城市商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制研究

王文君　張煜泰

[摘 要]新經(jīng)濟(jì)常態(tài)的背景下，“一帶一路”的號(hào)召和發(fā)展“向海經(jīng)濟(jì)”的思路給沿海地區(qū)的金融業(yè)帶來了新的機(jī)遇，城商行在當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展中的角色十分重要，其繁榮向好的態(tài)勢(shì)難免伴隨著不斷出現(xiàn)的問題和風(fēng)險(xiǎn)，其中的法律風(fēng)險(xiǎn)綜合性最強(qiáng)，可以說涉及城商行業(yè)務(wù)的每一個(gè)方面，且存在較高的可預(yù)見性，而作為中小銀行的城商行法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制建設(shè)起步晚、底子薄，構(gòu)建完善的法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制成為城商行發(fā)展過程中急需面對(duì)的問題。

[關(guān)鍵詞]城商行;法律風(fēng)險(xiǎn);管理機(jī)制

[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2020.20.052

當(dāng)前，我國(guó)經(jīng)濟(jì)增速放緩，結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級(jí)，金融業(yè)中占比較重的銀行業(yè)也從快速發(fā)展黃金時(shí)期走出來，放慢了發(fā)展步伐的銀行業(yè)面臨利率市場(chǎng)化步伐加快，互聯(lián)網(wǎng)金融、民間融資愈演愈烈，基金、保險(xiǎn)等非傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)開始進(jìn)入銀行等諸多問題和挑戰(zhàn)，競(jìng)爭(zhēng)壓力之大顯而易見。近年來，貸款風(fēng)險(xiǎn)增大，小額貸款公司、擔(dān)保公司、中小房地產(chǎn)開發(fā)商破產(chǎn)，老板丟下爛攤子“跑路”事件頻頻發(fā)生，中小銀行中的城商行急需提高抵御風(fēng)險(xiǎn)能力，而各種風(fēng)險(xiǎn)中法律風(fēng)險(xiǎn)的綜合性和可預(yù)見性最強(qiáng)。Christos Hadjiemmanull認(rèn)為，所有影響銀行的金融事件都可稱為法律事件，因此，所有銀行風(fēng)險(xiǎn)都可描述為法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樗鼈兣c法律風(fēng)險(xiǎn)相伴而生，由此而導(dǎo)致的損失都?xì)w因于法律風(fēng)險(xiǎn)，都是法律實(shí)踐和操作的結(jié)果。[1]因此，構(gòu)建完善的法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制成為重大課題。

1 法律風(fēng)險(xiǎn)概述

對(duì)于城商行來說，法律風(fēng)險(xiǎn)已不是新問題。對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)涵的第一次表述出現(xiàn)在巴塞爾委員會(huì)1997年的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》中，認(rèn)為法律風(fēng)險(xiǎn)是一種獨(dú)立的銀行風(fēng)險(xiǎn)，包括人員的操作失誤和外部法律環(huán)境的變化給銀行正常發(fā)展帶來的風(fēng)險(xiǎn)。但在2004年的《統(tǒng)一資本計(jì)量和資本標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際協(xié)議： 修訂框架》（以下簡(jiǎn)稱《新資本協(xié)議》）中又取消了對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的獨(dú)立表述，而是將法律風(fēng)險(xiǎn)納入資本監(jiān)管的范圍，明確“法律風(fēng)險(xiǎn)屬于操作風(fēng)險(xiǎn)的一種”。這一規(guī)定無疑是在弱化甚至邊緣化法律風(fēng)險(xiǎn)，遭到了許多法律學(xué)者的強(qiáng)烈反對(duì)。十幾年來，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的界定各執(zhí)己見，然而，目前仍未達(dá)成統(tǒng)一的看法，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、評(píng)估以及管理都不能及時(shí)有效地開展?？傮w而言，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的界定主要有兩種方法：一是從法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因來界定。有學(xué)者稱為“外生法律風(fēng)險(xiǎn)”。這種方法強(qiáng)調(diào)法律本身的缺陷導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)無法預(yù)見而產(chǎn)生，這種界定的缺點(diǎn)顯而易見;二是從法律后果進(jìn)行界定。有學(xué)者稱為“內(nèi)生法律風(fēng)險(xiǎn)”。這種方法強(qiáng)調(diào)銀行的操作性過失導(dǎo)致了法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，由此帶來的法律后果只是對(duì)違法行為的自然回應(yīng)。這種界定方法過于強(qiáng)調(diào)操作失誤帶來的監(jiān)管處罰或民事賠償，忽略了法律本身的因素和市場(chǎng)、信用、聲譽(yù)、戰(zhàn)略等外部環(huán)境都可能帶來并發(fā)性的法律風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，法律風(fēng)險(xiǎn)一定具有某種可以稱為“法律”的特有因素，但其不具有獨(dú)立來源，而是操作風(fēng)險(xiǎn)的一種特殊表現(xiàn)形式。

