法學(xué)問題的發(fā)現(xiàn)與研究路徑之探索

摘 要：在現(xiàn)實(shí)生活、司法實(shí)踐以及學(xué)術(shù)理論中發(fā)現(xiàn)與提煉出有關(guān)國家和社會(huì)發(fā)展的真問題是法學(xué)研究的前提;而系統(tǒng)梳理相關(guān)學(xué)術(shù)理論的發(fā)展脈絡(luò)與問題爭點(diǎn)、厘清法官的審判思路與論證邏輯以及深入實(shí)地調(diào)研等路徑，則是探清問題癥結(jié)所在的基礎(chǔ);針對這些癥結(jié)的解決之道便是總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，發(fā)展前人理論，或是運(yùn)用恰適的法律適用方法以及法律論證方法;最后還應(yīng)把研究結(jié)論帶回實(shí)踐予以檢驗(yàn)。真正具有學(xué)術(shù)或?qū)嵺`價(jià)值的研究成果往往亦是符合現(xiàn)實(shí)生活常情、契合法律公正理念并能推動(dòng)社會(huì)良性發(fā)展的新型理論或解決對策。

關(guān)鍵詞：法學(xué)研究;真題選擇;溯源分析;問題解決;結(jié)論檢驗(yàn)

法學(xué)、醫(yī)學(xué)和神學(xué)可謂世界上最古老的學(xué)科，三種學(xué)科的類似之處在于，均以治“病”為其價(jià)值取向。不同的是，醫(yī)學(xué)治療生理上的疾病，神學(xué)治療精神上的信仰缺失，而法學(xué)“治理”的則是社會(huì)問題。治病最重要的不是開藥，而是通過“望聞問切”尋找病根所在，由此才能提出解決問題之道，即“對癥下藥”。推及法學(xué)研究及論文寫作，同樣要遵循“問題的發(fā)現(xiàn)、問題的分析、問題的解決及結(jié)論的檢驗(yàn)”這樣一個(gè)過程，其中最為重要的便是發(fā)現(xiàn)“真問題”。正如有專家指出的，如果我們不能從正確的問題開始，也就永遠(yuǎn)不能企及正確的答案。發(fā)現(xiàn)真問題是學(xué)術(shù)研究的真正起點(diǎn)。

一、問題的發(fā)現(xiàn)方法：選題路徑

法學(xué)學(xué)術(shù)研究的一定是“真問題”，而非“偽命題”或“假想命題”。具體的選題路徑可從國家與社會(huì)發(fā)展、現(xiàn)實(shí)生活、司法實(shí)踐、學(xué)術(shù)理論等四個(gè)方面切入，探尋其中已經(jīng)顯露或隱藏的真問題。

1.國家與社會(huì)發(fā)展中的法學(xué)問題

選題的首要路徑是找到跟國家、社會(huì)發(fā)展息息相關(guān)，甚至跟整個(gè)人類發(fā)展緊密聯(lián)系的現(xiàn)實(shí)法學(xué)問題。以民商法學(xué)研究為例，目前最應(yīng)該關(guān)注的是跟《民法典》編纂相關(guān)的立法問題以及《民法典》頒布后的解釋與適用問題?！睹穹ǖ洌ú莅福窋M于2020年3月提請全國人大審議通過，其中林林總總的微觀和宏觀問題皆值得研究，在不久的將來，有關(guān)《民法典》的解釋適用問題會(huì)比立法論上的研究更為迫切與實(shí)際?！睹穹ǖ洹凡粌H關(guān)涉人們?nèi)粘Ｉ畹狞c(diǎn)點(diǎn)滴滴，而且民商事活動(dòng)也影響著我國的經(jīng)濟(jì)生活，其立法與解釋適用均跟我國國民的日常生活與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展息息相關(guān)，因而在這些方面找出法學(xué)研究的選題，其重要性不言而喻。

隨著互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)的到來，人們的生活方式也發(fā)生了深刻且重要的變化，網(wǎng)上購物、各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、溝通交流乃至金融活動(dòng)等甚至比線下更為頻繁，這就涉及數(shù)據(jù)、信息、隱私與相關(guān)權(quán)利的界定及保護(hù)問題，還有在大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上生發(fā)出來的跟人工智能相關(guān)的法律問題。信息自古有之，但在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，人類的存在結(jié)構(gòu)及社會(huì)樣態(tài)已發(fā)生明顯變化，個(gè)人的信息及數(shù)據(jù)時(shí)刻被網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)所記錄、儲(chǔ)存，并被加工使用乃至轉(zhuǎn)讓出售。若不對數(shù)據(jù)加工、使用過程進(jìn)行法律與倫理方面的規(guī)制，便會(huì)存在各種各樣的法律及道德風(fēng)險(xiǎn)。盡管有學(xué)者批判數(shù)據(jù)、人工智能的法律研究可能是一個(gè)“泡沫”，但若站在現(xiàn)實(shí)數(shù)字社會(huì)發(fā)展乃至人類未來發(fā)展的歷史長河中看，數(shù)據(jù)與人工智能的法律研究絕非“偽命題”，而是當(dāng)下應(yīng)該予以關(guān)注的至關(guān)重要的現(xiàn)實(shí)社會(huì)問題。只不過當(dāng)下相關(guān)的學(xué)術(shù)研究成果盡管層出不窮，但其深度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這或許是“泡沫說”給出的有益警示。也正是在這個(gè)意義上，有關(guān)數(shù)據(jù)、信息、隱私的權(quán)屬厘清及其權(quán)利屬性界定，有關(guān)人工智能、區(qū)塊鏈技術(shù)與法律工程、數(shù)據(jù)國際主權(quán)、數(shù)據(jù)跨境等問題都值得予以關(guān)注。

