公司印章異常使用的合同效力分析

陳揚

（中央財經大學，北京，100081）

公司印章一定程度上具有表征或確認法人意思的功用。實踐中，公司印章異常使用的情形屢見不鮮，已然成為影響交易安全的重要因素[1]。如2016年國海證券員工私刻公章，簽訂100億元的債券代持協(xié)議，產生巨額虧損，債券市場激烈震蕩。然對于該實踐中的突出問題，尚缺乏統(tǒng)一、明確、系統(tǒng)的規(guī)范指引。明晰公司印章異常使用的合同效力問題，具有重要意義。

一、概述

（一）公司印章異常使用的意涵

公司印章異常使用并非傳統(tǒng)學理概念，而是對相關實踐現(xiàn)狀的必要歸納總結。其是與公司印章正常使用相對而言的概念。正常使用指行為人依法有權使用公司印章的行為，包括行為上的有權以及印章備案兩個要素。所謂公司印章異常使用則系前述兩個要素不完全滿足的情形，指行為人對備案公司印章的無權、越權使用以及使用未備案公司印章的行為。行為主體上，可能包括法定代表人、董事經理等高級管理人員、一般公司業(yè)務人員、外部無關第三人等。行為方式上，涵括使用權限的瑕疵以及公章未備案的瑕疵，后者實踐中主要表現(xiàn)為公司有意刻制多套公章、公司唯一的印章未備案、第三人擅自偽造的公司印章等。

（二）公司印章異常使用對合同效力的影響之歧見

對合同效力的判定通常適用“成立→生效”的思維邏輯。反觀公司印章異常使用行為，其在合同效力中的體系定位（系成立要件還是生效要件）少有討論，若成立是無效、有效還是效力待定（未成立）尚有分歧：

首先，針對系合同成立要件還是生效要件的問題。一種觀點認為，系成立要件，合同未成立。理由是《合同法》第三十二條規(guī)定“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”，認為異常使用公章非公司真意，合同不成立。另一種觀點認為，系效力要件，因為當構成無權代理時效力待定（已成立但未生效）。

其次，肯定系效力要件前提下仍有分歧。有觀點強調公章的備案效力，認為未備案公章不能代表公司真意，合同無效；而備案公章即便行為人無權，公司也應承擔合同責任。還有觀點強調行為人代表權或代理權之有無。

此外，諸多有關問題尚有待厘清，如法定代表人私刻公司印章的合同效力如何，加蓋未備案印章的合同是否必然無效，相對人是否負有審查印章真?zhèn)蔚牧x務等。加之，現(xiàn)有研究未全面涵蓋實踐中的諸類型，未梳理出處理該類問題的統(tǒng)一思維進路。故有必要結合相關立法與實踐，厘清公司印章異常使用之于合同成立或生效的體系地位，明晰不同情形下的合同效力，得出處理該類問題的統(tǒng)一思維路徑①以下論述，圍繞公司印章異常使用行為本身的效力展開，即僅有公章而無法定代表人簽名的合同模型，且不涉及因合同內容違反法律強制性規(guī)定或違反公序良俗而影響合同效力的情形。。

二、公司印章異常使用合同效力的立法與實踐現(xiàn)狀

（一）公司印章異常使用合同效力相關規(guī)范

2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會議紀要》）第41條首次針對該問題做出具體規(guī)定，雖其并非成文法或司法解釋，但作為最高法發(fā)布的成文裁判規(guī)則指導意義不可小視。具言之，《九民會議紀要》第41條②《全國法院民商事審判工作會議紀要》第41條：“司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者代理權，從而根據代表或者代理的相關規(guī)則來確定合同的效力。（第一款）法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規(guī)定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。（第二款）代理人以被代理人名義簽訂合同，要取得合法授權。代理人取得合法授權后，以被代理人名義簽訂的合同，應當由被代理人承擔責任。被代理人以代理人事后已無代理權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。（第三款）”主要確立了如下規(guī)則：

