國家管轄范圍外生物遺傳資源的法律適用

金夢

【摘要】由于存在巨大科研與經(jīng)濟價值，國家管轄范圍外的海洋生物遺傳資源一直是國際社會關(guān)注的焦點。2015年，聯(lián)合國大會決議制定了一項具有法律約束力的文書，以規(guī)范國家管轄范圍外的海洋生物多樣性問題。但至今為止，圍繞國家管轄范圍外生物遺傳資源的法律地位與適用機制問題的爭議不斷。現(xiàn)階段，國際社會應(yīng)當選擇更加務(wù)實的解決路徑，以積極應(yīng)對國家管轄范圍外生物遺傳資源領(lǐng)域相關(guān)問題。

【關(guān)鍵詞】國家管轄范圍外? 海洋生物資源? 資源獲取? 利益分享

【中圖分類號】D99? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.11.017

國家管轄范圍外區(qū)域（ABNJ）占海洋表面積的64%，占海洋總面積的95%。[1]隨著科學技術(shù)的發(fā)展與海洋知識的增多，海洋生物遺傳資源（MGRs）被發(fā)現(xiàn)具有巨大科學潛力與經(jīng)濟價值，多年來一直是國際論壇中的熱門話題。然而，在帶來巨大經(jīng)濟利益的同時，也引發(fā)了對MGRs進行法律規(guī)制的思考。一方面，作為“海洋憲章”的《聯(lián)合國海洋法公約》（下文簡稱《公約》）并未提及MGRs相關(guān)內(nèi)容。另一方面，專門針對MGRs的《生物多樣性公約》（CBD），管轄權(quán)不包括國家管轄范圍外區(qū)域，導(dǎo)致ABNJ海洋生物資源陷入“無法可依”的困境。

為彌補這一法律空白，聯(lián)合國大會于2015年設(shè)立了解決相關(guān)問題的預(yù)備委員會，決定根據(jù)《公約》制定一項具有法律約束力的文書（ILBI），以保護和可持續(xù)利用國家管轄范圍外區(qū)域的海洋生物多樣性，包括對生物遺傳資源的管理。[2]但迄今為止，有關(guān)ABNJ生物遺傳資源的適用原則與利益分享問題，仍懸而未決。

國家管轄范圍外生物遺傳資源的法律適用爭議

自1992年里約熱內(nèi)盧召開環(huán)境與發(fā)展大會以來，國際社會始終關(guān)注國家管轄范圍外生物遺傳資源保護和可持續(xù)利用問題。[3]其法律地位與適用法律制度問題，本質(zhì)在于ABNJ的MGRs是適用公海自由機制的“公有物”，還是適用人類共同繼承遺產(chǎn)原則（CHM）的“全人類共有資源”。

《公約》第十一部分與《關(guān)于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第十一部分協(xié)定》共同構(gòu)成管理國際海底區(qū)域活動的法律規(guī)范，明確將“區(qū)域”定義為“國家管轄范圍以外的海床和洋底及底土”，與公海水域進行區(qū)分?！皡^(qū)域”內(nèi)的活動由國際海底管理局負責監(jiān)督，任何國家、集團或個人未經(jīng)允許，不得自行勘探或開發(fā)?！豆s》第一百三十六條規(guī)定，“區(qū)域”礦物是“人類共同繼承遺產(chǎn)”，并應(yīng)確保所有人都從中受益。具體來說，CHM為“區(qū)域”承包者設(shè)定具體法律義務(wù)，包括禁止將“區(qū)域”或其資源據(jù)為己有，專為和平目的利用“區(qū)域”，“區(qū)域”活動應(yīng)保護海洋環(huán)境，及資源應(yīng)惠及全人類。[4]最后一項義務(wù)專門針對“區(qū)域”內(nèi)的礦產(chǎn)資源，要求“區(qū)域”活動應(yīng)考慮所有國家和所有人，而不論其地理位置，特別考慮到發(fā)展中國家的利益和需要，并在無歧視基礎(chǔ)上，公平分配財政或其他經(jīng)濟利益，[5]使任何國家都不能成為“區(qū)域”資源的唯一獲利者。據(jù)此，適用CHM機制意味著國家管轄范圍外生物遺傳資源應(yīng)與“區(qū)域”礦產(chǎn)資源活動一樣，獲取與開發(fā)行為均應(yīng)受到某一國際組織或機構(gòu)的嚴格管理，并與全人類共同分享利益。