2.現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活呈現(xiàn)的法學(xué)問題

用法律人的眼光觀察生活中紛繁而復(fù)雜的問題，會(huì)為我們提供真實(shí)而多元的視角。通過認(rèn)真觀察世界、觀察身邊發(fā)生的事、觀察我們生活其中的城市與周邊環(huán)境的種種變化，法律問題會(huì)應(yīng)接不暇。以金融城市上海為例，可以發(fā)現(xiàn)市場交易中的多種變形擔(dān)保、各種金融產(chǎn)品，都是現(xiàn)實(shí)的法律問題，若出現(xiàn)爭議，都需要法律予以重新理解和定位。又如農(nóng)村土地問題，可謂是國家面對的最為重要的現(xiàn)實(shí)問題之一，如何使農(nóng)村土地發(fā)揮出其應(yīng)有價(jià)值、農(nóng)村土地能否及如何流轉(zhuǎn)等問題，都需要在法律上提供制度應(yīng)對;城市土地上的建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題，也是城鎮(zhèn)居民不可回避的現(xiàn)實(shí)問題。這些看似瑣碎而細(xì)微的民商法問題，其實(shí)都關(guān)系著國計(jì)民生，小到影響著具體當(dāng)事人的日常生活，大到影響著國家經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的前景。把這些問題作為論文選題進(jìn)行深入研究，無疑具有重要的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

3.司法實(shí)踐揭示的法學(xué)問題

發(fā)現(xiàn)法學(xué)研究中的問題要求我們應(yīng)對司法實(shí)踐保持足夠的敏感。以上海市某區(qū)法院審理的所謂我國首例“代孕案”①為例，祖父母與“撫養(yǎng)母親”對基于代孕所生的一對龍鳳雙胞胎嬰兒監(jiān)護(hù)權(quán)展開爭奪，一審做出了維持祖父母訴請的判決。判決一經(jīng)公布便引起社會(huì)轟動(dòng)與高度關(guān)注，中央電視臺(tái)“今日說法”欄目以“私人訂制龍鳳胎”為題連續(xù)兩集予以播出，上海東方衛(wèi)視則以“奪子風(fēng)波”為題予以報(bào)道，其他網(wǎng)絡(luò)媒體也紛紛跟進(jìn)，對于這樣的司法案例便應(yīng)保持足夠的警覺。需要提醒的是，作為法律人，最好不要把媒體報(bào)道的事實(shí)當(dāng)作法律事實(shí)，更不要被媒體觀點(diǎn)影響，而是要找到法院判決書，在法院判決認(rèn)定的法律事實(shí)基礎(chǔ)上進(jìn)行獨(dú)立思考。我國司法實(shí)踐中也發(fā)生過請人辦事不成而訴請索回已交付請托費(fèi)用的案例，如“柯行軍與趙唯詠委托合同糾紛”案②，對于這樣的給付是否能夠基于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)予以返還，也需要進(jìn)行研究。再如，現(xiàn)實(shí)中頻發(fā)的公平責(zé)任案件（如電梯內(nèi)規(guī)勸抽煙者案，抽煙者因此心臟病發(fā)死亡③）、各種新型“權(quán)利”案件（如悼念權(quán)、性生活權(quán)、信用權(quán)、貞操權(quán)、接吻權(quán)、戀愛權(quán)等），以及公司法中的各種典型案例（如公司人格否認(rèn)案、股東派生訴訟案、公司對外擔(dān)保案、對賭協(xié)議、股東出資加速到期等）都值得我們作為學(xué)術(shù)選題進(jìn)行深入研究。