第一款規(guī)定，法院主要審查簽約人蓋章時有無代表權或代理權，即依據代表或代理規(guī)則判定。為解決該類問題自宏觀角度指明了方向，將該實踐問題納入傳統(tǒng)法律框架?！丁磿h紀要〉理解與適用》中進一步強調，堅持“看人不看章”的裁判思路[2]。

第二款系對法定代表人行為效力的規(guī)定。一方面規(guī)定法定代表人使用時效力原則上歸屬于公司，且將法定代表人的授權之人與其同等對待。另一方面規(guī)定“《公司法》第16條等法律對法定代表人職權有特別規(guī)定的情形除外”，即將公司擔保事項等特殊對待，具有開創(chuàng)性意義，平息了學界分歧，且該開放性表述為未來其他限制的存在預留了空間。

第三款系對法定代表人以外的其他代理人行為效力的規(guī)定?！按砣艘员淮砣嗣x簽訂合同，要取得合法授權。”雖然該款未明確提及表見代理之適用，但結合第一款“根據代表或者代理的相關規(guī)則”，應理解為涵括表見代理制度。

新規(guī)對于處理公司印章異常使用合同效力問題具有重要引導意義。但也尚有一定不足，例如，效力層級較低；未全面涵蓋實踐中諸類型的問題；語言的準確性較之法律文本的習慣表達仍有差距等③例如，使用“加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致”的表述，筆者認為所謂“假公章”非規(guī)范的法律概念，且此處將假章與未備案公章并列的做法似有不妥，因兩者存在交叉包含關系。因此，本文不使用假章與真章的概念，而代之以未備案公章與備案公章，其中未備案公章涵括公司有意刻制多套公章、公司唯一的印章未備案、第三人擅自偽造的公司印章等。。

《九民會議紀要》頒布之前，主要適用如下法律規(guī)范：（1）《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第三十二條：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！保?）《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第六十一條關于代表的規(guī)定。（3）《民法總則》第一百七十一條關于狹義的無權代理的規(guī)定，未經追認對被代理人不具有約束力，但善意第三人可要求行為人履行或者賠償。（4）《民法總則》第一百七十二條關于表見代理的規(guī)定。前述法律，雖非針對該問題的具體規(guī)定，但效力位階較之《九民會議紀要》更高，仍有適用空間。

比較可見，針對該問題，全國人大制定的法律層面缺乏具體、有針對性的規(guī)定，通常援用代表與代理規(guī)則處理,《九民會議紀要》首次做出具體規(guī)定。一方面,《九民會議紀要》吸納了《民法總則》中關于代表、代理效力的規(guī)定，將公司印章異常使用問題納入傳統(tǒng)代表與代理法的框架內解決。另一方面，《九民會議紀要》較之當前立法有一定的制度創(chuàng)新或曰差異，如明確將《公司法》第16條作為例外，使用“代理人取得合法授權后”的較窄表述等。

（二）公司印章異常使用合同效力裁判規(guī)則

在立法缺乏統(tǒng)一、具體、全面規(guī)定的現(xiàn)狀下，司法裁判往往更具針對性、全面性，且彰顯實踐智慧。故筆者梳理最高人民法院（以下簡稱“最高院”）與部分省高級人民法院（以下簡稱“省高院”）關于該問題的典型裁判?？蓪⑾嚓P裁判規(guī)則歸納如下:

1.法定代表人使用原則上約束公司

例如（2016）最高法民申206號民事判決書中，最高院認為，雖然涉案公章與備案公章不一致，但法定代表人的簽字具有真實性，第三人有理由相信其是代表公司的行為；第三人基于對法定代表人身份的信賴，已盡合理的審查義務，公司應當對該筆交易承擔責任。（2016）最高法民申230號民事裁定書中，最高院認為，雖合同中公章非備案公章，但法定代表人的簽字真實、身份真實，相對人基于對其身份的信賴，已盡合理的審查義務。（2016）最高法民申1756號、（2016）最高法民申319號、（2015）民申字第1954號、北京市（2014）二中民終第01100號等裁判都采相同立場。因此，法定代表人異常使用公司印章時，交易相對人對法定代表人身份的核實即構成善意，無需審查其代表權限，法定代表人的職務行為即公司的行為，應由公司承擔，且不得以違背股東會或章程的限制為由抗辯，但第三人明知或應知的除外。

