民法免責(zé)事由與刑法出罪事由的互動(dòng)關(guān)系研究

孫國(guó)祥

摘要：面對(duì)無(wú)法停止的犯罪化趨勢(shì)，刑法中法定的出罪事由相對(duì)供應(yīng)不足?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性的立場(chǎng)，出罪事由具有開(kāi)放性特征?！睹穹ǖ洹返耐ㄟ^(guò)與實(shí)施，為刑法出罪事由的發(fā)展提供了契機(jī)。通過(guò)民法與刑法的對(duì)話，可以發(fā)現(xiàn)，一方面，民法和刑法整體的規(guī)范指引方向是一致的，刑法可以從被害人同意、自甘風(fēng)險(xiǎn)、自救行為、賠償和解等民法中更加豐富的免責(zé)事由發(fā)現(xiàn)能夠適用于刑法的出罪事由，從而充實(shí)刑法的出罪資源。另一方面，規(guī)制目的的差異以及刑事政策的作用，民法中的免責(zé)事由和刑法中出罪事由的判斷并不完全等同。民法中的正當(dāng)防衛(wèi)與刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)在防衛(wèi)限度的判斷上存在著差異，形式上可能導(dǎo)致刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)行為卻被民法認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為的矛盾，但此種矛盾是二者基于不同規(guī)制目的形成的，并沒(méi)有也不會(huì)從實(shí)質(zhì)上消解法秩序統(tǒng)一性。

關(guān)鍵詞：民法典;免責(zé)事由;出罪事由;正當(dāng)防衛(wèi)

中圖分類號(hào)：DF611文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

入罪與出罪，本是犯罪論兩個(gè)平行而經(jīng)久不衰的課題。在罪刑法定原則旗幟下，立法者通過(guò)確定類型化的入罪標(biāo)準(zhǔn)努力塑造一個(gè)封閉的規(guī)范體系。然而，刑法中明文規(guī)定的出罪事由并不多，行為人的行為該當(dāng)犯罪構(gòu)成并侵害了法益以后，法秩序必須堅(jiān)持制裁侵害法益的行為，除非有明顯的阻卻違法事由的存在。

因?yàn)樾谭ㄖ谐鲎锸掠傻南∪?，為了最大程度維護(hù)實(shí)質(zhì)的公正與處罰的妥當(dāng)，理論大都主張，與入罪規(guī)范的封閉性不同，刑法中的出罪事由具有開(kāi)放性。人們可以從刑法規(guī)范之外尋找出罪的依據(jù)。其中，基于法秩序的統(tǒng)一性原則，非刑法規(guī)范中的正當(dāng)化事由，無(wú)疑是刑法中出罪事由的重要資源?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^(guò)實(shí)施以后，民法中更多的免責(zé)事由為刑法出罪事由的發(fā)展提供了契機(jī)。不過(guò)，基于民法和刑法不同的規(guī)制目的，民法中的免責(zé)事由能否一概發(fā)展為刑法中的出罪事由，仍需要將民法的規(guī)定與刑法的理論實(shí)踐進(jìn)行有成效的對(duì)話，這樣才有可能從民法免責(zé)事由的視角和資源中發(fā)現(xiàn)、發(fā)展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文僅就民法典的免責(zé)事由與刑法出罪事由的關(guān)系以及若干典型事由的性質(zhì)作初步分析。

一、民法免責(zé)事由對(duì)刑法出罪事由的影響機(jī)理

刑法與民法，屬于不同的部門法。基于各自分工、目的的差異，一個(gè)類似的現(xiàn)象，民法世界與刑法世界中的語(yǔ)言描述未必一致，即使用同一言語(yǔ)所表達(dá)的概念，其內(nèi)涵也未必一致。如刑法中的“占有”與民法中的“占有”，其解釋就難以通約。但刑法與民法并不是截然區(qū)隔而互不往來(lái)的。在民刑不分的古代，犯罪與侵權(quán)、刑罰與賠償混同并相互替代。即使在法律發(fā)達(dá)的現(xiàn)代，民法與刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些規(guī)范需要通過(guò)民法的規(guī)定才能獲得明確和合理的解釋。其中，刑法中侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪與民法中的侵權(quán)法領(lǐng)域，雙方的不法構(gòu)成具有形式上的重合，因此，民法與刑法存在著相互交織的共同課題，理論成果以及開(kāi)發(fā)的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享與借鑒。且作為行為規(guī)范，民法和刑法整體的規(guī)范指引方向也是一致的，如犯罪后行為人從國(guó)家領(lǐng)得的刑罰和實(shí)施侵權(quán)行為后根據(jù)民法要求對(duì)被害人進(jìn)行的損害賠償，“都是為維持在社會(huì)上的行為規(guī)范而存在的，在有違反行為規(guī)范的場(chǎng)合下，服務(wù)于恢復(fù)被違反的行為規(guī)范。”[日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽(yáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第25頁(yè)。即刑法和民法都是為維護(hù)國(guó)家整體法秩序的存在服務(wù)的。在國(guó)外一些學(xué)者的刑法教科書(shū)或著作中，刑民關(guān)系經(jīng)常作為專門一章或?qū)ｉT問(wèn)題予以研究。例如，日本曾根威彥的《刑法學(xué)基礎(chǔ)》（黎宏譯，法律出版社2005年版）、高橋則夫的《規(guī)范論和刑法解釋論》（戴波、李世陽(yáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版）、[美]約書(shū)亞·德雷斯勒的《美國(guó)刑法精解》（王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版），都有專章或者專節(jié)論述刑法與民法的關(guān)系。更有日本學(xué)者佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人專門研究刑民關(guān)系的《刑法與民法的對(duì)話》（于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2013年版）。在我國(guó)，刑民關(guān)系的研究也一直是學(xué)術(shù)界的熱點(diǎn)議題。

盡管民法和刑法的相互影響是全方位的，但民法免責(zé)事由與刑法出罪事由的相互影響尤為明顯。相比較而言，民法中的免責(zé)事由十分豐富，民事法律制度上的任何改變，或者創(chuàng)設(shè)或者放棄了刑法中的正當(dāng)化根據(jù)。[德]克勞斯·羅克辛：《刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第399頁(yè)。因此，作為補(bǔ)充，民法典的規(guī)范內(nèi)容以及民法理論為刑法出罪事由發(fā)展提供了不少基礎(chǔ)性的依據(jù)。

