牟糖醇
(北京理工大學,北京,100081)
在此次突發(fā)公共衛(wèi)生事件的抗疫前線,有這么一群特別的人,他們并非政府調(diào)派的醫(yī)療隊成員,但也想為抗擊疫情出一份力,這些人就是民營醫(yī)療機構的醫(yī)護志愿者,是這次戰(zhàn)“疫”中不可或缺的力量。2020年3月5日,一則名為“‘我們也是醫(yī)護人員’武漢醫(yī)護志愿者尋求身份認可”的報道[1]引出了這樣一系列問題:醫(yī)護志愿者感染新型冠狀病毒肺炎甚至死亡的風險誰來承擔?組織他們的機構是否為他們購買了保險?患者入住公立醫(yī)院卻接受志愿者醫(yī)護人員的治療照護,所引起的醫(yī)療糾紛后果由誰來承擔?是否有現(xiàn)行有效的法律依據(jù)使得奮戰(zhàn)在一線、同樣承擔高風險的熱心志愿者們獲得有關部門給予的“醫(yī)務人員”身份的認可以及工作補助?
此外,自發(fā)組成義務接送醫(yī)護人員下班的武漢志愿者車隊成員,如因感染新型冠狀病毒肺炎不幸去世[2],國家是否應提供賠償?自發(fā)形成的志愿者組織是否該承擔責任?還是志愿者自負風險呢?以上疑問,筆者試通過法律視角加以分析。
通常而言,志愿者是指志愿貢獻個人的時間及精力,在不為任何物質(zhì)報酬的情況下,為改善社會服務,促進社會進步而提供服務的人[3]。但現(xiàn)行有效的大部分志愿者服務條例中將志愿者定義為在志愿者組織登記注冊并參與志愿服務的自然人[4]。筆者將前一種觀點理解為包含非注冊登記和注冊登記的志愿者[5],此為廣義觀點。后一種僅包含注冊登記志愿者,為狹義觀點[6]。
在萬方數(shù)據(jù)上以“志愿服務條例”為檢索條件,共檢索到行政法規(guī)1部,地方法規(guī)規(guī)章38部,并通過百度百科檢索得到鄭州市、武漢市、湖北省志愿服務條例;又在萬方數(shù)據(jù)中以“應急志愿”為檢索條件,共檢索到7部地方法規(guī)規(guī)章。經(jīng)篩查,筆者選取了1部行政法規(guī)[7]、35部地方性志愿服務法規(guī)[8]以及5部地方應急志愿紅頭文件[9]作為重點說明對象。關于志愿者的身份界定,統(tǒng)計如下。
表1 志愿者的身份界定統(tǒng)計
在地方性志愿服務法規(guī)中,僅有34%將非注冊登記的志愿者納入到法律的調(diào)整和保護范圍內(nèi)。5部地方應急志愿紅頭文件均未明確非注冊登記志愿者的法律地位。鑒于公共衛(wèi)生事件的突發(fā)性、緊急性,志愿者散布于各行各業(yè),能率先靈活準確的展開救助活動。在武漢封城期間,民間自發(fā)組織了護送醫(yī)療人員的志愿者車隊、物資對接志愿者團隊。若僅將注冊登記的志愿者視為保護對象,這顯然已不符合突發(fā)性志愿服務事業(yè)的發(fā)展實際。
中央發(fā)布的《志愿者服務條例》中則采用了廣義的志愿者身份界定。第十一條規(guī)定:志愿者可以參與志愿服務組織開展的志愿服務活動,也可以自行依法開展志愿服務活動。在國家統(tǒng)一的行政法規(guī)層面上,明確肯定了非注冊志愿者的身份。非注冊志愿者在服務中產(chǎn)生的各種糾紛的解決、處理、救濟等都需要法律加以明確認定。
表2 侵權責任主體認定情況統(tǒng)計
通過以上表格統(tǒng)計得知,既明確規(guī)定了致人損害和自身受損害時由誰承擔的地方性法規(guī)占54%;僅明確致人損害由誰承擔的有:成都市、杭州市志愿服務條例;銀川市、廣東省青年志愿服務條例;僅明確受損害由誰承擔的有:撫順市、天津市志愿服務條例。