2.其他代理人使用構成表見代理時約束公司

法定代表人以外的代理人異常使用公司印章的，裁判通常援引代理規(guī)則，圍繞是否構成表見代理的論證。表見代理，即行為人雖無代理權，但具備使第三人信其有代理權之事由，因而使被代理人負授權人責任之無權代理[3]。表見代理以保護相對人之合理信賴為本旨，但非輕信[4]。其核心要件系“權利外觀”。而物質與行為皆可能具有一定表征作用[5]。司法裁判中權利外觀的形成主要基于以下情形：

第一，基于行為人的特殊身份形成表見代理的權利外觀。其一，原法定代表人的身份。變更法定代表人的情形，若公司未及時通知交易相對人，當原法定代表人繼續(xù)與之交易，則相對人基于對其之前代表公司行為的信任，也可能構成表見代理。例如，四川省高院（2016）川民終280號案。其二，法定代表人以外的董事、經理等高級管理人員的身份。（2016）最高法民申733號民事裁定書中，最高院認為，翁某作為公司的股東以及董事長（雖不是法定代表人，但較一般管理人員享有更大的權利，其對外實施的行為更能引起交易相對人的合理信賴），盡管印章系其私刻，但結合其職務及股東身份等權利外觀，足以使相對人產生合理信賴，構成表見代理。其三，基于具有授權表象的其他身份。主要包括分支機構負責人、特定項目負責人、具體業(yè)務人員等。（2015）民申字第3402號民事裁定書中，最高院認為，梁某與公司之間存在掛靠關系，足以使相對人相信印章的真實性以及梁某得到了公司的授權，構成表見代理，后果由公司承擔；（2015）皖民二終字第00887號民事判決書中，安徽高院認為，從鄭某施工負責人的身份及合同履行情況看，構成表見代理。

第二，基于先前的有權使用行為形成表見代理的權利外觀。代理人先前曾代表公司與相對人締約，相對人基于此前連續(xù)交易中行為人有權使用公司印章的合理信賴，構成表見代理。（2013）民提自第140號民事判決書中，最高院認為，涂某作為公司的股東，代表公司在合同上簽字，因此前曾代表公司與相對人締結債務承擔合同以及保證合同，因此相對人有理由相信涂某在該合同上簽字的行為經過授權，構成表見代理；（2013）民申字第2207號民事裁定書中，最高院認為，公司收回公章后未采取措施對外告知李某無權再代表公司，第三人無從得知公司何時將公章收回，也難以辨認印章真?zhèn)?，構成表見代理?/p>

第三，基于特定時空環(huán)境形成表見代理的權利外觀。蓋章時特定的時空環(huán)境也可能構成第三人信賴的基礎。如行為人身著單位制服在公司門口從事相同業(yè)務招攬顧客，以及異常使用公司印章的行為發(fā)生在公司辦公場所內，都可能構成表見代理的權利外觀。

3.銀行外主體原則上無審查公章與備案公章一致性的義務

法院通常認為，作為一般商主體的公司或自然人，無審查印章之真?zhèn)蔚牧x務。主要原因在于，一般交易主體難以辨識、無能力審查，若賦予其審查義務，最終將導向司法鑒定，增加交易成本。（2016）最高法民申206號民事判決書中，最高院認為，公司印章的真實性須經司法鑒定方能識別，相對人無審查義務，否則有違保護交易安全的立法初衷。類似裁判還有（2014）川渝高法民再終字第00005號民事判決書、（2011）浙海終字第17號民事判決書等。但根據“惡意作出行為的表示受領人無須保護”之法理，相對人明知系假公章的則不得以無審查義務為由抗辯[6]。