《公約》關(guān)于CHM機制的規(guī)定與公海自由機制形成鮮明對比。第八十七條明確規(guī)定，“公海對所有國家開放，無論其為沿海國或內(nèi)陸國”。盡管之后第八十九條規(guī)定，任何國家都不能主張對公海的任何部分享有主權(quán)。但對公海發(fā)現(xiàn)的資源，各國仍可自由獲取。如，公海漁業(yè)資源。捕魚權(quán)一直采用先到先得原則，為公海發(fā)現(xiàn)MGRs適用公海自由機制提供了先例。

事實上，堅持公海資源自由獲取的觀點忽略了現(xiàn)實情況。盡管捕魚自由是公海自由之一，但魚類資源并非取之不盡，過度捕撈嚴重削弱了公海魚類種群數(shù)量，最終推動1995年《魚類種群協(xié)定》的生效，一定程度限制了捕魚自由。截至2020年4月1日，已有90個國家和歐盟批準該協(xié)定。[6]可見，公海自由并非絕對自由，而是有限度自由，包括“不能主張主權(quán)”，必須適當顧及其他國家利益及《公約》所載保護海洋環(huán)境和海洋科學研究等諸多義務(wù)。

適用的法律制度比較

對國家管轄范圍外生物遺傳資源應(yīng)適用的法律機制問題，發(fā)達國家與發(fā)展中國家呈現(xiàn)截然相反的觀點。以美國為主的發(fā)達國家從鼓勵資源開發(fā)與科學研究角度出發(fā)，主張適用公海自由制度。而77國集團和中國則從全人類利益角度考慮，主張適用人類共同繼承遺產(chǎn)制度。

適用公海自由原則的法律剖析。公海自由原則的支持者，包括美國在內(nèi)的某些發(fā)達國家認為，由于《公約》第十一部分并不包含MGRs，所以對其獲取和開發(fā)活動應(yīng)適用公海自由原則。對當前正談判的新的法律文書，美國認為其只能約束“區(qū)域”內(nèi)的MGRs，而不應(yīng)對公海水域內(nèi)MGRs加以限制。并且這種分別管理方式，在《公約》中有先例可循。即便未來正式出臺相關(guān)法律文件，美國態(tài)度表明它只承認其對“區(qū)域”內(nèi)的MGRs有約束力。

這一觀點存在明顯缺陷。首先，對位于公海水域和深海海底MGRs適用不同的管理機制給物種分類帶來困難。實踐中，有些物種既生活在海底也生活在水域中，遷徙物種到底屬于位于何處的MGRs，取決于在其生長期哪個階段被捕獲，而其本質(zhì)相同。如對不同地理位置MGRs采用不同管理原則，會導(dǎo)致對同一物種適用不同法律制度?！豆s》對公海與國際海底區(qū)域劃分主要從法律層面考慮。事實上，由于海水的流動性以及海洋的特殊構(gòu)造，在地理層面對兩者進行劃分恐怕不切實際。因此，對位于公海水域及國際海底的MGRs分別適用不同法律機制既無法律依據(jù)，也缺乏現(xiàn)實可行性。其次，美國主張適用公海自由原則前提假設(shè)是，《公約》關(guān)于公海自由清單并不詳盡，只要未被明文禁止，都應(yīng)列入公海自由范疇。然而，第八十七條“除其他外”用語表明，公海自由清單并非如美國所說那樣無限開放。再次，由于MGRs利益主要基于知識產(chǎn)權(quán)，如專利所賦予的專有權(quán)，就無理由反對知識產(chǎn)權(quán)在該領(lǐng)域的適用。而知識產(chǎn)權(quán)的排他性并不要求利益分享。因此，公海自由制度實際排除了對MGRs利益分享。這對現(xiàn)階段無法參與該領(lǐng)域活動的國家來說，非常不公平。