4.學(xué)術(shù)理論中的選題路徑

如果試圖以某具體學(xué)術(shù)理論作為論文選題的話，那將需要很大的勇氣，但這也是學(xué)術(shù)研究中最有意義和最有挑戰(zhàn)的活動(dòng)。首先，學(xué)術(shù)理論的選擇并不是憑空選擇，需要有豐富的學(xué)術(shù)知識(shí)積累;其次，要梳理清楚該理論的來龍去脈;最后，還要清楚該問題當(dāng)下發(fā)展到什么程度，面臨的核心難點(diǎn)與挑戰(zhàn)是什么。如果清楚了這些，那就可以以此作為選題，因?yàn)樵趯W(xué)術(shù)制高點(diǎn)上再向前邁一步，哪怕是極小的一步，也會(huì)為學(xué)術(shù)發(fā)展帶來一定的知識(shí)增量。在大學(xué)本科和研究生階段的幾篇習(xí)作寫作過程中，我隱約體會(huì)到任何民商事制度設(shè)計(jì)在終極意義上都是當(dāng)事人之間以及雙方當(dāng)事人與第三人之間的利益衡量，有時(shí)也包括當(dāng)事人利益與社會(huì)公共利益的利益衡量。由此我引發(fā)的思考是，法律上的利益衡量有無特定的法理機(jī)制，有無特定的法理或哲理予以引導(dǎo)?；诖?，我便著手與利益衡量密切相關(guān)的法學(xué)核心范疇權(quán)利理論的研究。作為學(xué)生學(xué)習(xí)階段，進(jìn)行學(xué)術(shù)論文寫作習(xí)練最便捷亦最有效的路徑便是，選擇自己在課堂上聽不懂（疑難）以及感興趣的問題。對于聽不懂的問題，通過寫論文的方式把這個(gè)問題的來龍去脈弄清楚，在本質(zhì)上就是在從事學(xué)術(shù)研究，如果還能提出自己的獨(dú)到見解，那便是學(xué)術(shù)創(chuàng)新了。對于自己感興趣的問題，可以以課堂上學(xué)到的知識(shí)為基礎(chǔ)，再向前延伸學(xué)習(xí)一兩步，如果能夠發(fā)現(xiàn)當(dāng)下尚無定論或者存在爭議的問題，那便是觸摸到了理論的前沿。如果還能通過自己的研究與思考提出對該問題的解決之道與理論證成，那就是真正從事學(xué)術(shù)理論研究了。可見，對于學(xué)術(shù)理論的選題，既需要對于理論保持敏感，更需要對理論充滿興趣，而這一切都根基于研究者本人的內(nèi)心世界對其充滿自發(fā)的沖動(dòng)與內(nèi)在渴望。每一個(gè)人都有不同于他人的天賦與獨(dú)特價(jià)值，差別只是這種天賦能否被激發(fā)出來。如果內(nèi)在的興趣、主動(dòng)性被激發(fā)出來，并能夠持之以恒地進(jìn)行鉆研，予以探求，往往會(huì)在感興趣的事業(yè)或問題上做出成績，帶來收獲。

二、問題的分析方法：追根溯源

問題分析是提出真問題后需要著手去做的第二個(gè)重要步驟，如果把學(xué)術(shù)研究比喻作醫(yī)治病人過程的話，一個(gè)人頭疼發(fā)熱是確信其有病癥（真問題），而找到導(dǎo)致頭疼發(fā)燒的原因（真病根）才是治病的最為緊要環(huán)節(jié)，這便是問題分析過程。

1.生活實(shí)踐中法學(xué)問題的根源探尋

找尋生活實(shí)踐中的法學(xué)問題根源，最為有效的路徑是實(shí)地調(diào)研。每次回農(nóng)村老家我也會(huì)了解一些家鄉(xiāng)的農(nóng)村土地運(yùn)行情況。對于數(shù)據(jù)、信息利用以及人工智能發(fā)展中的法律問題，也需要深入一線企業(yè)去調(diào)研，既可以在華為、阿里巴巴、騰訊這樣的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中實(shí)地調(diào)查，也可以到金融、交通、醫(yī)療等服務(wù)部門調(diào)研，還可到一線的數(shù)據(jù)企業(yè)、人工智能生產(chǎn)與研發(fā)公司了解實(shí)際情況。我國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅猛，大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)甚至正躋身世界前列，在其經(jīng)營發(fā)展中必然會(huì)遇到諸多有關(guān)信息、數(shù)據(jù)及人工智能所面臨的實(shí)際法律問題，甚至掣肘產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律難題，若論文選題針對這些問題予以研究，不但會(huì)為現(xiàn)實(shí)的企業(yè)主體排憂解難，而且也能為整個(gè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供法律上的規(guī)范及理論支撐，研究成果一定會(huì)兼具重要的理論意義與實(shí)際價(jià)值。

2.司法實(shí)踐問題根源的分析路徑

對于司法實(shí)踐問題的分析，一定要針對個(gè)案或類案，首先是找到法官的審判思路與證成邏輯。比如在“代孕案”中，雙方當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)是爭奪這對通過代孕所生龍鳳胎的監(jiān)護(hù)權(quán)。一審法官的論證路徑是非常清晰的：解決兩個(gè)孩子監(jiān)護(hù)權(quán)的前提是確認(rèn)“撫養(yǎng)母親”在本案中的法律地位。具體的論證思路是，首先證明“撫養(yǎng)母親”不是孩子的生母，其次證明“撫養(yǎng)母親”也不是這對孩子的擬制母親。清楚了法官審判思路和證成邏輯，便能找出解決本案的問題根源所在。在這個(gè)問題上，一審判決似乎又偏離了正確航道。清楚了一審判決的審判思路與論證邏輯中所存在的問題根源，我們便可確立解決本案核心問題的正確道路。發(fā)現(xiàn)了問題的癥結(jié)，便為探索解決該問題的理想路徑指明方向。