2 城商行法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生

2.1 法律的內(nèi)在缺陷

首先，法律沒有可以直接套用的絕對(duì)情況，具有模糊性和不確定性，這是法律的基本特征。同一法律規(guī)則，不同的法律解釋主體基于不同的解釋方法、推理（演繹推理或者歸納推理）、判斷，可能得出不同甚至相反的結(jié)論。其次，法律具有不完善性。法律所處的社會(huì)環(huán)境是動(dòng)態(tài)變化的，金融市場(chǎng)也一樣，法律不可能對(duì)所有的損害行為及其造成的后果作出唯一準(zhǔn)確的規(guī)定，因此不可避免的具有不足和滯后。金融創(chuàng)新的快速發(fā)展使得金融法律比民法、刑法、行政法等傳統(tǒng)部門法更加具有不確定性和不完善性，從而導(dǎo)致合同無效或監(jiān)管失靈等法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的可能性大大增加。

2.2 城商行業(yè)務(wù)發(fā)展不平衡

在金融自由化和混業(yè)經(jīng)營(yíng)的環(huán)境下，商業(yè)銀行不再局限于傳統(tǒng)的吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)，開展了更多的金融衍生品交易，如基金、證券、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。但城商行受自身規(guī)模和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的限制，在新金融業(yè)務(wù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力較小，起步晚、發(fā)展緩慢，收益的絕大部分來源仍然是企業(yè)貸款和個(gè)人住房按揭貸款及這兩類傳統(tǒng)業(yè)務(wù)所帶來的附加業(yè)務(wù)。例如，2018年，廣西北部灣銀行、桂林銀行、柳州銀行，僅個(gè)人住房按揭貸款一個(gè)業(yè)務(wù)品種就分別占了這三個(gè)城商行新增資產(chǎn)過半的份額。這種單一占比過重嚴(yán)重失衡的發(fā)展使得法律風(fēng)險(xiǎn)大大增加，市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)、戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)等并發(fā)性爆發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)顯著增加。

2.3 城商行的董事、高管的不當(dāng)行為

董事、高管的違法和不當(dāng)行為的發(fā)生主要有兩種原因：一是利益沖突，效益的吸引使得具有重大決定權(quán)的董事、高管對(duì)可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)抱有僥幸心態(tài)，或者故意忽視法律法規(guī)而單方面追求利益。二是董事、高管缺乏相關(guān)法律知識(shí)，無法預(yù)見自己的行為可能造成的法律后果，進(jìn)而對(duì)法律法規(guī)錯(cuò)誤理解和適用。根據(jù)法律規(guī)定，董事、高管與銀行屬于代理關(guān)系，他們的執(zhí)行行為所造成的法律后果直接歸屬于被代理人——銀行，因此，董事、高管的違法和不當(dāng)行為將會(huì)給銀行帶來重大的民事賠償、行政處罰甚至是刑事制裁等法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.4 監(jiān)管機(jī)制不完善