民法中的免責(zé)事由何以能影響或者創(chuàng)設(shè)刑法中的出罪事由，基于違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)理論，并不難證成。在刑法理論中，符合構(gòu)成要件的行為是否例外地不具有違法性，這涉及違法性的實(shí)質(zhì)判斷問(wèn)題。當(dāng)刑法與其他法律針對(duì)同一行為的性質(zhì)可能存在著沖突的情況下，如何判斷行為的違法性？理論界歷來(lái)存在著違法一元論和違法多元論（相對(duì)論）之爭(zhēng)。不同的立場(chǎng)在解決民刑沖突問(wèn)題時(shí)可能得出不同的結(jié)論。由于絕對(duì)的違法一元論和違法多元論多有弊端，現(xiàn)階段緩和的違法一元論得到了絕大多數(shù)學(xué)者的肯定。其基本的觀點(diǎn)是，刑法該當(dāng)構(gòu)成要件的行為在民法容許的場(chǎng)合，刑法也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其正當(dāng)性，民法禁止且該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，在刑法上不一定具有違法性。[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第214-215頁(yè)。在德國(guó)，理論界一般認(rèn)為，法秩序僅僅承認(rèn)統(tǒng)一的違法性，即堅(jiān)持違法一元論的立場(chǎng)，而在日本，通常認(rèn)為緩和的一元論立場(chǎng)是可行的。不過(guò)，無(wú)論是違法一元論還是緩和的一元論立場(chǎng)，共同之處均認(rèn)為正當(dāng)化事由應(yīng)根據(jù)法秩序的統(tǒng)一性確定。刑法中的合法化的事由也應(yīng)當(dāng)是從整體的法秩序歸納出來(lái)的。無(wú)論是公法還是私法里的合法化事由，均可以直接運(yùn)用到刑法領(lǐng)域里。[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)（上）》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017年版，第438頁(yè)?；蛘哒f(shuō)，“當(dāng)在任何一個(gè)法律領(lǐng)域中得到許可的一種舉止行為仍然要受到刑事懲罰時(shí)，那將會(huì)是一種令人難以忍受的價(jià)值矛盾，并且也將違背刑法作為社會(huì)政策的最后手段的這種輔助性?！盵德]克勞斯·羅克辛：《刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁(yè)。在刑民關(guān)系中，刑法具有“不對(duì)稱的輔助性”，因?yàn)樾谭ㄉ系呢?zé)任不可能比民法上的責(zé)任走得更遠(yuǎn)。“在民法中被許可的，不允許在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被處罰?！盵德]亨德里克·施耐德、彼得·戈特沙爾特：《合規(guī)討論的刑法視角》，蔡仙譯，載李本燦主編：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第339頁(yè)。就此角度看，民法起到了對(duì)刑事責(zé)任加以限制的出罪功能。

如此分別認(rèn)定，會(huì)不會(huì)造成刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)行為卻被民法認(rèn)定為違法行為的矛盾，從而有悖本文主張的法秩序統(tǒng)一性立場(chǎng)？回答應(yīng)該是否定的。因?yàn)槊穹ㄉ险J(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)那闆r，事實(shí)上在刑法上也是超過(guò)必要限度的行為，刑法上之所以仍認(rèn)定其為正當(dāng)防衛(wèi)，一是溢出必要限度的量不足，達(dá)不到引發(fā)刑罰效果的程度，基于緩和違法一元論的立場(chǎng)，民法禁止且該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，在刑法上不一定具有可罰性。二是雖然超過(guò)必要限度的行為客觀上達(dá)到了違法的量，但刑法上的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是建立在主客觀相一致基礎(chǔ)上的，如果該過(guò)當(dāng)行為及其結(jié)果是基于慌亂、恐懼、驚嚇等原因形成的，則阻卻了責(zé)任，刑法上仍然可以作正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，但民事責(zé)任更多地注重?fù)p害事實(shí)，較少考慮責(zé)任阻卻，因而對(duì)溢出防衛(wèi)必要限度的結(jié)果仍需要承擔(dān)民事責(zé)任。析言之，這只是刑法與民法在責(zé)任判斷上的差異，并不會(huì)影響到違法判斷統(tǒng)一性的立場(chǎng)。

需要進(jìn)一步思考的是，刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度，還包括特殊防衛(wèi)制度，即對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不負(fù)刑事責(zé)任。特殊防衛(wèi)是否也是民法上的免責(zé)事由？筆者查閱人民法院裁判文書(shū)網(wǎng)認(rèn)定為特殊防衛(wèi)的案件，回答似乎是肯定的，認(rèn)定特殊防衛(wèi)的同時(shí)均認(rèn)定防衛(wèi)人不承擔(dān)民事責(zé)任。本文認(rèn)為，即使成立特殊防衛(wèi)，也不能絕對(duì)排除民法上的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的相關(guān)解讀，特殊防衛(wèi)的規(guī)定是基于刑事政策的考慮，因?yàn)樘厥夥佬l(wèi)針對(duì)的都是嚴(yán)重威脅人身安全的犯罪，被侵害人面臨正在進(jìn)行的暴力侵害，很難辨認(rèn)侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握防衛(wèi)行為的強(qiáng)度，為了鼓勵(lì)群眾勇于同犯罪作斗爭(zhēng)，維護(hù)社會(huì)治安秩序，因此刑法規(guī)定對(duì)一些嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防衛(wèi)行為，作了不存在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)奶厥庖?guī)定。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員刑法室編：《中華人民共和國(guó)刑法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第31頁(yè)。由此可見(jiàn)，特殊防衛(wèi)雖然作正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，但其中既有刑事政策的需要（放寬防衛(wèi)限度），也有責(zé)任阻卻的因素（緊急的情況下很難辨認(rèn)侵害人的目的和侵害程度），而民法上沒(méi)有特殊防衛(wèi)的規(guī)定，刑事政策的效果也不應(yīng)施及于民事責(zé)任，特殊防衛(wèi)是否承擔(dān)民事責(zé)任，需要以民法正當(dāng)防衛(wèi)的限度（基本適應(yīng)說(shuō)）來(lái)確定。