但是，作為特殊主體的銀行，負有審查公章是否與預留印鑒一致的義務。我國法規(guī)定，公司開設銀行賬戶，需預留公司的公章、財務章等。銀行作為專業(yè)金融機構，要求其審查公章與預留印鑒的一致性，并非強人所難。預留印鑒制度本身，即在于防范商業(yè)風險。故此，當第三人系銀行時，未核實該印章與預留印鑒的同一性，可作為公司的抗辯理由。（2016）最高法民再231號民事判決書中，最高院認為，銀行作為專業(yè)金融機構，負有對憑證印鑒與銀行預留印鑒是否相符進行核實的義務，即便采取折角核對印鑒的方法未發(fā)現(xiàn)問題，也不能成為銀行的免責根據。最高院（2007）民二終字第140號民事判決書，采相同立場。

4.公司曾使用或認可未備案公章的原則上約束公司

公章未備案不必然無效，可能因公司的曾經使用或認可行為，使其與合法公章發(fā)揮相同的私法效力，但相對人明知的除外。公司先前的肯認行為，使善意第三人有理由相信該公章的真實性。例如（2015）民申字第342號民事裁定書中，最高院認為，公司同時使用多枚公章，不得僅以與備案公章不一致為由，拒絕承擔合同責任；最高法（2013）民提字第248號民事裁定書中，最高院認為，公司對衡陽案和廣州案保證合同中非備案公章效力的認可，也應延展到本案，公司只要認可其非備案公章的使用效力，便具有公示性，須為其行為承擔責任；（2016）蘇民申3471號民事裁定書中，江蘇高院認為，該公章在公司其他經濟活動中實際使用，對該公章在本案中的使用是否知情是公司內部管理問題，除非證明相對人明知或應知持章人越權使用。

5.狹義無權代理未經追認對公司不發(fā)生效力

當異常使用公司印章的行為，不構成表見代理時，即僅系狹義無權代理，合同對公司效力待定。司法裁判主要自權源之有無以及相對人是否盡到一定注意義務的角度判定。廈門同安法院（2009）同民初字第3059號民事判決書中，法院認為：首先，委托書內容并未明確代理人的職務，第三人未盡到審慎義務，未向公司核實；其次，將巨額款項支付到代理人的私人賬戶，違背了應有的注意義務，有悖交易習慣，故客觀上未形成具有代理權的表象，不構成表見代理。浙江嘉興中院(2016)浙04民終288號民事判決書有類似裁判。

圖1 公司印章異常使用的合同效力具體分析

結合前述立法與裁判規(guī)則，可將不同情形下公司印章異常使用的合同效力，具體分析如下：首先區(qū)分使用主體。法定代表人使用時，無論公章之真?zhèn)?，除相對人明知的以外，對公司具有約束力。其他代理人使用時，進一步區(qū)分公章是否備案，具體分析。其中，針對備案公章，構成表見代理時對公司具有約束力，反之狹義無權代理對公司效力待定（未生效）。針對未備案公章，結合“銀行外主體無審查義務”“公司曾認可或使用”兩項裁判規(guī)則，以及是否構成表見代理判定。

值得關注的是，前述圖1中，法定代表人使用時，無論印章真?zhèn)?，效力相同；其他代理人使用時，針對未備案公章的兩項裁判規(guī)則皆指向有效，而表見代理規(guī)則都同樣適用。因此，印章之真?zhèn)螌τ谛Яε卸ㄋ坪醪话l(fā)揮決定性作用。印章未備案的瑕疵可因一定的行為表征得到補正，而作為核心分析方法的代表或代理規(guī)則，系法律行為制度的內容。因此，公司印章異常使用的合同效力判定，本質不在于公章是否經過備案，而在于行為人是否有權或是否具有有權使用的權利外觀。一定程度上印證了《〈九民會議紀要〉理解與適用》中指出的要堅持“看人不看章”的裁判思路。

三、處理該類問題的統(tǒng)一思維路徑

該類實踐問題瑣碎繁雜、形式多樣，在前述具體分析各情形效力的基礎上，若能總結處理該類問題的思維路徑，具有重要意義。結合前述立法、實踐與思考，可將處理該類問題的統(tǒng)一思維路徑歸納如下。

