管理規(guī)定》規(guī)定了市級(jí)以上的政府、海事管理機(jī)構(gòu)有權(quán)進(jìn)行應(yīng)急征用。而地方法規(guī)和規(guī)章也有征用主體不明的情況。比如，《四川省〈突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例〉實(shí)施辦法》規(guī)定了突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理指揮部可以征用；《陜西省〈突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例〉實(shí)施辦法》規(guī)定衛(wèi)生突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部有權(quán)征用；《太原市應(yīng)對(duì)突發(fā)事件應(yīng)急征用物資、場(chǎng)所辦法》第五、六條表明，太原市的政府部門具有應(yīng)急征用權(quán)；《大足縣突發(fā)性地質(zhì)災(zāi)害應(yīng)急專項(xiàng)預(yù)案》表明縣地質(zhì)災(zāi)害搶險(xiǎn)救災(zāi)指揮部有權(quán)應(yīng)急征用。前述規(guī)范規(guī)定的主體已經(jīng)超出了我們尋常認(rèn)知的政府范圍，政府部門是超出了政府范圍的。我國(guó)《立法法》第九十二條表明，若法律規(guī)范之間發(fā)生沖突，那么下位法應(yīng)當(dāng)服從上位法。前述的法律文件都是《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》的下位法，超出政府的應(yīng)急征用主體應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的。但是，若上述法律規(guī)范都?xì)w于無(wú)效，那么《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》在各個(gè)特殊領(lǐng)域的實(shí)施，又可能存在具體適用的困難。因此，由于各個(gè)法律規(guī)定的征用主體不甚明確，極大可能造成在現(xiàn)實(shí)的突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中不同主體職能混淆甚至做出引起爭(zhēng)議的舉措。

(二)征用的程序不完善

在征用的程序上，法律僅規(guī)定了可以按照緊急需要進(jìn)行征用，征用后需要及時(shí)返還或補(bǔ)償，但是征用的相關(guān)程序卻并未涉及。比如《戒嚴(yán)法》規(guī)定，在非常緊急的情況下，執(zhí)行戒嚴(yán)任務(wù)的人民警察、人民武裝警察、人民解放軍的現(xiàn)場(chǎng)指揮員可以直接決定臨時(shí)征用。相關(guān)的法律法規(guī)并未說(shuō)明何時(shí)為“必要時(shí)”“非常緊急的情況”，且未規(guī)定征用的啟動(dòng)程序等一系列程序。按照一般事件的發(fā)展歷程，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)提交征用的申請(qǐng)、審議論證、決定、公布、實(shí)施等必經(jīng)程序。本次大理市征用口罩的案例中，《應(yīng)急處置征用通知書》(以下簡(jiǎn)稱“征用通知書”)說(shuō)明了“經(jīng)大理市人民政府研究”，但是并未公布詳細(xì)的程序，公開(kāi)的信息是不足的。雖然突發(fā)事件有其緊急性，但是其中哪些部分可以從簡(jiǎn)，哪些程序是必須的，法律并未明確規(guī)定。

法律并未詳細(xì)闡明征用后補(bǔ)償?shù)某绦?。在本次大理市征用口罩的案例中，大理市出具的征用通知書表明被征用人“?yīng)當(dāng)在收到補(bǔ)償通知之日起1年內(nèi)，提出應(yīng)急補(bǔ)償申請(qǐng)。逾期未申請(qǐng)且無(wú)正當(dāng)理由的，視同放棄受償權(quán)利?！卑凑辗梢?guī)定，“財(cái)產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償”“事后應(yīng)當(dāng)及時(shí)歸還或者給予補(bǔ)償”“依法給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，③這里面并未規(guī)定被征用人的受償權(quán)滅失的情形。另外，受償權(quán)并無(wú)即時(shí)性，時(shí)效對(duì)于征用關(guān)系的存在影響較小，大理市以逾期未申請(qǐng)補(bǔ)償就剝奪被征用人的受償權(quán)，似乎于法無(wú)據(jù)。