三、民法中被害人同意、自甘風(fēng)險(xiǎn)與刑法中的出罪事由

在民法和刑法學(xué)界，被害人同意、自甘風(fēng)險(xiǎn)（危險(xiǎn)接受）常作為民法中的免責(zé)事由、刑法中的出罪事由加以討論。被害人同意、自甘風(fēng)險(xiǎn)，都體現(xiàn)了被害人對(duì)原因行為的同意。民法上，通常對(duì)于原因行為表示同意的人，即使利益遭受損害，原則上也不能尋求法律上的救濟(jì)。[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第64頁(yè)。這一原則能否完全適用于刑法，進(jìn)而成為刑法上的出罪事由，鑒于被害人同意與自甘風(fēng)險(xiǎn)存在著區(qū)別，需要分別對(duì)其作進(jìn)一步分析。

（一）被害人同意與出罪

德國(guó)學(xué)者曾經(jīng)指出，刑法中的被害人同意與民法中的意思表示制度十分相似，本質(zhì)上與當(dāng)事人在民事法律上通過(guò)民事法律行為創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)、招致特定法律后果的情形大體相同。參見(jiàn)王鋼：《被害人承諾的體系定位》，載《比較法研究》2019年第4期，第31頁(yè)。但現(xiàn)代刑法理論形成的通說(shuō)認(rèn)為，被害人同意與意思表示是不同的法律制度?！耙馑急硎旧婕暗氖墙?gòu)性（konstitutiv）規(guī)范，要對(duì)將來(lái)發(fā)生的法律關(guān)系和行為方式作出定義，以獎(jiǎng)勵(lì)一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但并沒(méi)有禁止作出或者命令作出某一特定行為的意思。反之，同意則主要涉及（刑法上的）規(guī)制性（regulative）規(guī)范，其內(nèi)涵是通過(guò)界定利益并通過(guò)禁止或命令特定行為的方式對(duì)其加以保護(hù)。在這種規(guī)范結(jié)構(gòu)之下，同意只是具有通知的功能，告知對(duì)方某一法益目前對(duì)其已經(jīng)不再有意義，因此可以排除規(guī)制性規(guī)范的效力?！辈莒常骸缎谭ㄉ翔Υ猛獾奶幚碓瓌t——從阿梅隆的方案論向傳統(tǒng)刑法視角的回歸》，載《中德法學(xué)論壇》第14卷下卷，法律出版社2018年版，第41頁(yè)。據(jù)此，“學(xué)界幾乎

無(wú)爭(zhēng)議地認(rèn)為，即便被害人曾明確承諾行為人可以損害自身利益，其也可以在行為實(shí)施前或?qū)嵤┻^(guò)程中隨時(shí)撤回承諾，而不必履行‘義務(wù)容忍行為人的行為。”王鋼：《被害人自治視閾下的承諾有效性》，載《政法論叢》2019年第5期，第60頁(yè)。

筆者認(rèn)為，雖然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但無(wú)論是作為民法中的免責(zé)事由，還是刑法中的出罪事由，二者的理?yè)?jù)應(yīng)該是共通的，都是建立在人的自我決定權(quán)基礎(chǔ)上的。人具有自主性，有權(quán)利自由地規(guī)劃生活，并能夠?qū)ψ约旱男袆?dòng)負(fù)責(zé)。正因?yàn)檫@種自由意志決定的自主性，“得到承諾的行為不違法”成為公認(rèn)的法諺。參見(jiàn)張明楷：《刑法格言的展開(kāi)（第二版）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第303頁(yè)?！睹穹ǖ洹房倓t第五章規(guī)定了公民的“民事權(quán)利”，公民可以在權(quán)利限度內(nèi)，自我決定具體民事權(quán)利的行使，進(jìn)行自我控制與支配，使權(quán)利人針對(duì)自己的人格發(fā)展要求，做自己權(quán)利的主人，決定自己的權(quán)利行使，實(shí)現(xiàn)自己的人格追求。參見(jiàn)楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法（第三版）》，法律出版社2018年版，第499頁(yè)。在刑法中，基于每個(gè)人自行決定危害或者侵害自己的法益，如果從中沒(méi)有危害或者侵害其他個(gè)人的或者集體的法益，那該行為就是行為人自己答責(zé)。[德]赫爾穆特·薩茨格：《作為客觀歸責(zé)問(wèn)題的所謂“救援者案件”》，梁奉壯譯，載《中德法學(xué)論壇》第14輯·下卷，法律出版社2018年版，第226頁(yè)。說(shuō)到底，刑法設(shè)置不法構(gòu)成要件，目的是實(shí)現(xiàn)對(duì)法益主體特定法益的保護(hù)。對(duì)于法益主體有權(quán)處置的法益，個(gè)人基于自我決定權(quán)，放棄了法律保護(hù)而對(duì)法益作出自由處分，刑法就沒(méi)有必要為了保護(hù)法益而去違反法益主體的意思，國(guó)家刑罰權(quán)根本沒(méi)有介入的必要。[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國(guó)刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第247頁(yè)。