3.學(xué)術(shù)理論問題根源

探究某個(gè)學(xué)術(shù)理論問題的根源，需要找到提出或發(fā)展該理論的相關(guān)專家論著，并找到對該專家觀點(diǎn)的評論性文獻(xiàn)，然后結(jié)合該具體學(xué)術(shù)理論的原創(chuàng)性觀點(diǎn)以及評論性觀點(diǎn)，總結(jié)出該學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的理論優(yōu)勢、既存缺陷以及問題癥結(jié)之所在。以本人長期從事的權(quán)利理論研究為例，首先，本人注意到在權(quán)利理論領(lǐng)域中影響最大兩種傳統(tǒng)權(quán)利學(xué)說是意志理論與利益理論，那么厘清這兩個(gè)權(quán)利理論的發(fā)展脈絡(luò)，清楚這兩種理論的核心觀點(diǎn)與主要爭點(diǎn)，便是研究現(xiàn)代權(quán)利理論的出發(fā)點(diǎn)與前提。而針對這兩種傳統(tǒng)權(quán)利理論能夠長期并存但不能互相說服的矛盾現(xiàn)象，需要更為深入思考的問題是，對權(quán)利本質(zhì)的研究這兩種理論是否走錯(cuò)了方向，或者說兩種理論的基本爭點(diǎn)根本不在一個(gè)頻道上？要驗(yàn)證這種感覺是否正確，便要找到當(dāng)下理論界有無突破或超越這兩種傳統(tǒng)理論的新理論，以及該新理論是否真正突破或超越了兩種傳統(tǒng)理論。帶著這些問題，便可以在學(xué)術(shù)的海洋中有目標(biāo)地去探索與找尋。很容易就會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)下的確存在試圖超越傳統(tǒng)權(quán)利理論的新的嘗試，在其中比較有影響力的創(chuàng)新學(xué)說中，一個(gè)是杜克大學(xué)斯尼瓦森（Gopal Sreenivasan）教授提出的權(quán)利混合理論（Hybrid Theory），另一個(gè)是倫敦大學(xué)國王學(xué)院教授威納（Leif Wenar）提出的權(quán)利多功能理論（Several-Functions Theory）。這兩種學(xué)說都對傳統(tǒng)的利益理論和意志理論進(jìn)行了各自優(yōu)越性的評論，但更多是對其缺陷的批判，并提出了試圖對其超越的設(shè)想。找到這兩種最新的權(quán)利學(xué)說的重要價(jià)值在于，為評價(jià)代表傳統(tǒng)權(quán)利學(xué)說的意志理論與利益理論提供了切入點(diǎn)，亦為從源頭梳理傳統(tǒng)的權(quán)利理論指明了方向，那就是從薩維尼（Friedrich C. von Savigny）、哈特（H. L. A. Hart）等學(xué)者的觀點(diǎn)作為始點(diǎn)來梳理意志理論，從邊沁（Jeremy Bentham）、耶林（Rudolf von Jhering）等學(xué)者的觀點(diǎn)始點(diǎn)來梳理利益理論，一直梳理到今日兩種理論的最為重要的代表人物及其發(fā)展觀點(diǎn)，如當(dāng)下意志理論最重要的代表學(xué)者之一斯坦納（Hillel Steiner），利益理論最重要代表學(xué)者之一的克雷默（Matthew H. Kramer），并就兩種傳統(tǒng)權(quán)利理論的各自理論優(yōu)勢、理論癥結(jié)以及問題根源進(jìn)行剖析，由此才能認(rèn)清權(quán)利的本質(zhì)何在，并形成本人對權(quán)利本質(zhì)的認(rèn)識(shí)[2]。

任何一個(gè)學(xué)術(shù)問題的研究皆需經(jīng)歷一個(gè)追根溯源的分析過程，只有把問題的根源探尋清楚，才會(huì)發(fā)現(xiàn)學(xué)術(shù)研究的基點(diǎn)，才能找到所研究問題的本身價(jià)值所在，否則就難以稱得上學(xué)術(shù)鉆研，充其量僅是一個(gè)學(xué)習(xí)過程而已。

三、問題的解決方法：庖丁之術(shù)