例如:武漢市志愿服務條例[10]規(guī)定,志愿者參加志愿服務組織安排的志愿服務活動,對志愿服務對象造成人身財產(chǎn)損失或者其他損害的,志愿服務組織應當依法承擔民事責任;志愿者有故意或者重大過失的,志愿服務組織依法追償。志愿者參加志愿服務組織安排的志愿服務活動,因志愿服務組織的過錯受到人身財產(chǎn)損失或者其他損害的,志愿服務組織應當依法承擔民事責任;因志愿服務對象或者第三人的原因受到損害的,志愿服務組織應當協(xié)助志愿者維護其合法權益;因不可抗力受到損害的,志愿服務組織應當給予適當補償。
但志愿服務條例和5部地方應急志愿紅頭文件均未對侵權責任主體做出明確認定。
表3 為志愿者購買保險情況統(tǒng)計
通過統(tǒng)計可知,僅有4個?。ㄊ校┑闹驹阜辗ㄒ?guī)規(guī)定應當為志愿者購買保險,仍有9個?。ㄊ校┑闹驹阜辗ㄒ?guī)未作出規(guī)定。我國志愿服務條例和34%省(市)的志愿服務法規(guī)規(guī)定志愿者在從事可能產(chǎn)生人身安全的志愿服務活動或大型社會公益活動時,應當為其購買保險;在5部地方應急志愿紅頭文件中,僅有新鄉(xiāng)市人民政府辦公室關于成立新鄉(xiāng)市第一批專業(yè)(志愿者)應急救援隊伍的通知未對保險做出規(guī)定,余下4部紅頭文件均規(guī)定為應急志愿者購買保險。
對于購買保險的類型,規(guī)定為志愿者購買人身意外傷害保險的有:志愿服務條例、廣州市志愿服務條例(2015修正)、湖北省、鄭州市、遼寧省志愿服務條例和江西省青年志愿服務條例;規(guī)定為志愿者購買人身保險:包頭市、成都市、西藏自治區(qū)、四川省、上海市、寧夏回族自治區(qū)、河北省志愿服務條例等;而北京市志愿服務促進條例、天津市志愿服務條例、武漢市志愿服務條例卻僅規(guī)定購買相應的保險。
其中最具代表性的是汕頭市志愿服務條例,明確規(guī)定可為志愿者購買財產(chǎn)保險。唐山市志愿服務條例與四川省志愿服務條例[11]規(guī)定,志愿者在志愿服務活動中遭受重大傷害或者死亡的,與用人單位建立了勞動關系的,依法享受工傷保險待遇。此外,四川省志愿服務條例首次規(guī)定了志愿者在突發(fā)事件志愿服務活動中遭受人身傷害或者死亡的,其醫(yī)療費、喪葬費等費用由志愿服務活動的組織者協(xié)助突發(fā)事件發(fā)生地人民政府負責處理。湖北省志愿服務條例鼓勵保險公司根據(jù)志愿服務的特點,設立相關險種,對志愿者實行免費或者優(yōu)惠承保。遼寧省志愿服務條例鼓勵保險公司在志愿服務組織為志愿者辦理人身意外傷害保險時提供優(yōu)惠。
表4 志愿者被救濟情況途徑
由表格統(tǒng)計數(shù)據(jù)和參考法規(guī)得知:《志愿服務條例》、71%的?。ㄊ校┖?部紅頭文件并未明確規(guī)定糾紛產(chǎn)生后,通過何種途徑解決糾紛。仍有10個省(市)的地方性條例規(guī)定了志愿者的權利救濟途徑。其中最完整的為河北省志愿服務條例,規(guī)定了可以通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁等方式解決,也可以依法向人民法院提起訴訟的途徑尋求救濟,為志愿者尋求法律救濟提供了依據(jù)。
針對突發(fā)事件相關的志愿者立法,美國政府制定了志愿服務法[12]。日本在《志愿活動保險》中將“傷害事故”定義為突如其來的傷害;其中包括傳染病傷害;將“賠償事故”定義為造成他人損害提供的賠償。日本法律還規(guī)定加入志愿者保險是志愿者的義務。對比國外法律實踐,我國欠缺關于突發(fā)事件志愿者保險保障的立法[13],現(xiàn)行有效的法規(guī)中,只有志愿者服務條例和部分地方性法規(guī)對此做出了說明,缺乏高位階統(tǒng)一立法。