刑法理論上，通常將作為犯罪阻卻事由的被害人同意分為三種類型：

1.作為排除構(gòu)成要件符合性的承諾。刑法中的構(gòu)成要件與被害人的意志直接聯(lián)系，只有違背被害人意志的情況下才能成立。肯定其反面就意味著否定其正面，既然只有違背被害人意志的情況下才能成立犯罪，那么得到他人承諾而實(shí)施的行為，就直接阻卻了構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，從而排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性，兩者存在著排他性的互斥關(guān)系?！巴ㄟ^(guò)承諾，權(quán)利人將行為人的行為轉(zhuǎn)化為自己的行為。依照這種理解，行為人是在為權(quán)利人行事，因?yàn)槭菫楹笳邎?zhí)行事務(wù)的工具?！眳⒁?jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)（第六版）》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第117頁(yè)。在筆者看來(lái)，法律保護(hù)某種法益，就包含了保護(hù)法益主體對(duì)該法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本來(lái)就是法益應(yīng)有之義。所以學(xué)者認(rèn)為，同意排除行為構(gòu)成的效力，來(lái)自憲法權(quán)利保護(hù)的行為自由，正是同意人行使的行為自由，使得同時(shí)損害一個(gè)其享有權(quán)利的法益以及相關(guān)的行為構(gòu)成的滿足，成為不可能。[德]克勞斯·羅克辛：《刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第358頁(yè)。如違背被害人意志的強(qiáng)奸等犯罪，在婦女有效同意的場(chǎng)合，意味著性行為并不違背所謂“被害人”的意志，在婦女同意的場(chǎng)合，性行為成為婦女行使性自由權(quán)的組成部分，而行使性自由本身就是刑法保護(hù)的法益，這就直接阻卻了強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性。又如，《民法典》第1037條規(guī)定，收集、處理自然人個(gè)人信息，在該自然人或者其監(jiān)護(hù)人同意的范圍內(nèi)實(shí)施的行為，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。《刑法修正案（七）》增設(shè)的《刑法》第253條之一規(guī)定了“侵犯公民個(gè)人信息罪”，根據(jù)“兩高”2017年印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個(gè)人信息向他人提供的，屬于《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定的‘提供公民個(gè)人信息”。易言之，如果得到了被收集者同意，則阻卻犯罪的成立。從這一意義上，排除構(gòu)成要件的同意實(shí)際上是不存在被害人的，此處所謂被害人同意只是用語(yǔ)習(xí)慣而已。

2.具有違法性阻卻效果的同意。雖然得到了被害人的承諾，但該行為本身仍具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性，只是在被害人承諾的情況下，被害人對(duì)法益保護(hù)的自我放棄，阻卻了行為的實(shí)質(zhì)違法性。進(jìn)言之，此種情況下的同意并沒(méi)有消弭行為對(duì)法益的侵害，其行為本質(zhì)上是“與被害人意思無(wú)關(guān)的對(duì)行為客體的侵害自身就是在社會(huì)生活中具有重要性的犯罪”。[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國(guó)刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第239-240頁(yè)。只是由于被害人同意，取得了阻卻違法的效果。正如有美國(guó)學(xué)者所指出，“沒(méi)有人能夠正當(dāng)?shù)馗缮嬉粋€(gè)理性的成年人自愿實(shí)施僅損害其本人的行為（因?yàn)檫@一損害并非‘不法），同時(shí)也無(wú)法正當(dāng)?shù)刈柚鼓橙藢?shí)施損害另一人的行為，只要后者在自由且知情的情況下同意且自愿承擔(dān)損害自己的風(fēng)險(xiǎn)。”[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第一卷）》，方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第127頁(yè)。

我國(guó)民法和刑法對(duì)被害人同意沒(méi)有作統(tǒng)一的規(guī)定，但是在一些具體條文中仍能反映經(jīng)被害人同意的行為可以作為民法免責(zé)或刑法阻卻違法的事由。如《刑法》第234條之一第二款規(guī)定，“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的”，依照《刑法》第234條故意傷害罪、第232條故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰。易言之，如果得到已滿18周歲以上的人同意而摘取其器官的，如母親為了救兒子而同意摘取一個(gè)腎臟為兒子作腎臟移植的，摘取者不構(gòu)成故意傷害罪。不過(guò)，在德國(guó)，根據(jù)德國(guó)《器官移植法》的規(guī)定，只有在為了救助有親屬關(guān)系和緊密關(guān)系之人的情況下，生者的器官捐贈(zèng)行為才能得到允許。因此，如果某人基于利他主義，想通過(guò)捐贈(zèng)一枚腎臟的方式去拯救一名陌路之人——在大多數(shù)情況下甚至是匿名的——的生命，那么這種捐贈(zèng)是不被許可的。若某位醫(yī)生違反該禁令摘取了器官，則對(duì)其應(yīng)以犯罪論處。（參見(jiàn)[德]克勞斯·羅克辛：《對(duì)批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第1期，第56-57頁(yè)。）又如，根據(jù)《民法典》第1219條，醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中，需要實(shí)施手術(shù)或特殊檢查、特殊治療的，應(yīng)取得患者或者患者近親屬的明確同意。一旦得到同意，該診療行為不但成為民法的免責(zé)行為，也當(dāng)然阻卻了刑法上的違法性。實(shí)踐中，行為人通過(guò)爬蟲(chóng)軟件，從商貿(mào)網(wǎng)站和政府部門公開(kāi)的企業(yè)信息網(wǎng)上搜集公司法定代表人、聯(lián)系人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式等信息，存入數(shù)據(jù)庫(kù)供他人付費(fèi)查詢使用，是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪？學(xué)者分析認(rèn)為，既然法定代表人或聯(lián)系人同意并授權(quán)將個(gè)人信息公開(kāi)，是其行使個(gè)人信息自決權(quán)的表現(xiàn)，行為人獲取并公開(kāi)這些信息的行為并沒(méi)有侵犯公民個(gè)人信息自決權(quán)，換句話說(shuō)，個(gè)人自愿公開(kāi)信息行為阻卻了爬蟲(chóng)行為的違法性。劉艷紅：《民法編纂背景下侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益：信息自決權(quán)》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第6期，第31頁(yè)。這一分析無(wú)疑是有道理的。

3.推定承諾。是指被害人沒(méi)有明示承諾，但站在被害人的立場(chǎng)上，根據(jù)被害人的個(gè)人愿望、利益以及價(jià)值觀，對(duì)其真實(shí)意思做出可能性判斷。[德]埃里克·希爾根多夫：《德國(guó)大學(xué)刑法案例輔導(dǎo)（進(jìn)階卷·第二版）》，黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第234頁(yè)。推定承諾與被害人同意不同。被害人承諾反映了被害人真實(shí)的意志，而推定承諾是一種規(guī)范上的同意，未必反映被害人的真實(shí)意志，因此，推定承諾只是被害人同意的一種補(bǔ)充，不能對(duì)抗被害人的明確不同意表示。根據(jù)受益主體的不同，推定承諾分為兩種情況：