（一）公司印章異常使用系影響合同生效的要件

公司印章異常使用并非影響合同成立的要件，而是影響合同生效的要件。理由如下：其一，立法解釋上，對《合同法》第三十二條“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”之理解，應采廣義解釋的立場，即此處“蓋章”不應要求權限或備案等實質要素完備，只要具備蓋章之形式，就應肯定合同已成立。加之《民法總則》關于代表、狹義無權代理、表見代理的規(guī)定，皆未否定合同的成立，而將之作為效力判定的要件。其二，制度差異上，合同成立是事實層面的合意之達成，合同生效是法律層面的價值判斷[7]。行為以外部特征可識別，即告成立；而能否發(fā)生意欲之法律后果，則依強調合法性的法律行為生效規(guī)則判斷[8]。其三，價值目標上，盡管合同不成立與未生效皆產生締約責任，但將對交易的管制后撤到合同生效階段，無損管制效果且有利合同自由[9]。其四，司法實踐中，裁判未否定合同的成立，多圍繞效力是否及于公司展開④參見最高人民法院(2007)民二終字第35號民事判決書。。因此，公司印章的異常使用行為不影響合同成立，但對公司有效、無效還是效力未定（未生效）尚需結合具體情形分析。

（二）代表與代理規(guī)則框架內厘定合同效力是否及于公司

《九民會議紀要》以及司法實踐，皆表明該類問題主要在代表與代理的法律框架內解決。代表與代理規(guī)則是基本路徑、根本遵循，其他規(guī)則是細微調整、有益補充。依據行為主體區(qū)分為法定代表人（含其代理人）與其他代理人，分別判定公司印章異常使用的合同效力。

其一，代表規(guī)則之理解與適用。法定代表人加蓋公司印章的行為，無論印章之真?zhèn)?，效力皆及于公司，相對人明知的除外。《民法總則》第六十一條表明，法定代表人的職務行為原則上對公司具有約束力，個人行為則無。應當認為加蓋公司印章本身即具有表明系職務行為的效力。當前學界主要通過代表說⑤根據代表說的觀點，代表與代理不可等同，法定代表人是代表制度的產物。法定代表人是法人的機關，與法人具有主體的同一性，兩者人格合一，法定代表人的權利、義務、責任由公司承擔；而代理人與法人之間是獨立的主體，代理人根據授權就特定范圍內的事項行使代理權，符合有權代理或表見代理的情況下才歸屬于公司。支持代表說的主要有梁慧星、王利明、李永軍等，參見梁慧星：《〈民法總則〉重要條文的理解與適用》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2017年第4期，第54-55頁；王利明：《民法總論》，中國人民大學出版社2015年版，第274頁；李永軍 ：《民法總論》，法律出版社2009年版，第315頁；胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》(第2版) ，法律出版社2009年版，第86-87頁。支持代理說的主要有蔡立東等，參見蔡立東：《論法定代表人的法律地位》，載《法學論壇》2017年第4期，第20-21頁。、內外效力區(qū)分說⑥根據內外效力區(qū)分說的觀點，法定代表人制度應區(qū)分內部關系與外部關系，法定代表人在外部關系中是行使代表權（內部業(yè)務執(zhí)行權在交易領域的“變臉”），權力范圍應不受限制。參見朱廣新：《法定代表人的越權代表行為》，載《中外法學》2012年第3期，第497頁。、登記公示說⑦根據登記公示說的觀點，法定代表人的登記制度具有較強的公示效力，是其“特殊性”的核心，相對人可基于對登記的法定代表人身份的信賴，要求公司承擔責任。參見殷秋實：《法定代表人的內涵界定與制度定位》2017年第2期，第25-27頁。等角度證成法定代表人的特性。雖理由不同，但皆認可其較之代理人具有特殊性，其行為效力歸屬于公司具有正當性。法定代表人無需特別授權，享有概括代表權[10]。相對人基于對其身份的鑒別（工商登記為準）即可，無審查印章真實與否的義務⑧若不具備法定代表人的身份（以工商登記為準），則不適用代表規(guī)則，只能適用代理規(guī)則。因此，《合同法》第50條僅有越權代表的規(guī)定，而無無權代表的規(guī)定；而《合同法》第49條有關表見代理的規(guī)定，除越權代理外，還有沒有代理權以及代理權終止后等兩種無權代理情況下構成表見代理的規(guī)定，此點與代表判然有別。。且法律推定相對人善意（不明知公司內部有對其權限的限制），若要否定需公司舉證證明[11]。但未明確相對人惡意時的效力，主要有無效與效力待定兩種觀點，筆者認同類推適用無權代理效力待定的做法[12]《民法總則（三審稿）》第一百七十六條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人偽造他人的公章、合同書或者授權委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的；（二）被代理人的公章、合同書或者授權委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務關系已經終止，并且已經以合理方式公告或者通知，相對人應當知悉的；（三）法律規(guī)定的其他情形?！薄?/p>