查詢到涵蓋應對公共衛(wèi)生事件的《突發(fā)事件應對法》,該法主要明確了縣級以上地方各級人民政府的職責,對公民、法人和其他社會組織的規(guī)定只有一句,他們鼓勵積極應對并提供幫助,更不要說對突發(fā)事件志愿者的規(guī)定了。
地方層面,就筆者在第二部分的敘述可知,僅有《廣東省人民政府辦公廳關于印發(fā)廣東省應急志愿者隊伍組建方案的通知》《江門市人民政府辦公室印發(fā)江門市應急志愿者(義工)隊伍組建方案的通知》《新鄉(xiāng)市人民政府辦公室關于成立新鄉(xiāng)市第一批專業(yè)(志愿者)應急救援隊伍的通知》《山東省人民政府辦公廳關于加強應急志愿者隊伍建設的意見》《重慶市人民政府辦公廳關于印發(fā)2010-2012年重慶市應急志愿者隊伍建設方案的通知》這5部關于應急志愿服務的紅頭文件。這幾部紅頭文件未對非注冊志愿者進行保護,也未曾明確志愿者服務過程中發(fā)生的侵權事件的責任主體。若一旦產(chǎn)生爭議,易造成于法無據(jù),好心辦壞事的后果。
武漢因疫情封城,涌現(xiàn)出一大批熱心的民間志愿者,他們自發(fā)形成民間志愿者車隊護送醫(yī)護人員上下班并協(xié)助運送抗疫醫(yī)療生活物資、幫助老人孕婦制作海報求援、去集中隔離點協(xié)助改造隔離房間、師生自發(fā)組成志愿者小組,按照學生不同專業(yè),線上為群眾提供科學信息和權威問詢渠道[14]。自非典、汶川地震以來,志愿者服務呈井噴式發(fā)展狀態(tài),然而相關法律卻沒有跟上其發(fā)展速度,現(xiàn)行的法律制度無法為非注冊志愿者尋求救濟并提供法律支撐。針對非注冊志愿者被感染甚至死亡的賠償,此時于法無據(jù),無法可依。應加快制定保護非注冊志愿者的法律,為眾人抱薪者,不可使其凍斃于風雪中。
首先,法律責任規(guī)定不統(tǒng)一。我國地方性法規(guī)對相關主體的法律責任的規(guī)定不統(tǒng)一,出現(xiàn)復雜情況時,歸責比較困難。志愿服務條例作為唯一一部統(tǒng)一的、高位階的、全國性的志愿服務行政法規(guī),并沒有為此做出統(tǒng)一說明。疫情期間,患者入住公立醫(yī)院卻接受志愿者醫(yī)護人員的治療照護,若引起醫(yī)療糾紛,后果誰來承擔?按照什么原理進行歸責?是否在侵權責任法的調(diào)整范圍之內(nèi)?目前尚沒有全國性通用的統(tǒng)一法律規(guī)定。
首先,僅有武漢市、成都市、寧夏回族自治區(qū)志愿服務條例和北京市志愿服務促進條例這4部地方性法規(guī)規(guī)定了強制保險制度。志愿服務條例和許多地方性法規(guī)并沒有強制性地要求給每一個志愿者提供相應的保險,僅在參與危及人身性活動和大型公益活動的時候方能為志愿者辦理相應保險。其次,所提供的保險類型單調(diào)。保險所涵蓋范圍僅覆蓋人身保險,基本未涉及對財產(chǎn)保險的調(diào)整[15],僅有汕頭市志愿服務條例規(guī)定為志愿者購買財產(chǎn)保險,且在這些地方性法規(guī)中并沒有規(guī)定第三者責任險,導致受保險保障的志愿者有限。再次,保險繳費額度未明確,僅有湖北省志愿服務條例鼓勵保險公司根據(jù)志愿服務的特點,設立相關險種,對志愿者實行免費或者優(yōu)惠承保。遼寧省志愿服務條例鼓勵保險公司在志愿服務組織為志愿者辦理人身意外傷害保險時提供優(yōu)惠。志愿者本身是無償提供服務的,志愿者組織則通常為公益性的社團。若第三人侵權或受益人與志愿者產(chǎn)生糾紛造成侵權,受益人往往是社會弱勢群體,讓他們承擔損害結果并予以賠償,往往不會達到理想效果,此時第三者責任險便顯現(xiàn)出了它的優(yōu)勢。