（1）為法益主體利益的利益代理（也稱之為事務(wù)管理）。“行為時(shí)雖然沒(méi)有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項(xiàng)，可以推定如果被害人知道行為時(shí)的緊急情況就會(huì)當(dāng)然作出承諾，而法律上認(rèn)可基于對(duì)被害人意思的推定而實(shí)施的行為?！碧飮?guó)寶：《論基于推定承諾的行為》，載《法學(xué)評(píng)論》2004年第3期，第133頁(yè)。如醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中，按照《民法典》第1219條的規(guī)定，對(duì)患者實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療需要取得患者或者患者近親屬的明確同意。但《民法典》第1220條同時(shí)規(guī)定，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者近親屬意見(jiàn)的”，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！贝朔N情況就是典型的為了被害人自身利益的推定同意。

此種為法益主體本身的利益而推定的同意，法益沖突產(chǎn)生于被害人的內(nèi)部，因此，被認(rèn)定為正當(dāng)化的范圍甚廣。[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第63頁(yè)。其正當(dāng)性根據(jù)是，“所實(shí)施的侵害法益行為在事前具有與法益主體意思一致的高度蓋然性，承認(rèn)這樣的侵害法益行為才是（至少中長(zhǎng)期意義上）法益主體的乃至社會(huì)全體的利益，這是優(yōu)越利益的考慮方法?！盵日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂(lè)之道》，于佳佳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第191頁(yè)。

（2）為行為人或第三人利益的推定承諾（也稱之為權(quán)利侵害）。此種情況，是為了行為人自己的私利或者他人的利益而損害法益主體的利益，可以說(shuō)是被害人單方受損，與事務(wù)管理型相比，其正當(dāng)化的范圍需要受到限制。[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第64頁(yè)。例如，甲的鄰居家水管爆裂，為了防止流水漫灌，甲未經(jīng)不在家的鄰居同意而進(jìn)入到鄰居家關(guān)閉進(jìn)水閥門，該行為明顯有利于甲自己的利益。行為人為法益主體的利益而推定同意，行為人完全是善意，符合社會(huì)善良風(fēng)俗的追求。但為行為人或者第三人利益而推定同意法益主體放棄法益保護(hù)，應(yīng)該具有實(shí)質(zhì)性的根據(jù)以及緊迫性。所謂實(shí)質(zhì)性依據(jù)，是指在社會(huì)一般觀念中，行為人行為一般都會(huì)得到法益主體同意。緊迫性，是指利益的實(shí)現(xiàn)來(lái)不及等到法益主體的事前同意。此外，與人格有關(guān)的決定，通常不允許行為人從一種推定的同意出發(fā)實(shí)施相關(guān)的法益侵害行為。[德]克勞斯·羅克辛：《刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第540頁(yè)。例如戀人在戀愛(ài)期間，雙方有過(guò)接吻、擁抱等親密行為，但未曾發(fā)生過(guò)性關(guān)系。某日，女方喝醉，男子乘機(jī)與其發(fā)生性關(guān)系。男子以為女方應(yīng)該是同意的，但實(shí)際上女方并不同意。此種情況，推定同意缺乏實(shí)際依據(jù)，不應(yīng)阻卻行為的違法性。

需要指出的是，盡管刑法和民法中的被害人同意有相同之處，但也有很大的差別。民法中，意思自治是基本原則，只要不損害他人利益，可以對(duì)自己的利益進(jìn)行自由處置。刑法中，“這種不得損害他人利益的義務(wù)，不是像民法中那樣（只是）相對(duì)于利益的各個(gè)持有者而言的，而是（還）在公共利益的層面上，相對(duì)于國(guó)家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承諾，雖然在民法上不存在（需賠償?shù)模p害，因?yàn)槔娉钟姓呙獬诵袨槿酥会槍?duì)他自己（利益持有者）的義務(wù)。然而，針對(duì)國(guó)家性質(zhì)的刑法規(guī)范，利益持有者沒(méi)有處分的權(quán)限，因而也不能自作主張地為行為人免除遵守刑法規(guī)范的義務(wù)。”[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)（第六版）》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第118頁(yè)。在我國(guó)，有學(xué)者認(rèn)為，聚眾斗毆在沒(méi)有造成人員傷亡的情況下，屬于無(wú)被害人的犯罪，應(yīng)非犯罪化。楊興培：《公器乃當(dāng)公論，神器更當(dāng)持——刑法修正方式的慎思與評(píng)價(jià)》，載《法學(xué)》2011年第11期，第8頁(yè)。實(shí)際上，雙方斗毆，似乎是同意約架，民事上可以免責(zé)，如根據(jù)2009年江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院和江蘇省公安廳聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規(guī)定，對(duì)聚眾斗毆中受到重傷或死亡又構(gòu)成犯罪的人或其家屬提起民事賠償請(qǐng)求，不予支持。但斗毆是背離公序良俗的行為，其主要不是對(duì)個(gè)人法益的侵害，而是破壞了正常的社會(huì)秩序，同意不能成為阻卻犯罪的事由。

此外，民法與刑法都將同意建立在同意能力基礎(chǔ)上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能夠認(rèn)識(shí)到放棄法益的本質(zhì)、意義以及影響，并對(duì)此做出符合實(shí)際情況的判斷。[德]埃里克·希爾根多夫：《德國(guó)大學(xué)刑法案例輔導(dǎo)（進(jìn)階卷·第二版）》，黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第222頁(yè)。其中，限制民事行為能力人的同意效力，民法和刑法可能存在著不同的判斷。《民法典》第22條規(guī)定，“不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn);但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為?！币簿褪钦f(shuō)，限制民事行為能力之人，仍然可以獨(dú)立實(shí)施相應(yīng)的民事行為。在與其民事行為能力相適應(yīng)的情況下同意，應(yīng)該是有效的。不過(guò)，刑法上規(guī)定對(duì)限制責(zé)任能力的精神病人實(shí)施了犯罪行為需要承擔(dān)刑事責(zé)任，限制責(zé)任能力人的同意行為效力卻常常作全盤否定性的認(rèn)定。如限制民事行為能力的精神病婦女同意與他人發(fā)生性關(guān)系，實(shí)踐中，一般都認(rèn)定為被害人無(wú)性自衛(wèi)能力，進(jìn)而行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這可能形成刑民認(rèn)定的不統(tǒng)一。這種民事行為能力和刑事責(zé)任能力分別認(rèn)定是缺乏根據(jù)的。被害人系民法上限制民事行為能力的人，如果民事上承認(rèn)他對(duì)某種行為具有行為能力，如限制責(zé)任能力的精神病婦女可以結(jié)婚，可以有自己的戀情，其同意與他人發(fā)生性行為，則刑法就不能一概認(rèn)為其喪失了性自衛(wèi)能力，否則，她與自己的丈夫或者戀人發(fā)生性關(guān)系該如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根據(jù)民法確定的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，對(duì)于尚未完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為能力的被害人，應(yīng)承認(rèn)其與其民事行為能力相適應(yīng)的同意能力，從而阻卻刑法上的相關(guān)犯罪。