(三)征用范圍不明確

關(guān)于征收的范圍，即哪些物品可以被征用，法律上的規(guī)定語(yǔ)焉不詳?，F(xiàn)有的法律規(guī)范似乎直接把應(yīng)急可能用到的設(shè)施都納入了征用范圍，但是，這可能更容易滋生超范圍征用的問(wèn)題。

《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》規(guī)定的是單位和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，包括應(yīng)急救援所需設(shè)備、設(shè)施、場(chǎng)地、交通工具和其他物資。《戒嚴(yán)法》規(guī)定的是國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體以及公民個(gè)人的房屋、場(chǎng)所、設(shè)施、運(yùn)輸工具、工程機(jī)械等?！秶?guó)家情報(bào)法》規(guī)定的是有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人的交通工具、通信工具、場(chǎng)地和建筑物?！盾娛略O(shè)施保護(hù)法》規(guī)定的是土地、林地、草原、水面、灘涂。④以上列舉的法律規(guī)范表明的征用范圍都是“救援所需”，其實(shí)對(duì)應(yīng)的范圍是可以無(wú)限延展的。從概念含義來(lái)說(shuō)，需要不等于必需。即使只是有可能會(huì)用到的征用對(duì)象，政府在進(jìn)行應(yīng)急征用時(shí)，也很可能為以防萬(wàn)一將非必需的對(duì)象納入征用范圍，因此，需要明確征用的范圍，以防止超范圍征用損害人民群眾的權(quán)益。

三、 完善突發(fā)事件中行政征用法律規(guī)制的對(duì)策

本次暴發(fā)的新冠肺炎疫情以及大理征用的事件，表明將應(yīng)對(duì)突發(fā)事件納入法治軌道并通過(guò)這個(gè)契機(jī)優(yōu)化我國(guó)的相關(guān)法律制度，這有利于健全國(guó)家治理體系和提升治理能力。針對(duì)上述提出的三大困境，立法應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性地逐一完善，以期往后再發(fā)生突發(fā)事件有更完善的法律可依，達(dá)到良法善治的社會(huì)效果。

(一)確定征用主體的權(quán)限

關(guān)于應(yīng)急征用的主體，如前所述還是有很多混淆的地方。根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第十二條：“有關(guān)人民政府及其部門為應(yīng)對(duì)突發(fā)事件，可以征用……”毫無(wú)疑問(wèn)，這個(gè)條文允許政府部門可以應(yīng)急征用。本法的第五十二條又規(guī)定：“履行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)或者組織處置突發(fā)事件的人民政府，必要時(shí)可以征用……” 本條又只規(guī)定了政府的征用權(quán)，并未提及政府部門的應(yīng)急征用權(quán)。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為僅政府有權(quán)應(yīng)急征用是有道理的，畢竟，《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》自己的規(guī)定前后就存在不一致的地方。

本文的觀點(diǎn)是，應(yīng)該從我國(guó)現(xiàn)有的法律體系出發(fā)對(duì)應(yīng)急征用的主體進(jìn)行解釋，尋找最貼近我國(guó)法律現(xiàn)實(shí)的答案。從《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》來(lái)說(shuō)，第十二條屬于第一章總則部分，即它起著統(tǒng)領(lǐng)整部立法的作用，所以，本法是認(rèn)可政府部門的應(yīng)急征用權(quán)的。第五十二條屬于第四章(應(yīng)急處置與救援)的具體章節(jié)，是總則的具體化條文。而本條的限制語(yǔ)“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)或者組織處置突發(fā)事件的人民政府”，政府在這其中的職責(zé)在于領(lǐng)導(dǎo)或組織，并非實(shí)際的征用行為主體。類似的規(guī)定還有《防震減災(zāi)法》，要求政府組織有關(guān)部門啟動(dòng)地震應(yīng)急預(yù)案進(jìn)行災(zāi)害救援。⑤因此，本條表面上并未說(shuō)明政府部門無(wú)權(quán)進(jìn)行應(yīng)急征用。綜合本法第十二條，政府部門是有權(quán)應(yīng)急征用的。