我們從前文論述中還發(fā)現(xiàn),四川省規(guī)定了在突發(fā)事件志愿服務活動中受傷或死亡的志愿者,志愿服務組織和突發(fā)事件發(fā)生地政府提供醫(yī)療費、喪葬費。四川省和唐山市的規(guī)定創(chuàng)設地提出了這樣一種思考模式:是否將志愿服務納入社保體系。此外,根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定 “在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的,視同工傷”[16]。然而我國目前沒有統(tǒng)一的突發(fā)事件志愿服務立法,志愿服務條例中也未明確說明。那么,醫(yī)護志愿者如果被感染新型冠狀病毒肺炎是否能定為工傷,這一問題的解決該何去何從。
志愿者尋求救濟的途徑僅在部分地方性法規(guī)中闡明,《志愿服務條例》和5部關于應急志愿的紅頭文件并未規(guī)定。志愿者通常不求回報、一腔熱情投身于突發(fā)的公共衛(wèi)生事件中,如若發(fā)生糾紛無法調(diào)解,必須訴至法庭,志愿者可能會由于繁瑣的訴訟程序和令人望而卻步的律師費而忍氣吞聲不再維權[17],甚至不會再參與志愿者服務活動,這顯然不利于我國志愿服務事業(yè)健康發(fā)展。政府是否應為他們提供法律救濟,這是接下來我們要討論的問題。
在《志愿服務條例》的基礎上盡快出臺志愿服務法。根據(jù)志愿失靈理論,志愿者服務離不開政府的指引。第一,我國應將公共衛(wèi)生事件志愿者服務列為未來突發(fā)事件志愿服務法的單獨一章[18],由此公共衛(wèi)生事件中志愿者尋求救助便有了法律依據(jù)。第二,結合《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》應在未來立法中把志愿者分為日常生活志愿者和突發(fā)事件志愿者,隨著信息化時代的到來,在疫情緊急時期,民眾足不出戶,網(wǎng)絡媒體成為了大眾共享信息的平臺,應該充分利用這一優(yōu)勢,在網(wǎng)絡上召集組織擁有專門知識和醫(yī)護經(jīng)驗的志愿者,由他們組成團隊,以應對不時之需;可根據(jù)突發(fā)事件的嚴重程度分成特別重大、重大、較大和一般四級,并以此決定調(diào)用多少數(shù)量、類別的志愿者, 這樣可以減少盲目性。第三,應由立法規(guī)定建立一支相對穩(wěn)定的應急志愿者隊伍。在召集組織有專門知識的醫(yī)護團隊之后,政府應定期組織醫(yī)護志愿者對突發(fā)公共衛(wèi)生事件進行演習訓練,系統(tǒng)上課,強化醫(yī)護專業(yè)知識。
完善對非注冊志愿者的登記制度和途徑。充分利用社交網(wǎng)絡尤其是自媒體平臺進行宣傳,對自發(fā)形成的志愿者組織微信群進行統(tǒng)一篩查登記,尤其微信實名制之后,更加便于管理。同時關注對非登記注冊者的心理關注,有突出貢獻者可適當給予其子女在升學考試中的優(yōu)惠政策、授予本人榮譽稱號,對其工作升遷、考核進行一定嘉獎。逐步落實對非注冊志愿者保護切實可行的政策。