（二）被害人自甘風(fēng)險(xiǎn)（危險(xiǎn)接受）

被害人自甘風(fēng)險(xiǎn)（危險(xiǎn)接受），是指被害人明知行為（活動(dòng)）存在危險(xiǎn)，仍甘于冒險(xiǎn)自愿實(shí)施該行為或者參加該活動(dòng)?！霸诂F(xiàn)代民法上，自甘冒險(xiǎn)作為一項(xiàng)抗辯事由，通常也會(huì)產(chǎn)生減輕或者免除加害人賠償責(zé)任的后果?！弊罡呷嗣穹ㄔ呵謾?quán)責(zé)任法研究小組：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第211頁(yè)。例如，日常生活中的拳擊、足球、柔道、飛車跨越等格斗性活動(dòng)以及高難度的雜技表演，都具有一定的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，《民法典》1176條規(guī)定，“自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請(qǐng)求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是其他參加者對(duì)損害的發(fā)生有故意或者重大過(guò)失的除外。”但刑法并沒(méi)有明確規(guī)定對(duì)危險(xiǎn)接受的案件如何處理的規(guī)定，理論研究也不甚深入，“導(dǎo)致司法實(shí)踐對(duì)危險(xiǎn)接受案件的處理缺乏理論指導(dǎo)，出現(xiàn)了對(duì)于相似案件刑事判決認(rèn)定被告人承擔(dān)刑事責(zé)任，而民事判決認(rèn)定被告人不承擔(dān)民事責(zé)任的奇怪現(xiàn)象?！睆埫骺骸斗缸镎摰幕締?wèn)題》，法律出版社2017年版，第197頁(yè)。

自甘風(fēng)險(xiǎn)不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受損后果，放棄了法益保護(hù)，希望或者放任這一法益侵害結(jié)果的發(fā)生。因此，羅克辛教授指出，“同意的對(duì)象不僅僅是行為人的行為，而且還有結(jié)果;因?yàn)榻Y(jié)果是行為構(gòu)成的一個(gè)基本組成部分?！盵德]克勞斯·羅克辛：《刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第369頁(yè)。我國(guó)有學(xué)者也指出，“承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結(jié)果（承諾對(duì)象）。只有當(dāng)法益主體承諾法益侵害的結(jié)果時(shí)，才能認(rèn)為其放棄了法益。”張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版，第224頁(yè)。因此，被害人同意本質(zhì)上是法益保護(hù)的放棄。而自甘風(fēng)險(xiǎn)，受害人自己介入了不確定的危險(xiǎn)，認(rèn)識(shí)到了行為帶來(lái)危害結(jié)果發(fā)生的可能性，但不等于接受危害結(jié)果的發(fā)生。對(duì)被害人而言，僅僅接受的是行為人危險(xiǎn)行為的實(shí)施，并不接受該行為帶來(lái)的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)的結(jié)果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保護(hù)。民法上，對(duì)于自甘風(fēng)險(xiǎn)通常采取過(guò)失相抵的規(guī)則解決，其法律責(zé)任可以是免除、減輕。刑法上，在被害人充分了解行為危險(xiǎn)性也具有回避可能性的情況下實(shí)施自甘風(fēng)險(xiǎn)的行為，是否阻卻了行為人的違法？理論上并沒(méi)有形成共識(shí)。

國(guó)外有不少學(xué)者持肯定的態(tài)度，如有學(xué)者指出，“自愿風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)是第一個(gè)未能寫(xiě)進(jìn)法律的免罪條件。在風(fēng)險(xiǎn)狀況下，有可能會(huì)出現(xiàn)某一犯罪構(gòu)成要件中規(guī)定的后果（如死亡、身體傷害、損失、妨害等），但同時(shí)也存在某種對(duì)社會(huì)有利的目標(biāo)達(dá)成的真實(shí)可能性。自愿風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)旨在為尚可承擔(dān)的危險(xiǎn)和承擔(dān)該危險(xiǎn)可帶來(lái)的社會(huì)好處之間創(chuàng)造出一種優(yōu)化比例?！盵匈]珀?duì)柼亍け说茫骸缎傺览隆葱谭ǖ洹凳鲈u(píng)》，郭曉晶、宋晨晨譯，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2014年版，第128頁(yè)。我國(guó)也有學(xué)者持相同的觀點(diǎn)，被害人認(rèn)識(shí)到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險(xiǎn)，卻參與他人對(duì)該危險(xiǎn)行為的實(shí)施，并且被害人自己的行為使他人行為的危險(xiǎn)不能消除或者甚至使他人的危險(xiǎn)行為變得更加危險(xiǎn)的，也應(yīng)該由被害人對(duì)由此而產(chǎn)生的損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。如果被害人參與并且強(qiáng)化了他人的危險(xiǎn)行為，被害人就必須“自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”。馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期，第102頁(yè)。但也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)區(qū)別對(duì)待?？梢詫⒈缓θ宋ｋU(xiǎn)接受分為同意他人參與被害人自己的自我危險(xiǎn)行為和同意他人對(duì)被害人自己實(shí)施危險(xiǎn)行為兩種類型。前者是指法益侵害的結(jié)果是由被害人自己故意實(shí)施的行為直接造成，行為人僅處于次要的參與者的角色。后者是指被害人意識(shí)到他人行為對(duì)自己法益的危險(xiǎn)性，卻同意他人實(shí)施給自己造成危險(xiǎn)的行為。靳寧：《被害人危險(xiǎn)接受理論研究》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2015年第3卷（總第43卷），法律出版社2015年版，第150頁(yè)。羅克辛教授認(rèn)為，這一區(qū)分是很重要的，“因?yàn)榧庸τ谒俗晕掖鹭?zé)的自我危險(xiǎn)行為總是不可罰的，相反，合意性的他人危險(xiǎn)只是在有限的、充滿爭(zhēng)議的前提下才不可罰?！盵德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第7頁(yè)。應(yīng)該說(shuō)，區(qū)別對(duì)待的觀點(diǎn)更具有合理性，也得到了許多學(xué)者的認(rèn)同。