一方面，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的過度監(jiān)管和監(jiān)管不當(dāng)?shù)男袨槎紩?huì)使城商行面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)增大，前者會(huì)限制城商行的正常發(fā)展，而使得城商行為了謀求生存發(fā)展而不得不想方設(shè)法鉆法律法規(guī)的空子;后者則會(huì)直接增加城商行面臨監(jiān)管處罰的風(fēng)險(xiǎn);另一方面，監(jiān)管機(jī)制的不完善則造成監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間信息溝通不暢、權(quán)力配置不當(dāng)，進(jìn)而造成信息披露、預(yù)防和止損不及時(shí)和不可避免的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3 完善城商行法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制的建議

3.1 建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)管理的組織機(jī)構(gòu)與流程

國(guó)際大銀行尋求業(yè)務(wù)拓展、開發(fā)新的交易結(jié)構(gòu)、提出未采用過的處理方案時(shí)，都需要經(jīng)過法律部門的審查和風(fēng)險(xiǎn)把控，以最大限度地減少因法律風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失。由于城商行規(guī)模不大，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)管理認(rèn)識(shí)有限，導(dǎo)致投入的資金和人力非常有限。各支行通常沒有專門的法律部門，風(fēng)險(xiǎn)管理部門設(shè)立一個(gè)法律專員，作為與總行法律部門聯(lián)系的過渡，而這個(gè)法律專員不一定具有法律專業(yè)知識(shí)?？傂械姆刹块T人員有限，無法全面審查全行的每一項(xiàng)新的業(yè)務(wù)拓展、開發(fā)新的領(lǐng)域和制度審查。首先，應(yīng)確?？傂蟹刹咳藛T的專業(yè)性，必須是法律專業(yè)畢業(yè)。法律學(xué)科的專業(yè)思維和龐大的且不斷更新的知識(shí)體系，決定了從事專業(yè)法律工作人員必須經(jīng)過系統(tǒng)的專業(yè)學(xué)習(xí)，非法科生要具備這樣的能力需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間和投入，分支機(jī)構(gòu)如果因?yàn)槿肆Y源緊張可以暫時(shí)用非法科生過渡，但總行法律部應(yīng)該確保法律人員的專業(yè)性。其次，給法律人員提供必要的學(xué)習(xí)途徑。銀行法律工作的復(fù)雜性不僅要求從業(yè)人員具備專業(yè)法律知識(shí)，還要學(xué)習(xí)金融、經(jīng)濟(jì)、證券、基金以及銀行各業(yè)務(wù)條線的知識(shí)?？梢蚤_展學(xué)習(xí)培訓(xùn)或提供輪崗跟班交流學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，但應(yīng)把握好學(xué)習(xí)時(shí)間，法律工作需要的主要是法律知識(shí)技能，其他方面的知識(shí)作為輔助技能了解即可，如果輪崗交流三五年再回到法律部顯然本末倒置，也浪費(fèi)了銀行的人力投入成本。最后，應(yīng)建立完善的法律顧問制度和法律審查制度。除了格式合同、制度審查以外，全行的業(yè)務(wù)拓展、建立新的交易結(jié)構(gòu)、提供創(chuàng)新性的解決方案都應(yīng)經(jīng)過法律部門人員和法律顧問的風(fēng)險(xiǎn)分析、評(píng)估和管理。還應(yīng)著力建立科學(xué)的法律風(fēng)險(xiǎn)提示機(jī)制，借助一定的標(biāo)準(zhǔn)來量化風(fēng)險(xiǎn)敞口的可接受性，從而提供常規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)提示。

3.2 重視全行的法律文化建設(shè)

目前，城商行的法律意識(shí)比較淡薄，法律部門的定位不清且狹窄，全行性的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)缺失嚴(yán)重，急需加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)管理文化建設(shè)。首先，應(yīng)要求高管、各條線負(fù)責(zé)人、中層管理人員持續(xù)學(xué)習(xí)必要的法律知識(shí)。法律風(fēng)險(xiǎn)管理文化需要長(zhǎng)時(shí)間的培育，尤其是高管和各業(yè)務(wù)條線的負(fù)責(zé)人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)將直接影響全行的法律風(fēng)險(xiǎn)管理，應(yīng)對(duì)其開展定期培訓(xùn)并組織考試。對(duì)全體員工也應(yīng)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)文化的熏陶，逐漸在全行形成法律風(fēng)險(xiǎn)管理文化和理念，指導(dǎo)實(shí)踐操作。