由本文第二部分表格數(shù)據(jù)可知,目前有19個?。ㄊ校┮?guī)定了致人損害和自身受損害時由誰承擔。雖然志愿服務條例并沒有對志愿活動中的侵權法律責任做出說明,但我們?nèi)钥梢詮牡胤叫苑ㄒ?guī)里汲取一些寶貴經(jīng)驗,筆者以《武漢市志愿服務條例》為例,進行說明。
《武漢市志愿服務條例》規(guī)定:“志愿者參加志愿服務組織安排的志愿服務活動,對志愿服務對象造成人身財產(chǎn)損失或者其他損害的,志愿服務組織應當依法承擔民事責任;志愿者有故意或者重大過失的,志愿服務組織依法追償?!?筆者認為還應該補充:如果所造成的損失是因為志愿者沒有按照要求或者行為超出服務范圍的,則可適用侵權責任法的一般規(guī)定。
第四十二條規(guī)定:“志愿者參加志愿服務組織安排的志愿服務活動,因志愿服務組織的過錯受到人身財產(chǎn)損失或者其他損害的,志愿服務組織應當依法承擔民事責任?!惫P者認為,此時應分情況討論。第一種情況,如果志愿服務組織因捏造事實、隱瞞信息或志愿服務組織的先前的過錯行為與損害之間有因果關系,此時應該由志愿組織承擔責任。第二種情況,由于志愿者組織和志愿者共同的錯誤而引起他人權益受損的,由志愿服務組織先向第三方賠償,這樣可以更迅速地實現(xiàn)對受損一方的救濟,之后再按照雙方的過錯程度來按比例進行賠償。
第二十四條還規(guī)定:“因志愿服務對象或者第三人的原因受到損害 的,志愿服務組織應當協(xié)助志愿者維護其合法權益?!惫P者認為,應當展開討論:按條例所述,損害結果應由實施侵權行為的第三者或受益人進行賠償,若實施侵權行為的主體沒有賠償能力,或因證據(jù)不足無法認定責任主體,筆者認為依據(jù)公平責任原則,志愿服務組織應對志愿者進行相應補償。
條例最后規(guī)定:“因不可抗力受到損害的,志愿服務組織應當給予適當補償?!钡胤叫灾驹阜諚l例對此規(guī)定十分細致,須更高階層的全國統(tǒng)一性法律文件進行進一步細化和明確。
抗疫支援過程中,若志愿者不幸被傳染新型冠狀病毒肺炎甚至產(chǎn)生死亡后果,怎么辦?人力資源社會保障部事業(yè)單位人事管理司就進一步完善激勵機制,落實關心關愛一線醫(yī)務人員的人事激勵措施,提出:“感染新型冠狀病毒肺炎或因感染新型冠狀病毒肺炎死亡的,應認定為工傷;已參加工傷保險的,由工傷保險基金和單位按照工傷保險有關規(guī)定支付,未參加工傷保險的,由用人單位按照法定標準支付,財政補助單位因此發(fā)生的費用,由同級財政予以補助;開辟醫(yī)護及相關工作人員工傷保險綠色通道”。從身份上識別,這些救助措施似乎不適用于醫(yī)護志愿者。
針對以上情況,筆者認為應建立突發(fā)公共衛(wèi)生事件志愿者保障體系,即通過保險、專項基金、社會保障的有機結合,全方位、兜底式確保醫(yī)護志愿者感染后能得到及時救助和賠償。
1.完善針對突發(fā)公共衛(wèi)生事件志愿者的保險制度。第一,在立法層面應設立強制保險制度,即強制要求用人單位或志愿組織為突發(fā)事件中的志愿者,尤其針對服務于公共衛(wèi)生領域,面對擴散快、傳染性極強的病毒而奮戰(zhàn)的醫(yī)護志愿者,必須為他們購買意外傷害保險和健康保險。第二,要明確規(guī)定財產(chǎn)險和第三者責任險。志愿者可能會遭受財產(chǎn)損失,僅僅規(guī)定人身保險是不夠的。如今醫(yī)患關系緊張,若意外事件或由于醫(yī)護志愿者疏忽大意的過失造成患者不可逆的人身財產(chǎn)性損失的,可由第三者責任險進行兜底性賠償,有助于減輕醫(yī)護志愿者的賠償壓力、維護醫(yī)護人員形象[19]、減少社會醫(yī)患沖突。