首先，同意他人參與被害人自己的自我危險(xiǎn)行為。對(duì)此，理論上多主張通過(guò)被害人教義學(xué)發(fā)展起來(lái)的被害人答責(zé)觀點(diǎn)解決。該觀點(diǎn)認(rèn)為，“被害人根據(jù)自己的積極態(tài)度，在一定現(xiàn)象上，具有發(fā)起地位的話，所發(fā)生的行為危險(xiǎn)性的結(jié)果就應(yīng)當(dāng)歸屬于被害人自身的答責(zé)領(lǐng)域，行為人對(duì)所發(fā)生的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。其根本思想是，對(duì)于作為刑法目標(biāo)的法益保障，不僅對(duì)意圖侵害法益的他人，連法益主體（潛在的被害人）也要承擔(dān)固有的責(zé)任。法讓其承擔(dān)責(zé)任，期待其不要隨便使法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)?！盵日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第253頁(yè)。換句話說(shuō)，對(duì)于前者，被害人的自我答責(zé)能夠阻卻行為人參與的刑事責(zé)任。

其次，同意他人對(duì)被害人自己實(shí)施危險(xiǎn)行為。此種情況能否成為阻卻犯罪的事由，學(xué)界觀點(diǎn)不一。例如，與普通詐騙罪不同，“金融詐騙罪中的被害人對(duì)于犯罪的發(fā)生并非完全不知情，如集資詐騙罪的被害人對(duì)于犯罪的發(fā)生往往有所懷疑，對(duì)于可能被騙并非毫無(wú)思想準(zhǔn)備，但是仍然基于貪利動(dòng)機(jī)，向行為人提供資金，可見(jiàn)被害人對(duì)于犯罪的發(fā)生有或大或小的‘貢獻(xiàn)?！标惻d良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開(kāi)Ⅱ》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第412頁(yè)。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，“投資領(lǐng)域盡量去罪化”，“投機(jī)者對(duì)被騙風(fēng)險(xiǎn)有抽象認(rèn)識(shí)，屬于自陷風(fēng)險(xiǎn)的承諾”，“投機(jī)領(lǐng)域無(wú)詐騙”，“如果行為人在實(shí)施欺詐行為時(shí)又公開(kāi)身份，表明其愿意通過(guò)民事法律解決責(zé)任紛爭(zhēng)的態(tài)度，至少說(shuō)明了具有民事訴訟的可能性，如無(wú)特殊情況，完全可以通過(guò)柔和的私法手段由第三方居中裁決”等。高艷東：《詐騙罪和集資詐騙罪的規(guī)范超越》，載《中外法學(xué)》2012年第2期，第415頁(yè)。在本文看來(lái)，這種觀點(diǎn)是偏頗的。被害人意識(shí)到投資有風(fēng)險(xiǎn)（實(shí)際上通常認(rèn)識(shí)到投資有市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)），并不意味著被害人因此就失去了“需保護(hù)性”，因?yàn)樵p騙等犯罪本來(lái)就是交往型的犯罪，法律關(guān)注的是行為人有無(wú)實(shí)施了詐騙行為，至于被害人是因?yàn)樨澙愤€是無(wú)知或者不謹(jǐn)慎等過(guò)錯(cuò)，并不是立法所關(guān)心的，更不能以被害人同意或者危險(xiǎn)接受而否定行為人詐騙行為的成立。進(jìn)言之，被害人雖然接受了危險(xiǎn)，但放棄的只是自己對(duì)法益的管護(hù)責(zé)任，始終并沒(méi)有放棄國(guó)家對(duì)該法益保護(hù)。只是由于介入了被害人的責(zé)任，行為人的非難程度有所降低，在大多數(shù)案件中，“這種共同責(zé)任總是還導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性不法的減少，并且在量刑中會(huì)發(fā)揮減輕的作用?！盵德]克勞斯·羅克辛：《刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第395頁(yè)。

四、民法中的自救、賠償、和解與刑法中的出罪

民法中的自救、賠償、和解都是解決或者化解民事糾紛的重要制度。晚近以來(lái)，這些問(wèn)題也成為刑法理論和司法實(shí)務(wù)的熱點(diǎn)。刑法所關(guān)注的是上述制度是否影響到行為人的刑事責(zé)任，或者說(shuō)，刑法能否借助于民法上的這些制度發(fā)展成出罪事由，《民法典》的內(nèi)容為深化刑法研討提供了契機(jī)。

（一）自救行為

自救行為（民法上也稱之為自助行為，私力救濟(jì)），是指法益受到侵害的人，若其恢復(fù)權(quán)利而履行法律上的正式手續(xù)，等待國(guó)家機(jī)關(guān)的救濟(jì)，就會(huì)喪失機(jī)會(huì)，使其事實(shí)上不可能或者難于恢復(fù)的時(shí)候，便根據(jù)自己的實(shí)力來(lái)恢復(fù)權(quán)利的情形。[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論（新版第2版）》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第248頁(yè)。我國(guó)《民法典》1177條規(guī)定，“合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時(shí)獲得國(guó)家機(jī)關(guān)保護(hù)，不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，受害人可以在必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財(cái)物等合理措施;但是應(yīng)當(dāng)立即請(qǐng)求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)處理?！弊跃刃袨椴煌谡?dāng)防衛(wèi)，“正當(dāng)防衛(wèi)是試圖防止侵害于未然，而私力救濟(jì)的特征是，針對(duì)已經(jīng)發(fā)生的侵害，試圖進(jìn)行事后的恢復(fù)、救濟(jì)。”[日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽(yáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第158頁(yè)。