圖1 關(guān)系示意圖

另外，2018年3月舉行的十三屆全國(guó)人大一次會(huì)議上，會(huì)議通過(guò)了國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)的改革方案，同意將原國(guó)家安全監(jiān)管總局變更為國(guó)家應(yīng)急管理部，同時(shí)行使國(guó)家安全生產(chǎn)管理總局的職責(zé)、公安部的消防管理職責(zé)、民政部的救災(zāi)職責(zé)、國(guó)土資源部地震災(zāi)害防治等職責(zé)于一體。[14]因此，《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中的政府部門包含了應(yīng)急管理部。我國(guó)的應(yīng)急管理部門設(shè)置模式是縣級(jí)以上設(shè)置應(yīng)急管理局，參考《六盤水市應(yīng)急管理局權(quán)責(zé)清單(2019版)》，其中職責(zé)包含做好生產(chǎn)案事故、地震應(yīng)急等相關(guān)應(yīng)急管理工作。因此，參照權(quán)力清單以及相關(guān)會(huì)議的部門職責(zé)概述，即使從最小范圍解釋政府部門的角度，可能其他政府部門的緊急征用權(quán)依然存在爭(zhēng)議，但是至少突發(fā)事件相關(guān)立法中的政府部門可以是各級(jí)應(yīng)急管理部。

在《傳染病防治法》中，第四十五條給予了國(guó)務(wù)院和縣級(jí)以上人民政府征用權(quán)，并未對(duì)政府部門的權(quán)力進(jìn)行界定。如前所述傳染病屬于突發(fā)事件的一種，因此在法律的相互關(guān)系上，可以把《傳染病防治法》看作是《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》的具體法，即，《傳染病防治法》受《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》的領(lǐng)導(dǎo)(雖然二者在法律位階上都屬于法律這一位階)。根據(jù)我國(guó)《立法法》第九十二條，法律之間規(guī)定不一致的地方，特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法。從兩部法律的相互關(guān)系來(lái)看，傳染病領(lǐng)域的事件當(dāng)然是《傳染病防治法》優(yōu)先適用；頒布時(shí)間上，兩部法律都是全國(guó)人大常委會(huì)頒布，現(xiàn)行有效的《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》在2007年頒布，而《傳染病防治法》在2013年修訂，從法律的新舊關(guān)系比較依然是《傳染病防治法》優(yōu)先適用。因此，涉及傳染病這類的突發(fā)事件，政府有權(quán)進(jìn)行應(yīng)急征用，而政府部門無(wú)權(quán)進(jìn)行。縱觀《傳染病防治法》全文，“衛(wèi)生行政部門”出現(xiàn)了69次，表明本法的實(shí)施主要依靠衛(wèi)生行政部門。但是本法只規(guī)定了政府之征用權(quán)，即本法是間接否認(rèn)了衛(wèi)生行政部門在發(fā)生傳染病時(shí)的應(yīng)急征用權(quán)，且國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)的職能配置也未出現(xiàn)征用的相關(guān)規(guī)定。[15]

從整個(gè)法律制度來(lái)看，突發(fā)事件的應(yīng)急征用主體是政府以及各級(jí)應(yīng)急管理局(廳)。從法律實(shí)施的統(tǒng)一性來(lái)看，若各級(jí)政府部門都有權(quán)應(yīng)急征用，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)九龍治水的亂象⑥，延誤應(yīng)急管理的最佳時(shí)機(jī)。若將組織征用權(quán)集中于一個(gè)或者幾個(gè)部門，才能實(shí)現(xiàn)應(yīng)急治理的一致性。美國(guó)是奉行聯(lián)邦制的，但是也在逐漸修改法律促進(jìn)全國(guó)突發(fā)事件響應(yīng)框架執(zhí)行的一致性。[16]

但是在本次大理市征用口罩的事件中，大理市衛(wèi)健局發(fā)出了征用通知書，按照以上分析，衛(wèi)健局并沒(méi)有法律上的依據(jù)進(jìn)行征用，因此，它作為征用主體并不合法。

(二)明確征用的程序

我國(guó)對(duì)于征用的程序并無(wú)明確規(guī)定，其他國(guó)家和地區(qū)的法律文件都對(duì)應(yīng)急征用的相關(guān)程序規(guī)定得比較詳細(xì)，我們或許可以將目光轉(zhuǎn)向其他地區(qū)的立法以吸取經(jīng)驗(yàn)。