3.3 建立法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的責(zé)任制度

責(zé)任形式方面，銀行法律責(zé)任包括民事、行政和刑事責(zé)任，還包括金融法層面的資格責(zé)任、信用責(zé)任等特殊形式。首先，應(yīng)追究法律顧問、公司律師的專家責(zé)任。法律顧問和公司律師與訴訟個(gè)案的代理律師不同，他們?cè)趲椭y行法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和規(guī)避過程中具有特殊地位，如果沒有盡到謹(jǐn)慎盡職的義務(wù)，出具了錯(cuò)誤的、不實(shí)的法律意見，或者在訴訟代理中沒有盡職盡責(zé)，與外聘律師串通，將會(huì)給銀行帶來巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，這對(duì)資本量較小的城商行可能是無法挽回的損失。為了監(jiān)督和督促法律顧問和公司律師盡職勤勉，有必要建立相關(guān)的追責(zé)制度。其次，對(duì)董事、高管有條件適用無過錯(cuò)責(zé)任、懲罰性賠償責(zé)任。一方面，城商行的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)本身具有很高的風(fēng)險(xiǎn)性，董事、高管不一定適用《公司法》的過錯(cuò)責(zé)任原則;另一方面，城商行的董事、高管依托金融衍生品可以獲取遠(yuǎn)高于一般行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)薪酬的高額利潤(rùn)，如果不區(qū)分形態(tài)，只要其不違反法律法規(guī)就能免責(zé)，極易造成因利益沖突而引發(fā)的激進(jìn)投機(jī)運(yùn)營(yíng)行為。不僅無法確保董事、高管盡到忠實(shí)、勤勉義務(wù)，造成其違反信息披露義務(wù)、隱瞞風(fēng)險(xiǎn)，還可能引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，有必要對(duì)董事、高管有條件適用無過錯(cuò)責(zé)任、懲罰性賠償責(zé)任。

4 結(jié)語

總之，城商行在地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮著重要作用，但規(guī)模較小，抗風(fēng)險(xiǎn)能力較低，法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)淡薄，法律部門職能不清，法律風(fēng)險(xiǎn)文化尚未建立。只有重視法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制的建立和完善，加強(qiáng)組織機(jī)構(gòu)和人員配備，完善審查流程和責(zé)任追究制度，才能更準(zhǔn)確地識(shí)別、分析、監(jiān)測(cè)、預(yù)防和處理法律風(fēng)險(xiǎn)，更好地在日益激烈的競(jìng)爭(zhēng)中謀求發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]CHRISTOS HADJIEMMANULL.商業(yè)銀行操作風(fēng)險(xiǎn)[M].陳林龍，譯.北京： 中國(guó)金融出版社，2005：45

[2]楊勇.金融集團(tuán)的法律問題研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004

[3]管斌.商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生及其規(guī)制——以英國(guó)北巖銀行危機(jī)為分析藍(lán)本[J].法商研究，2012（5）.

[4]朱順.我國(guó)商業(yè)銀行法律監(jiān)管的困境與出路[J].現(xiàn)代管理科學(xué)，2015（1）.

[5]周慧.商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)研究[J].四川大學(xué)學(xué)報(bào)，2010（1）.

[作者簡(jiǎn)介] 王文君（1987—），女，漢族，廣西博白人，南寧交投凱通實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司經(jīng)營(yíng)管理部副經(jīng)理，法律碩士研究生，研究方向：民商法、經(jīng)濟(jì)法;張煜泰（1988—），男，漢族，廣西靈山人，靈山縣人民法院?jiǎn)T額法官，管理學(xué)學(xué)士學(xué)位、法學(xué)第二學(xué)士學(xué)位，研究方向：物流管理、刑法、經(jīng)濟(jì)法。