關(guān)于自救行為的合法性，無(wú)論是民法理論還是刑法理論上歷來(lái)都有爭(zhēng)議。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，“因私力救濟(jì)，易生流弊，弱者無(wú)從實(shí)行，強(qiáng)者每易仗勢(shì)欺人，影響社會(huì)秩序。故國(guó)家愈進(jìn)步，私力救濟(jì)的范圍益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟(jì)為原則，私力救濟(jì)往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在刑事上成為犯罪行為?！绷夯坌牵骸睹穹傉摗?，法律出版社1996年版，第252頁(yè)。刑法學(xué)界同樣有觀點(diǎn)認(rèn)為，“自救行為因?qū)傥唇?jīng)正當(dāng)程序的事后私力救濟(jì)，不宜提倡，如在立法上對(duì)之明確規(guī)定，更易生流弊?！壁w秉志等：《中國(guó)刑法修改若干問(wèn)題研究》，載《法學(xué)研究》1996年第5期，第17頁(yè)?？隙ǖ挠^點(diǎn)認(rèn)為，自救行為則有利于及時(shí)制止不法行為造成的后果，降低社會(huì)成本，減少社會(huì)損失，盡快地恢復(fù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序。所以，應(yīng)承認(rèn)自救行為的適法性及現(xiàn)實(shí)意義。游偉、孫萬(wàn)恒：《自救行為及其刑法評(píng)價(jià)》，載《政治與法律》1998年第1期，第43頁(yè)。大陸法系國(guó)家主流的刑法理論大都將自救行為視作超法規(guī)的阻卻違法事由，認(rèn)為“既然現(xiàn)實(shí)上國(guó)家的救助機(jī)關(guān)不可能是萬(wàn)能的，在難以依靠國(guó)家機(jī)關(guān)的緊急事態(tài)中，就不能否定存在應(yīng)該把被害人自己實(shí)施的權(quán)力恢復(fù)行為視為合法的余地?！盵日]大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第366頁(yè)。質(zhì)言之，“在國(guó)家的法的救濟(jì)無(wú)法即時(shí)實(shí)現(xiàn)的空白狀態(tài)下容易發(fā)生的私人間的現(xiàn)實(shí)矛盾狀況，刑法應(yīng)該站在渴望請(qǐng)求權(quán)的被害者一方并給予支持?！盵韓]金日秀：《刑法上的自救行為》，鄭軍男譯，載《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第1期，第8頁(yè)。

筆者認(rèn)為，一定條件下的自救行為應(yīng)該得到合法性的評(píng)價(jià)。首先，雖然從社會(huì)秩序維護(hù)的角度看，自救繞開(kāi)了國(guó)家公權(quán)力救濟(jì)途徑，有可能導(dǎo)致因?yàn)樽跃饶芰Φ牟煌霈F(xiàn)無(wú)法公平保護(hù)法益的結(jié)果，因此，現(xiàn)代社會(huì)原則上禁止自救。但公權(quán)力的救濟(jì)也常有不周延不及時(shí)之處，一概禁止自救，在特殊的情況下，等待公權(quán)力的救濟(jì)可能使權(quán)益保護(hù)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，法律例外地容許權(quán)利人進(jìn)行自力救濟(jì)，有利于公民合法權(quán)利的保護(hù)。在犯罪行為實(shí)行終了、權(quán)利已經(jīng)遭受侵害的場(chǎng)合，國(guó)家的公力救濟(jì)固然是現(xiàn)代社會(huì)權(quán)利救濟(jì)的常態(tài)。但眾所周知，法治的力量是有限的，現(xiàn)代公力救濟(jì)程序設(shè)計(jì)復(fù)雜，其運(yùn)作的效率也不盡如人意，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中權(quán)利得不到及時(shí)救濟(jì)的情況比比皆是。自救行為，表面上繞開(kāi)了公力救濟(jì)的法治模式，但“緊急時(shí)無(wú)法律”，在緊急狀態(tài)下，應(yīng)當(dāng)允許人們實(shí)施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態(tài)所帶來(lái)的危險(xiǎn)。換句話說(shuō)，在當(dāng)時(shí)緊急情況下，等待國(guó)家公權(quán)力救濟(jì)，權(quán)利可能永遠(yuǎn)無(wú)法回復(fù)或者實(shí)現(xiàn)的難度會(huì)顯著增加，私力救濟(jì)有著成本低廉、及時(shí)有效的優(yōu)勢(shì)，在一定的程度上彌補(bǔ)了公力對(duì)權(quán)利救濟(jì)的不足。其次，自救行為的合法性也是社會(huì)上一般人情感所認(rèn)可的。人都有自我保護(hù)的本性，這種人之常情既然為社會(huì)上一般人所認(rèn)同，社會(huì)或國(guó)家也應(yīng)給予容忍，可見(jiàn)，自救行為的正當(dāng)性也是對(duì)人性的一種體諒。再則，站在緩和的違法一元論立場(chǎng)，既然民法上將一定條件下的自救行為作為合法行為認(rèn)定，“從政策論上講，如果在某一法領(lǐng)域被昭示從而阻卻了違法性，卻被其他法作為違法行為對(duì)待，那么，該正當(dāng)化事由的‘明定就沒(méi)有起到鼓勵(lì)、支持國(guó)民如此而為的作用，也就沒(méi)有人考慮去實(shí)施這種允許的行為了?！蓖躜E：《正當(dāng)化事由的刑民關(guān)系初探》，載《法治研究》2013年第1期，第109頁(yè)。因此，在德國(guó)刑法學(xué)界，通說(shuō)也認(rèn)為，根據(jù)《德國(guó)民法典》第229條規(guī)定，在不能及時(shí)取得官方的援助，并且不立即處理就存在無(wú)法實(shí)現(xiàn)或者嚴(yán)重妨礙實(shí)現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)的危險(xiǎn)時(shí)，可以進(jìn)行自助。在必要的情況下，允許取走、滅失或者毀損物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止義務(wù)人對(duì)其有義務(wù)容忍的行為的抵抗。[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫：《犯罪總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第192頁(yè)。我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，也認(rèn)為刑事被害人自救行為是超法規(guī)的排除社會(huì)危害性的正當(dāng)行為，不過(guò)，在司法中的適用應(yīng)具備嚴(yán)格條件，避免其負(fù)面效應(yīng)。尹振國(guó)：《刑事被害人自救行為的正當(dāng)化——浙江寧波北侖法院判決何朋等職務(wù)侵占案》，載《人民法院報(bào)》2013年9月19日，第6版。