適用人類共同繼承遺產(chǎn)原則的可行性分析。關(guān)于如何管理國家管轄范圍外生物多樣性與生物遺傳資源，大部分發(fā)展中國家立場與發(fā)達國家存在較大差異。包括G77和中國在內(nèi)的幾個發(fā)展中國家向預(yù)備委員會提交聲明表示，在新的法律文書中應(yīng)將MGRs作為人類共同繼承遺產(chǎn)加以管理。[7]包括公平分享MGRs開發(fā)利益，同時兼顧發(fā)展中國家和無法獲得該資源國家的合理需求。G77和中國的觀點表明，利益分享應(yīng)既包括貨幣分享，也包括非貨幣形式分享;還應(yīng)考慮“遺產(chǎn)”一詞所暗含留給后代的利益;應(yīng)包括獲取MGRs具體規(guī)定，并需建立統(tǒng)一、完整的國際制度對開發(fā)活動實施監(jiān)督。

CHM是為國際海底區(qū)域礦產(chǎn)資源特別設(shè)計的概念，但并不表示ABNJ的MGRs不能借鑒。適用CHM優(yōu)勢在于，該原則既包括對資源獲取的管理，也涉及資源利益公平分享，既能有效保護生物遺傳資源，也能實現(xiàn)為全人類利益開展活動的目的。

爭議問題的解決路徑

有關(guān)爭議本質(zhì)屬于意識形態(tài)層面的沖突，而非法律層面的較量，很難通過談判加以解決。因此，當下應(yīng)考慮是否可暫且擱置關(guān)于法律制度方面的爭議，就已具共識的問題先行談判，將重點集中在現(xiàn)實措施方面，以及時應(yīng)對該領(lǐng)域產(chǎn)生的實際問題。

擱置爭議，就共識問題先行談判。各國在這一問題上立場大相徑庭，又因摻雜政治因素而難以妥協(xié)。如何才能繞過關(guān)鍵問題上的分歧？是否能暫且擱置爭議，轉(zhuǎn)而就容易達成共識的內(nèi)容先行談判？對此《南極條約》存有先例。其主要成就之一是處理有關(guān)南極領(lǐng)土要求的實際和潛在爭端方式。阿根廷、澳大利亞、智利、法國、新西蘭、挪威和英國都聲稱南極洲部分地區(qū)是其主權(quán)領(lǐng)土。美國、俄羅斯、日本、德國、荷蘭和印度雖是《南極條約》締約國，但不承認其中任何一項主張的有效性，而俄美都保留對南極洲提出主張的權(quán)利。盡管在對南極洲各種主權(quán)要求問題上存在根深蒂固的觀點，《南極條約》第四條依然找到一種新的方式來調(diào)和在主權(quán)問題上看似不可調(diào)和的矛盾，即不討論與主權(quán)歸屬有關(guān)內(nèi)容。[8]

關(guān)于人類共同繼承遺產(chǎn)問題，是否可采用類似方法？特別受到《南極條約》第四條第二款啟發(fā)。如，擬設(shè)置如下條款，對所有國家均適用：注意到各國對在國家管轄范圍以外海洋空間中發(fā)現(xiàn)的遺傳資源地位存在分歧，在人類共同繼承遺產(chǎn)或其他情況下，各締約國同意在本條約（議定書或協(xié)議）有效期所發(fā)生的一切行為或活動，不得構(gòu)成主張、支持或否定對國家管轄范圍外遺傳資源主權(quán)要求的基礎(chǔ)，不論其是人類共同繼承遺產(chǎn)或具其他地位，都一致同意該遺傳資源可持續(xù)管理、獲取和利益分享應(yīng)受本條約（議定書或協(xié)定）規(guī)定的制度管轄。

客觀上，這樣的條款可能有助于彌合在共同遺產(chǎn)問題上的意識形態(tài)分歧，[9]能促使談判重點集中在資源獲取和利益分享及其他更重要資源保護與監(jiān)管層面等實質(zhì)性問題上，如設(shè)立海洋保護區(qū)，促進各國技術(shù)能力建設(shè)和海洋生物技術(shù)轉(zhuǎn)移，等等。