美國(guó)的土地征用順序上，包含了審核員審查——調(diào)研報(bào)告——舉行聽(tīng)證會(huì)——監(jiān)督員研究補(bǔ)償價(jià)格——價(jià)格談判——協(xié)商一致或者向法院申請(qǐng)緊急征用等程序。[17]德國(guó)的征用程序，是自下而上的。其中包含征用之目的、土地使用計(jì)劃編排發(fā)起、受理申請(qǐng)到正式啟動(dòng)、調(diào)查、多方辯論、第三方參與、作出征收決定，最后是執(zhí)行征收決定，整個(gè)程序是連續(xù)且細(xì)致完善的。⑦ [18]而在日本，日本的《土地收用法》全面詳細(xì)地規(guī)定了征用主要包含事業(yè)認(rèn)定和機(jī)關(guān)裁決程序。[19]其中，在事業(yè)認(rèn)定程序，要對(duì)征用之公益性進(jìn)行認(rèn)定、聽(tīng)取土地相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)和學(xué)者、經(jīng)驗(yàn)者的意見(jiàn)、召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)等。事實(shí)上，利害關(guān)系人在此階段就可以提出意見(jiàn)，而相關(guān)部門需要進(jìn)行協(xié)調(diào)。裁決程序，是確認(rèn)征用后，明確征用范圍、補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、履行期限等。

按照事件的發(fā)展順序，征用的程序應(yīng)該包括：?jiǎn)?dòng)、多方審議決定、批準(zhǔn)、公示、實(shí)施以及使用完畢之后的歸還或者補(bǔ)償?shù)瘸绦?。而由于征用之緊急性，一些程序是可以簡(jiǎn)化甚至刪除的。但是，即使可以簡(jiǎn)化部分程序，啟動(dòng)、決策和實(shí)施程序不能省略。

應(yīng)急征用由于具有應(yīng)急的特性，因此，我國(guó)的應(yīng)急征用一般是征用主體主動(dòng)啟動(dòng)征用程序，屬于強(qiáng)制征用，而不會(huì)像美國(guó)一樣同時(shí)存在強(qiáng)制征用和協(xié)商征用兩種并行的模式[20]。征用主體在進(jìn)行征用之申請(qǐng)或者啟動(dòng)時(shí)，需考慮是否在突發(fā)事件的緊急情況下，比如可以參考國(guó)家發(fā)布的緊急狀態(tài)公告或?yàn)?zāi)害級(jí)別公告，本次新冠肺炎疫情等級(jí)是由國(guó)家衛(wèi)健委公告公示[21]。以及需要確認(rèn)征用主體是否適格，防止多個(gè)主體共同發(fā)號(hào)施令，造成執(zhí)行困難的后果。最后，征用的啟動(dòng)，也需遵守《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第十一條，征用應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會(huì)危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大限度地保護(hù)公民、法人和其他組織之正當(dāng)利益的措施。[22]也就是說(shuō)，若在緊急情況下，可以有其他代替的措施選擇，那么，就要限制征用單位或者個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，也就是行政法上的比例原則。

其次是征用的批準(zhǔn)決定程序。我國(guó)法律也未規(guī)定征用的批準(zhǔn)程序，但是地方法規(guī)立法時(shí)有所具體化?！对颇鲜⊥话l(fā)事件應(yīng)急征用與補(bǔ)償辦法》第十條規(guī)定：“突發(fā)事件發(fā)生后，需要征用應(yīng)急設(shè)備、設(shè)施、場(chǎng)地、交通工具和其他物資的，由縣級(jí)以上征用單位提出申請(qǐng)，報(bào)同級(jí)政府作出應(yīng)急征用決定?！薄痘葜菔协h(huán)境保護(hù)局、惠州市財(cái)政局關(guān)于突發(fā)環(huán)境事件污染處置應(yīng)急征用和補(bǔ)償?shù)膶?shí)施細(xì)則》第六條規(guī)定：“市環(huán)保部門在突發(fā)環(huán)境事件發(fā)生后，提出征用方案或建議，報(bào)請(qǐng)現(xiàn)場(chǎng)指揮部批準(zhǔn)后做出應(yīng)急征用決定?！边@兩條是對(duì)征用之批準(zhǔn)的主體規(guī)范，批準(zhǔn)程序有利于規(guī)范征用行為，防止征用主體對(duì)征用權(quán)的濫用。在大理市征用口罩的事件中，征用通知書有“經(jīng)大理市人民政府研究決定”的字樣，但是征用的主體和對(duì)象上依然不適格，還要更好地發(fā)揮批準(zhǔn)主體的把關(guān)職責(zé)。