若學(xué)術(shù)研究依據(jù)的是真問題，且經(jīng)由研究分析找到了真“病根”，那么確立問題解決的答案與方案便水到渠成。

1.生活實(shí)踐問題解決方法

生活實(shí)踐問題的法律解決，必須針對現(xiàn)實(shí)疑難提供解決之策。法律上的例子可謂比比皆是，比如當(dāng)下《民法典（草案）》“物權(quán)編”新設(shè)的居住權(quán)，“合同編”新增的“保理合同”等，其實(shí)均是為解決現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)踐問題而設(shè)。當(dāng)然，為了解決農(nóng)村土地的價(jià)值發(fā)揮問題，“物權(quán)編”也接受了有關(guān)農(nóng)村土地的“三權(quán)分置”構(gòu)想，該方案能否解決其試圖達(dá)到的目的尚需實(shí)踐的檢驗(yàn)。

2.司法實(shí)踐問題解決方法

司法實(shí)踐問題的解決，需要首先堅(jiān)持法釋義學(xué)的路徑，而不能直接放棄現(xiàn)有法律規(guī)定，以自己建構(gòu)或理解的理論來解決案件，立法論或法理的提出并非解決司法實(shí)踐問題的首選。為了解決疑難案件，法官必須在現(xiàn)有法律體系內(nèi)運(yùn)用法釋義學(xué)與法律適用方法提供解決之道。而針對司法實(shí)踐問題的學(xué)術(shù)研究也理當(dāng)如此，只有在明了依據(jù)現(xiàn)有的法律制度無法理想解決當(dāng)下的案件或者解決路徑過于復(fù)雜之后，才能提出針對未來的立法構(gòu)想。立法是立法者（在我國一般是人大及其常委會(huì)）的任務(wù)，而法律研究者的任務(wù)首先是如何更好地利用既有法律解決現(xiàn)實(shí)問題，其次才是提出更好的立法建議與理論證成。

3.學(xué)術(shù)理論解決方法

解決學(xué)理問題并非一句話能夠說明白。第一，要清楚某一學(xué)理問題現(xiàn)在爭議的焦點(diǎn)何在？比如，權(quán)利的意志理論與利益理論相互指責(zé)，其爭議的焦點(diǎn)問題是什么？所謂的新的權(quán)利理論（混合理論、多功能理論、程序理論等）對傳統(tǒng)的批評是否在理？其理論是否真的超越了傳統(tǒng)理論？第二，要從歷史發(fā)展的脈絡(luò)梳理清楚各種權(quán)利理論的來龍去脈。第三，依照自己的理解找出各種理論爭議的真正癥結(jié)。第四，提出并證成自己的解決對策。第五，檢驗(yàn)自己的理論是如何克服之前理論的缺陷的，檢驗(yàn)自己的理論如何能在解決實(shí)際問題中有優(yōu)越性體現(xiàn)。這些看似簡單的描述，要做到其中任何一點(diǎn)皆屬不易，因?yàn)檫@既需要有極強(qiáng)的靈感和嗅覺發(fā)現(xiàn)某個(gè)真正的理論問題，又要從最新文獻(xiàn)到之前所有相關(guān)經(jīng)典文獻(xiàn)的精讀與鉆研中找到問題癥結(jié)所在，并提出解決之道，其中包含著無比艱辛的辛勤付出，且經(jīng)常為疑難思緒所煎熬。當(dāng)然其中也有因想通某個(gè)問題而帶來欣喜，亦會(huì)因發(fā)現(xiàn)英雄所見相同的觀點(diǎn)所激勵(lì)，還有因疑難最終得以解決所帶來的激動(dòng)與感動(dòng)等感受。一句話，解決學(xué)理問題征途中的所思、所想、所得，或許只有經(jīng)過該歷程的人才能體會(huì)與品味。研究學(xué)問，就是站在巨人的肩膀上，向上、向前走了一小步，甚至尚未前進(jìn)一步，而僅僅是向上、向前多看了幾眼所帶來的所思與所想。而克服學(xué)術(shù)疑難的問題關(guān)鍵是，我們?nèi)绾文軌蛘驹诰奕思绨蛑希?/p>

四、結(jié)論的檢驗(yàn)方法：回歸人之終極價(jià)值

1.生活實(shí)踐問題解決方法的檢驗(yàn)

生活實(shí)踐問題的解決方法主要通過能否解決實(shí)際問題來檢驗(yàn)。如夫妻一方的債務(wù)與第三人利益保護(hù)的平衡問題，原《婚姻法司法解釋（二）》第24條“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理”規(guī)定，造成了諸多社會(huì)不良后果甚至人間悲劇，便足以證明這種夫妻共同債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不合理性，因?yàn)樗鼜母旧线`背了夫妻財(cái)產(chǎn)制度的基本原理。當(dāng)下法律（甚至即將出臺(tái)的《民法典》）規(guī)定的土地三權(quán)分置能否解決中國農(nóng)村土地中存在的相關(guān)實(shí)際問題，也需要現(xiàn)實(shí)生活實(shí)踐來檢驗(yàn)。對于在我國頻頻發(fā)生爭議的P2P、一房二賣或多賣、夫妻一方債務(wù)與債權(quán)人利益保護(hù)之間的糾紛、借用融資租賃進(jìn)行欺詐、公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保等現(xiàn)實(shí)問題，與之相關(guān)的法律、政策以及司法判決到底是在解決實(shí)際問題，還是為現(xiàn)實(shí)添亂，甚至有意或無意成為詐害人等作惡者的幫兇，現(xiàn)實(shí)生活都會(huì)給出最終答案。