加強軟法義務(wù)的履行與實施。現(xiàn)有全球、區(qū)域和部門組織對國家管轄范圍外大部分人類活動發(fā)揮了監(jiān)督和管理作用。航運、漁業(yè)和深海采礦是國家管轄范圍外區(qū)域海洋環(huán)境及其生物多樣性最為關(guān)注的活動。通過與海洋治理有關(guān)協(xié)議、文書和決定，每個領(lǐng)域均受到不同程度監(jiān)管。包括國際性海洋組織，如國際海事組織和國際海底管理局;也包括區(qū)域漁業(yè)管理組織，如國際大西洋金槍魚養(yǎng)護委員會，東南大西洋漁業(yè)組織和南太平洋區(qū)域漁業(yè)管理組織。其與更專注于促進和保護區(qū)域內(nèi)生態(tài)系統(tǒng)的機構(gòu)并存，如南極海洋生物資源保護委員會，及針對特定物種保護的國際捕鯨委員會和《瀕危物種國際貿(mào)易公約》締約方會議。其他區(qū)域組織包括根據(jù)聯(lián)合國環(huán)境署“區(qū)域海洋”計劃頒布的區(qū)域海洋組織，及諸如東北大西洋漁業(yè)委員會等海洋保護組織，具有跨部門廣泛權(quán)限，對國家管轄范圍外區(qū)域具有不同程度約束力或責任。

任何區(qū)域性或全球性國際組織，都要求締約國履行相應(yīng)國際義務(wù)，但并非強制性，大部分情況下僅具軟法效力，需各締約國自覺遵守。實際上，一個國家往往會參與多個國際組織，而各個國際組織的宗旨與任務(wù)常常出現(xiàn)交叉或重疊，使該國需履行不同國際組織所規(guī)定的多個相同或類似國際義務(wù)。被概括為預(yù)期義務(wù)的增強，而非施加沖突的義務(wù)。[10]如，當各國開始將瀕危物種列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》以限制野生動物貿(mào)易時，各國并未破壞糧食及農(nóng)業(yè)組織促進海洋資源保護和管理任務(wù)，而是認識到需通過多領(lǐng)域措施來支持保護和管理目標。即使有些國家是某一機制成員而另一國家不是，依然加強了各組織間的合作與協(xié)調(diào)。同樣，加強各國在國際組織中與生物資源保護有關(guān)條約義務(wù)的履行，有助于實現(xiàn)保護與管理的最終目標。

結(jié)語

國家管轄范圍外區(qū)域總面積遠大于國家管轄范圍內(nèi)所有區(qū)域總和，重要性不言而喻。然而，在國家管轄范圍外的生物遺傳資源領(lǐng)域，現(xiàn)有國際法律規(guī)則卻無法提供有效規(guī)制。盡管預(yù)備委員會已著手擬定具有法律約束力的國際法律文書，但各國基于政治、經(jīng)濟原因所持立場不同，至今未能就已倡導(dǎo)的提議達成共識。

為推動下一步談判和協(xié)商程序，采用“迂回戰(zhàn)術(shù)”可能更具可操作性。若各國能暫且擱置就“適用法律制度”的爭議，將談判重點集中在利益分享方式、生物資源保護多元化工具等方面，或許更易取得實質(zhì)性進展。另外，當下應(yīng)采取更加務(wù)實的措施，以應(yīng)對生物遺傳資源相關(guān)問題，包括敦促各國對現(xiàn)有國際條約義務(wù)的履行，加強《聯(lián)合國海洋法公約》《生物多樣性公約》等國際法在法律解釋與法律適用方面的協(xié)調(diào)與互補，進而緩解制定新法的壓力。

注釋

[1]Global Environment Facility， Area Beyond National Jurisdiction.

[2]Sustainable Development Goals Knowledge Hub， Second Session of the Preparatory Committee on BBNJ.

[3]Broggiato A.; Amaud-haond S.; Chiarolla C.; Greiber T.， "Fair and equitable sharing of benefits from the utilization of marine genetic resources in areas beyond national jurisdiction： bridging the gaps between science and polic"， Marine Policy， Vol. 49， No. 3， 2014， pp. 176-185.

[4][5]《聯(lián)合國海洋法公約》第一三七條、第一四〇條、第一四一條、第一四五條、第一四〇條，1982年。

[6]"Chronological lists of ratifications of accessions and successions to the Convention and the related Agreements"， Oceans & Law of the sea United Nations.

[7]"Group of 77 and China's written submission on the Development of an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction"， United Nations.

[8]《南極條約》第四條，1959年。

[9]Leary D.， "Moving the Marine Genetic Resources Debate Forward： Some Reflections"， The International Journal of Marine and Coastal Law， Vol. 27， 2012， p. 442.

[10]Young M. A. and Friedman A.， "Biodiversity beyond National Jurisdiction： Regimes and their Interaction，" American Journal of International Law Unbound， Vol.112， 2018， p. 125.

責 編/郭 丹