最后是征用的實(shí)施推行。按照一般的行政法行為規(guī)定，行政行為實(shí)施時(shí)需要兩個(gè)以上工作人員、出示證件、出具行為通知書等。征用作為一種行政行為，當(dāng)然也不例外。緊急征用的特殊之處在于，行為主體可以沒(méi)有通知書而緊急征用。例如，《惠州市突發(fā)事件應(yīng)急征用和補(bǔ)償實(shí)施辦法(試行)》第十九條規(guī)定：“因情況緊急，無(wú)法事先送達(dá)應(yīng)急征用決定書的，征用實(shí)施單位可以實(shí)施緊急征用，并在緊急征用后48小時(shí)內(nèi)補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)?！痹谡饔脤?duì)象使用完畢后，征用主體需要返還或者補(bǔ)償。但是，很多立法表明需要依申請(qǐng)補(bǔ)償，惠州市規(guī)定了受償人需要提交申請(qǐng)補(bǔ)償所需材料，補(bǔ)償單位還要在當(dāng)?shù)卣T戶網(wǎng)站和主流媒體上公告。云南省甚至規(guī)定受償人一年內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不申請(qǐng)補(bǔ)償，則受償權(quán)喪失。⑧但是，征用主體本應(yīng)當(dāng)主動(dòng)補(bǔ)償⑨，主動(dòng)明確被征用人的權(quán)利[23]325-332，征用主體與受償人的行政法上的債務(wù)關(guān)系不應(yīng)該有時(shí)效性。時(shí)效性主要調(diào)整民法關(guān)系，而非公法關(guān)系。

(三)確定征用范圍

我國(guó)對(duì)征用范圍的規(guī)定很籠統(tǒng)，如前所述，基本上應(yīng)急可能需要的物資，都直接進(jìn)行概括式規(guī)定加上類型列舉，但是，卻未對(duì)不能征用的對(duì)象予以明確。我國(guó)在《國(guó)防動(dòng)員法》第五十六條列舉了免于征用的三類對(duì)象，主要有個(gè)人或家庭生活必要的、公益性社會(huì)福利機(jī)構(gòu)物品以及其他民用資源。⑩但是由于本法的立法目的是為了“維護(hù)國(guó)家的主權(quán)、統(tǒng)一、領(lǐng)土完整和安全”，因此，其適用領(lǐng)域十分有限。而在其他領(lǐng)域，河北省和湖北省禁止擅自征用重要濕地；黑龍江禁止擅自征用、占用森林公園的林地；武漢禁止擅自征用蔬菜基地自留區(qū)。但是，這些禁止征用的規(guī)定多為環(huán)保領(lǐng)域，并未涉及應(yīng)急的情形。所以，相關(guān)法律還需對(duì)應(yīng)急情形下的征用范圍以及是否有對(duì)象不可以征用更加明確。

而在美國(guó)，一般禁止隨意征用民眾財(cái)產(chǎn)，除非是戰(zhàn)時(shí)快速征用民機(jī)民船。法國(guó)和日本比較類似，都是由行政機(jī)關(guān)決定是否征用，司法階段判定轉(zhuǎn)讓或剝奪財(cái)產(chǎn)；英國(guó)區(qū)分了平時(shí)、戰(zhàn)時(shí)的情況，且明確戰(zhàn)時(shí)國(guó)防部可以征用民機(jī)民船。

參照日本進(jìn)行征用之公益性的審核，如今世界上主要有立法者判定和法院判定的不同模式[24]。汲取國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，嘗試讓立法者或者法院對(duì)征用對(duì)象是否符合征用之必要性和公益性進(jìn)行判斷，有助于預(yù)防超范圍征用的現(xiàn)象。但是，為適應(yīng)緊急情況的情形，公益性的判定一般只能作為被征用人權(quán)利救濟(jì)的方式，而非征用的前置程序，以提高征用效率。