其二，代理規(guī)則之理解與適用。法定代表人以外的其他代理人（主要涵括董事、經理、業(yè)務人員以及無關第三人等），較之法定代表人無身份上的較強公示性與可信賴性，不當然產生效力及于公司的結果，應結合代理規(guī)則具體分析。代理人通常無概括代理權，需特別授權，故相對人負有一定限度內審查權限范圍的義務。當構成有權代理或表見代理時，即便公章未備案，合同效力仍及于公司；構成狹義無權代理時，對公司效力待定，但善意第三人可要求行為人履行。其中，表見代理的核心分歧在于“單一要件說”⑨支持單一要件說的主要有李適時、章戈、胡康生、羅瑤等，參見李適時：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第538頁；章戈 ：“表見代理及其適用”，載《法學研究》1987 年第6期，第9頁；胡康生 ：《中華人民共和國合同法釋義》（第3版），法律出版社2013年版，第97頁；羅瑤：《法國表見代理構成要件研究——兼評我國〈合同法〉第49條》，載《比較法研究》2011年第4期，第69-70頁。與“雙重要件說”⑩支持雙重要件說的主要有尹田、王浩、吳國、朱虎、葉金強等，參見尹田 ：《我國新合同法中的表見代表制度評析》，載《現(xiàn)代法學》2000年第5期，第117頁；王浩 ：《表見代理中的本人可歸責性問題研究》，載《華東政法大學學報》2014 年第3期，第106-116頁；吳國：《表見代理中本人可歸責性的認定及其行為樣態(tài)》，載《法學雜志》2009年第4期，第65-67頁；朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017 年第2期，第60-63 頁；葉金強 ：《表見代理構成中的本人歸責性要件方法論角度的再思考》，載《法律科學》2010年第5期，第39-44頁。之爭，即應否要求可歸責性要件。矛盾最為激烈的是公司外無關第三人盜用、偽造公司印章的情形。實踐中做法不一[13]因為《民法總則》第一百七十二條關于表見代理的規(guī)定，涵括行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后三種情形；而《九民會議紀要》使用“代理人取得合法授權后”的表述，僅涉及后兩種情形。?！睹穹倓t》與《合同法》中未明確規(guī)定[11]但有觀點認為，針對相關條文利用體系解釋與歷史解釋的方法能夠一定程度上證成表見代理構成中應考量被代理人的可歸責性，所謂體系解釋即針對《合同法》第48條第2款中規(guī)定的無權代理善意相對人的撤銷權以及第49條分析；所謂歷史解釋即結合1987年《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用〈經濟合同法〉的若干問題的解答》理解“沒有代理權”故限定為授權表見型，則諸類型都體現(xiàn)被代理人的可歸責性。參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017年第2期，第63-64頁。?！睹穹倓t（三審稿）》第一百七十六條[12]《民法總則（三審稿）》第一百七十六條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人偽造他人的公章、合同書或者授權委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的；（二）被代理人的公章、合同書或者授權委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務關系已經終止，并且已經以合理方式公告或者通知，相對人應當知悉的；（三）法律規(guī)定的其他情形?！痹鞔_列舉了兩種排除表見代理的情形，要求可歸責性要件顯而易見[14]。但最終通過的《民法總則》卻未予規(guī)定。筆者認為，應要求可歸責性要件，系維護善意第三人利益與保障公司利益的最佳平衡點。以維護交易安全為本旨的表見代理規(guī)則，不應損及公平原則[15]。無關第三人盜用、偽造公司印章，效力不應及于公司。此外，筆者注意到《九民會議紀要》第41條第三款使用了“代理人取得合法授權后”的較窄表述，未提及行為人自始沒有代理權而構成表見代理的情況[13]因為《民法總則》第一百七十二條關于表見代理的規(guī)定，涵括行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后三種情形；而《九民會議紀要》使用“代理人取得合法授權后”的表述，僅涉及后兩種情形。。其可能源于最高法認為行為人權利外觀的形成主要源于公司的授權，故一定程度上證成了可歸責性要件之必要。