2.司法實(shí)踐問題解決方法的檢驗(yàn)

司法實(shí)踐問題解決方法的檢驗(yàn)至少可從兩個(gè)方面予以判斷：第一，是否符合生活常情，如代孕案、性生活權(quán)案④等。在第二，是否影響人們常態(tài)的生活行為，如違反公序良俗案⑤、上文電梯內(nèi)被規(guī)勸吸煙者死亡案以及彭宇案⑥等。因?yàn)楫?dāng)事人規(guī)勸了吸煙者不要抽煙，吵了幾句嘴，被規(guī)勸者引起其他癥狀而死亡，如果此種案情也要規(guī)勸者承擔(dān)一定法律責(zé)任的話，那在今后日常生活中仗義執(zhí)言的行為便會(huì)大大減少。再以贈(zèng)與情婦財(cái)產(chǎn)的違反公序良俗案為例，有不少法院判決為與情婦維持不正當(dāng)性關(guān)系而贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)，因違反公序良俗無效且予以返還財(cái)產(chǎn)。這樣的判決就會(huì)對現(xiàn)實(shí)生活產(chǎn)生重要影響。因此，這樣的司法判決便需要進(jìn)一步斟酌。無論如何，任何一份司法判決或裁決，都要在終極上有利于實(shí)現(xiàn)法律的正義價(jià)值，人的自由與尊嚴(yán)最終能夠得到法律的保障。

論文寫作過程中，對司法實(shí)踐問題的評判某些事項(xiàng)需要注意，否則便容易引起立法論與解釋論的混淆。其一，不能用立法論的思維評判采用解釋論做出的司法裁決。其二，作為法律研究者應(yīng)該知道，任何疑難案件的司法裁決都僅具有個(gè)案價(jià)值，不能將針對具體個(gè)案形成的個(gè)案規(guī)范，甚至論證方法，作為一般規(guī)則、一般原理等予以推廣，并做立法論上的理解。若法律事實(shí)稍有變化，論證思路與論證邏輯則會(huì)大相徑庭。盡管法釋義學(xué)是法律學(xué)習(xí)與法律適用的基礎(chǔ)，但針對個(gè)案，尤其是疑難案件，任何法律的適用其實(shí)都包含者司法者的價(jià)值判斷，而亙古不變的是法律精神，如代孕案的兒童利益最大化便是解決本案的終極價(jià)值指引。無論是法律適用者，還是法律的研習(xí)者，都不能教條、機(jī)械地學(xué)習(xí)、理解與適用法律。更不能將僅適用于具體個(gè)案的法律解釋方法，尤其是作為該具體個(gè)案裁判依據(jù)的個(gè)案規(guī)范，作為一般規(guī)則予以理解與推廣。換句話說，只有普適性的規(guī)則方可在成文法中予以規(guī)定與體現(xiàn)，才具有在成文法中予以推廣的立法價(jià)值。

3.學(xué)術(shù)理論解決方法的檢驗(yàn)

學(xué)術(shù)理論解決方法的檢驗(yàn)需要注意以下幾點(diǎn)：第一，任何理論觀點(diǎn)的提出，都需要做到觀點(diǎn)有出處，即新的觀點(diǎn)是建立在對既有傳統(tǒng)觀點(diǎn)的系統(tǒng)梳理與評析之上，如此方能給人厚實(shí)、可信任之感;切記理論觀點(diǎn)憑空而來。第二，新的理論觀點(diǎn)的提出應(yīng)能夠指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)社會(huì)實(shí)踐，換句話說，解決實(shí)際問題是理論創(chuàng)新觀點(diǎn)的最佳檢驗(yàn)。若某種權(quán)利理論的提出，能夠?yàn)榧兇饨?jīng)濟(jì)損失、一般人格利益、純粹精神損失等疑難案件提供理論證成與實(shí)踐指導(dǎo)，那就是一個(gè)有益的理論觀點(diǎn)。第三，新的理論觀點(diǎn)提出，應(yīng)該是開放、包容并引領(lǐng)社會(huì)發(fā)展的觀點(diǎn)，對于當(dāng)下爭議不休、尚無定論的隱私、信息與數(shù)據(jù)的關(guān)系及其各自的權(quán)利屬性，無論如何理解與界定，都應(yīng)該是符合網(wǎng)絡(luò)思維且能夠平衡個(gè)人信息保護(hù)與促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的觀點(diǎn)。第四，任何理論觀點(diǎn)的提出，都不能違背法律的基本原理且不能突破基本的道德底線。比如，無論是傳統(tǒng)社會(huì)還是數(shù)字社會(huì)，無論信息的利用如何重要，都不能突破保護(hù)個(gè)人隱私的底線。只不過對個(gè)人隱私的理解與范圍界定，在數(shù)字社會(huì)背景下，需要更為清晰的界定。