結(jié)語(yǔ)

突發(fā)事件中的征用，與一般情況下的征用的差異在于情況緊急、程序從簡(jiǎn)。但是，即使是緊急情況，還是需要遵守行政行為的一般原則，如最基礎(chǔ)的合法性原則。而如何在緊急征用的過(guò)程中最大限度地保護(hù)被征用人的財(cái)產(chǎn)權(quán)以及正當(dāng)利益，是行政法在執(zhí)行中需要不斷思考的。本文在現(xiàn)有的法律基礎(chǔ)上，不管是分析征用的主體應(yīng)當(dāng)是政府及應(yīng)急管理局(廳)，還是分析程序上要包含啟動(dòng)、批準(zhǔn)和實(shí)施程序，抑或是期望對(duì)征用的對(duì)象范圍進(jìn)行禁止性規(guī)定，最終是期望形成更加規(guī)范的緊急征用制度，讓需要征用時(shí)可以順利征用。

注 釋：

①案號(hào)：(2018)閩01行初176號(hào)。

②《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第三條。

③見(jiàn)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第十二條、《破壞性地震應(yīng)急條例》第二十條、《港口經(jīng)營(yíng)管理規(guī)定》第二十二條。

④見(jiàn)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第十二條、《戒嚴(yán)法》第十七條、《國(guó)家情報(bào)法》第十七條、《軍事設(shè)施保護(hù)法》第十三條。

⑤《防震減災(zāi)法》第四十八條：地震預(yù)報(bào)意見(jiàn)發(fā)布后，有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)預(yù)報(bào)的震情可以宣布有關(guān)區(qū)域進(jìn)入臨震應(yīng)急期；有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)按照地震應(yīng)急預(yù)案，組織有關(guān)部門做好應(yīng)急防范和抗震救災(zāi)準(zhǔn)備工作。

⑥參考：葉必豐《規(guī)則抄襲或細(xì)化的法解釋學(xué)分析——部門規(guī)則規(guī)定應(yīng)急征用補(bǔ)償研討》，載于《法學(xué)研究》,2011年33卷6期，第86-95頁(yè)。其中，作者文中說(shuō)明若政府部門作為征用主體，就顯然與行政法的權(quán)力控制價(jià)值以及突發(fā)事件應(yīng)對(duì)的集中指揮價(jià)值相抵觸。

⑦參考德國(guó)聯(lián)邦建筑法修正案(the Act to Amend the Federal Building Code)第85條-92條；并參考：袁治杰《德國(guó)法上的土地征收程序及中國(guó)鏡鑒》，載于《比較法研究》,2020年2期，第174-188頁(yè)。

⑧分別見(jiàn)《惠州市突發(fā)事件應(yīng)急征用和補(bǔ)償實(shí)施辦法(試行)》第二十三條、《云南省突發(fā)事件應(yīng)急征用與補(bǔ)償辦法》第十七條、十八條。

⑨在立法中，沒(méi)有法律和行政法規(guī)規(guī)定補(bǔ)償?shù)某绦蛐枰徽饔萌松暾?qǐng)才能進(jìn)行。按照行政法上的高效便民原則，應(yīng)當(dāng)由征用主體主動(dòng)補(bǔ)償更合理。并參考：唐勇、吳侃《應(yīng)急征用的法律規(guī)制——以“大理扣押征用口罩事件”為切入點(diǎn)》，載于《民族論壇》。作者也表明應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)補(bǔ)償，但未說(shuō)明理由。

⑩見(jiàn)《國(guó)防動(dòng)員法》第五十六條 下列民用資源免予征用：(一)個(gè)人和家庭生活必需的物品和居住場(chǎng)所；(二)托兒所、幼兒園和孤兒院、養(yǎng)老院、殘疾人康復(fù)機(jī)構(gòu)、救助站等社會(huì)福利機(jī)構(gòu)保障兒童、老人、殘疾人和救助對(duì)象生活必需的物品和居住場(chǎng)所；(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定免予征用的其他民用資源。