志愿組織應與金融保險行業(yè)合作,針對醫(yī)護志愿者的保險產(chǎn)品,來保障他們的安全。第三,規(guī)定保險期限。一般以志愿服務活動之前雙方明確的期限為準,若實際操作中,時限與訂立時不同,則應當重新訂立保險合同。若志愿者想續(xù)保,則與保險公司協(xié)商。第四對于志愿組織未購買保險的處罰。因志愿組織未購買保險而造成的損失,應由志愿組織承擔責任,產(chǎn)生嚴重后果的需要追究單位及其主要負責人的法律責任。初犯或情節(jié)顯著輕微的,當?shù)卣蛑驹刚叩怯浌芾頇C關可給予其警告,責令改正;累犯或多次沒有為志愿者辦理保險業(yè)務的志愿者組織,可以令其限期停止活動并處以行政罰款[20]。
2.設立專項基金。政府應鼓勵志愿服務組織開展設立專項基金,用來彌補意外保險賠償不到位的缺憾,盡量避免志愿者無法得到相應的賠償這種情形。專項基金的來源可由兩部分構成,在社會廣泛捐助之下,政府也應該做出相應的財政補貼和撥款,以防出現(xiàn)資金不到位的情況。但同時志愿服務組織也應該定期公開專項基金的使用情況,用在哪,用多少,是否真正落實,后續(xù)進展等。要公開透明地接受社會群眾監(jiān)督,讓愛心人士的錢花得明明白白,杜絕出現(xiàn)假公濟私的事件,以免對社會捐助產(chǎn)生不利影響。
3.將志愿服務保障同社會保障體系相結。例如,此次疫情當中,若醫(yī)護志愿者感染新型冠狀肺炎,則應該一視同仁地讓醫(yī)護志愿者也享受工傷待遇。此舉措合情合理,為突發(fā)公共衛(wèi)生事件醫(yī)護志愿者保護創(chuàng)設更強勁有力的保護措施。將志愿服務納入社會保障體系志愿服務具有公益性,社會保障是一種社會再分配方案。此種舉措有利于促進公平,尤其體現(xiàn)在突發(fā)性事件之中。
志愿者權益受損的救濟途徑大致分為兩種,即非訴訟途徑和訴訟途徑。
1.拓寬非訟救濟途徑。若在志愿服務過程中發(fā)生糾紛,矛盾雙方可自行協(xié)商解決。如當志愿者和志愿服務對象之間發(fā)生糾紛,則可以引入志愿服務組織作為第三方協(xié)商主體,以期達到公平公正的效果。如果無法通過此種方式解決糾紛,還可以適用人民調(diào)解制度促使矛盾雙方達成調(diào)解協(xié)議并解決糾紛,非訴訟救濟途徑并不妨礙矛盾雙方繼續(xù)采取其他救濟途徑捍衛(wèi)自己的權利[21]。
非訟救濟,既可以是矛盾雙方采用一種相對溫和的方式解決問題,共同解決各自訴求,避免了矛盾雙方產(chǎn)生類似庭審程序劍拔弩張的僵化關系,解決了訴訟成本,簡化了解決矛盾的程序,從而更加便捷高效地處理糾紛,有利于防止矛盾擴大,建立和諧社會。
2.完善訴訟救濟途徑。筆者認為,應當將突發(fā)事件中的志愿者納入法律援助范疇。《法律援助條例》明確了符合當?shù)卣?guī)定的最低生活保障線或失業(yè)救濟標準,或者能夠提供其經(jīng)濟條件特別困難的公民可以無償獲得法律服務。突發(fā)事件中的志愿者無償幫助他人,在祖國最需要的時候舍己為人,理應受到鼓勵和法律保障,擁有接受法律援助的正當性基礎。通過仲裁機構仲裁以及向人民法院提起訴訟是司法救濟的最后保護屏障,其維權所要承受的昂貴成本和不為民眾所熟悉的訴訟程序,讓志愿者望而卻步。此時則需要專業(yè)的律師協(xié)助志愿者進行維權。
目前我國的司法救助制度僅限于對減免訴訟費用的相關規(guī)定,筆者認為還應當減免執(zhí)行費用,從而達到對整個訴訟過程的救助目的,為我國突發(fā)事件志愿服務活動的平穩(wěn)發(fā)展掃除障礙。