五、建議與分享

學(xué)術(shù)研究歷程盡管艱辛，但探明學(xué)術(shù)瀚海中的未知領(lǐng)域總是令人充滿憧憬與內(nèi)在渴望。學(xué)術(shù)研究所帶來的美妙甘飴與深邃意蘊(yùn)，只有經(jīng)年沉浸其中的同仁才能真正體味與品味。在當(dāng)下傳統(tǒng)社會(huì)與數(shù)字社會(huì)各個(gè)方面都處于快速發(fā)展的節(jié)奏中，學(xué)術(shù)理論問題更為深刻尖端，實(shí)踐問題亦更為復(fù)雜多元，對這些問題進(jìn)行鉆研探索的學(xué)者，應(yīng)更為沉靜而博學(xué)、善良且睿智。這就要求當(dāng)下的學(xué)術(shù)研究者，須具備更為豐富的學(xué)術(shù)背景、更為良好的學(xué)術(shù)素養(yǎng)與更為深厚的學(xué)術(shù)功底，那至少需要從以下幾點(diǎn)做起。

首先要注意學(xué)習(xí)交叉學(xué)科知識(shí)。當(dāng)下的確是知識(shí)爆炸的時(shí)代，更是技術(shù)發(fā)展日新月異的時(shí)代，也是多元復(fù)合知識(shí)聚合的時(shí)代。網(wǎng)絡(luò)背景下數(shù)據(jù)和人工智能的發(fā)展，僅靠單一的學(xué)科知識(shí)很難跟上時(shí)代前進(jìn)的步伐。只要可能，要盡可能地學(xué)習(xí)多學(xué)科、復(fù)合性知識(shí)。其次，視野與思想一定要開放，要注意觀察社會(huì)新生事物。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)信息時(shí)代的到來，除了傳統(tǒng)思維，還要有網(wǎng)絡(luò)思維。網(wǎng)絡(luò)和技術(shù)對法律帶來的影響，應(yīng)給予高度關(guān)注。再次，一定要多學(xué)習(xí)經(jīng)典知識(shí)。在網(wǎng)絡(luò)背景下，盡管方便了對學(xué)術(shù)信息及研究素材的獲取，但人們也被大量的碎片化所干擾。而真正的學(xué)術(shù)研究，必須要系統(tǒng)地學(xué)習(xí)相關(guān)知識(shí)，尤其是要學(xué)習(xí)經(jīng)典知識(shí)，這才是人類思想的精華。當(dāng)下是研究資料相對充分而學(xué)習(xí)時(shí)間相對缺乏的時(shí)代，即投入學(xué)習(xí)與思考的時(shí)間相對不足。這就要求研究者具備在浩如煙海的文獻(xiàn)中迅速找到可用文獻(xiàn)的能力，要有沉靜下來精讀文獻(xiàn)的心氣，更要有獨(dú)立思考、不回避難題的習(xí)慣，還要有面對難題迎頭而上的勇氣。最后，一定要有常態(tài)的社會(huì)價(jià)值觀。無論網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，還是傳統(tǒng)時(shí)代，無論提出怎樣的學(xué)術(shù)理論與學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，無論采取怎樣的法律適用與論證方法，追求良善是人不變的永恒價(jià)值取向，也應(yīng)是學(xué)術(shù)研究的基本價(jià)值選擇。

在這個(gè)意義上，我們可以說做學(xué)問在終極意義上就是思考如何做人。即便是對法律的研究與演習(xí)，我們應(yīng)始終保有常態(tài)的追求良善之基本社會(huì)價(jià)值，保持法律人應(yīng)有的權(quán)利感、正義感與法感，堅(jiān)持科學(xué)而開放的法釋義學(xué)方法，而非固守僵化、封閉的概念與思維定式。法律亙古不變的價(jià)值追究，就是維護(hù)人之自由與尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)人生美善與真實(shí)。此點(diǎn)應(yīng)為所有法律人所銘記！

注釋：

① 參見上海市第一中級人民法院（2015）滬一中少民終字第56號民事判決書;上海市閔行區(qū)人民法院（2015）閔少民初字第2號民事判決書。簡要案情：首先需要說明的是，為維護(hù)兩個(gè)孩子的隱私性信息，對本案當(dāng)事人進(jìn)行了匿名處理。本案原告張某某、李某某是代孕所生張孫男和張孫女的祖父母，被告王某是張孫男和張孫女的“撫養(yǎng)母親”（在生育兩名孩子的受精卵中，僅精子是由其丈夫張小某提供，卵子則是購買于她人）。在張孫男和張孫女的生父張小某因病去世后，其祖父母基于王某既非兩名孩子的生物學(xué)母親，與孩子之間亦非擬制血親關(guān)系，且代孕行為非法而兩名孩子的生母不明為由，提出作為張孫男與張孫女監(jiān)護(hù)人的申請，從而引發(fā)與被告王某爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)的糾紛。來源：北大法寶。