概言之，法定代表人異常使用公司印章的場合，結合代表規(guī)則判定，相對人基于對其身份的鑒別即可，無審查印章真實與否的義務，原則上效力及于公司；其他代理人使用，結合代理規(guī)則判定，相對人負有一定限度內審查權限范圍的義務，若行為系有權代理或表見代理時（解釋論上應要求可歸責性）合同效力及于公司，反之則對公司效力待定（未生效），但善意第三人可要求行為人履行。

（三）誠實信用原則是效力判定的重要補充

如前述，代表與代理規(guī)則是處理該類問題的“軀干”，是基本方法，將該類實踐問題回歸傳統(tǒng)法律框架。而誠實信用原則(Treu und Glauben）是“四肢”，是必要補充，是面向公司印章問題的針對性完善。此處所謂誠實信用原則主要涵括三項具體規(guī)則：第一，公司曾認可或使用的未備案公章約束公司。不得為矛盾行為系誠信原則的具體化，類似英美法的“禁反言”原則[16]。值得注意的是，未登記公章因公司的使用而“有效化”“適法化”僅限于私法領域；公法上，使用未備案公章的行為仍可能面臨行政處罰甚至承擔刑事責任。第二，相對人明知的不約束公司。非善意的相對人，無保護之必要。第三，銀行應審查與預留印鑒的一致性，其他主體則無審查印章真?zhèn)蔚牧x務。前述規(guī)則系對裁判規(guī)則的經驗總結，尚未成文化，可通過誠信原則填補漏洞[17]。違背誠信的行為，有悖合同相對方的正當期待，將喪失抗辯權[18]。

（四）擔保事項等的合同效力需特殊考量

前述分析方法僅針對一般事項，對于公司為他人擔保事項需特殊對待?！豆痉ā返谑鶙l[14]《公司法》第十六條：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。（第一款）公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。（第二款）前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。（第三款）”對公司對外投資與為他人提供擔保事項提出了決議程序上的要求，但該條之法律效力爭議由來已久。學理上主要涵括“強制性規(guī)定說”[19]“越權擔保說”[20]“擔保決議機制說”[21]等。立法上，2017年《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》規(guī)定“公司的法定代表人……等行為人未按《公司法》 第16條的規(guī)定以公司名義為他人提供擔保，但符合《合同法》第50條、第49條的規(guī)定或者公司事后予以追認的，應認定該擔保行為有效……”[22]2019年《九民會議紀要》第41條定紛止爭，明確規(guī)定“除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規(guī)定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果”。故此，法定代表人代表公司為他人提供擔保事項的應特殊對待，應當履行法定決議程序，違反《公司法》第16條的，對公司無約束力。且該開放性表達，為未來其他特殊事項之存在預留了空間。

圖2 解決公司印章異常使用合同效力問題的思維路徑

概言之，處理該類問題之統(tǒng)一思維路徑如下：肯定合同已成立基礎上，具體判定合同效力對公司有效、無效、效力待定（未生效）。堅持以代表、代理制度為基本路徑（即不在于公章是否備案，而在于行為人是否有權或是否具有有權使用的權利外觀），堅持以誠實信用原則為必要補充，而為他人擔保事項需特殊考量。