② 參見海南省海口市中級人民法院（2019）瓊01民終142號民事裁定書。簡要案情：柯某軍與趙某詠系同學(xué)關(guān)系，柯行軍的兒子柯某某因輟學(xué)在家，趙某詠以為柯某軍兒子介紹進(jìn)入海南省文化藝術(shù)學(xué)校學(xué)習(xí)，需要打點(diǎn)相關(guān)老師為由，收取柯某軍4萬元作為入學(xué)打點(diǎn)費(fèi)用，并向柯某軍出具一份收據(jù)?？履耻妰鹤尤雽W(xué)后，柯某軍經(jīng)多方了解到海南省文化藝術(shù)學(xué)校不需要收取任何學(xué)費(fèi)即可入學(xué)，感覺受到趙某詠欺騙，于是向趙某詠主張返還4萬元。因雙方對返還數(shù)額協(xié)商不下，發(fā)生訴訟。來源：中國裁判文書網(wǎng)。

③ 參見河南省鄭州市中級人民法院（2017）豫01民終14848號民事判決;南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2017）豫0105民初14525號民事判決書。簡要案情：2017年5月2日，段小立（69歲）與楊帆（30歲）先后進(jìn)入金水區(qū)天驕華庭2期小區(qū)5號樓1單元電梯內(nèi)，因段小立在電梯內(nèi)吸煙，二人發(fā)生言語爭執(zhí)。段小立與楊帆走出電梯后，雙方仍有言語爭執(zhí)。后段小立因心臟病發(fā)作猝死。段小立配偶田九菊與楊帆因此發(fā)生糾紛。來源：北大法寶。

④ 參見上海市閔行區(qū)人民法院（2004）閔民一（民）初字第3640號民事判決書，上海市第一中級人民法院（2005）滬一中民一（民）終字第1814號民事判決書。簡要案情：原告魏某英與張某祥系夫妻。原告丈夫張某祥在被告上海七寶樂購購物中心有限公司所屬星鉆城未來家電廣場工作期間由于事故而被通風(fēng)管道處落下的鐵棒砸傷。經(jīng)鑒定，張某祥已經(jīng)喪失性功能，故原告魏某英認(rèn)為自己被剝奪作為正常女人性生活的權(quán)利，遂起訴被告賠償精神損失費(fèi)和女用男性生殖器具與衛(wèi)生配套費(fèi)用。來源：北大法寶。

⑤ 參見杭州市蕭山區(qū)人民法院民事判決書（2009）杭蕭商初字第1170號，浙江省杭州市中級人民法院（2009）浙杭商終字第1138號民事裁定書。簡要案情：原告張X青與被告張X方協(xié)議，原告為被告出資七十萬人民幣購買房屋兩處并承擔(dān)其中一處的按揭余款，但以被告做原告的情人作為不予返還的條件。原告以該“雙方協(xié)議”違反社會(huì)公德為由請求法院認(rèn)定無效并令被告返還該款項(xiàng)。一審法院主要依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第七條內(nèi)含的“公序良俗”規(guī)定支持了原告的訴請。二審則基于雙方當(dāng)事人“無視我國的婚姻家庭制度，以協(xié)議的形式用金錢去維系雙方不正當(dāng)?shù)那槿岁P(guān)系，其行為違背了社會(huì)公德。因該協(xié)議引起的糾紛，不屬于人民法院民事訴訟受理的范圍”為由，而裁定撤銷一審判決，駁回張X青的起訴。來源：北大法寶。

⑥ 參見江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院（2007）鼓民一初字第212號民事判決書。簡要案情：2006年11月20日上午，原告徐某某在準(zhǔn)備乘坐公交車而在行至前一輛公交車后門時(shí)，被告彭宇第一個(gè)從公交車后門下車，原告摔倒致傷，被告發(fā)現(xiàn)后將原告扶至旁邊，后被告便與原告親屬等人將原告送往醫(yī)院治療。原告認(rèn)為其受傷是由于被告所致，因此發(fā)生爭議。來源：無訟

案例。

參考文獻(xiàn)：

[1] 彭誠信.現(xiàn)代權(quán)利理論研究——基于“意志理論”與“利益理論”的評析[M].北京：法律出版社，2017.

[本文是2018年國家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)重大基金項(xiàng)目“大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)與數(shù)據(jù)權(quán)利體系研究”（18ZDA145）的階段性研究成果。衷心感謝我的博士生向秦、史曉宇、趙詩文、王冉冉等為錄音整理、文字校對以及相關(guān)資料查詢所付出的辛勞]

[責(zé)任編輯：周 楊]