行政濫訴的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

劉 煜

(山東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

濫訴，即訴權(quán)的濫用，主要是指明知無實(shí)體法上的權(quán)利卻提起不利于相對人的訴訟，或者誤以為自己有實(shí)體權(quán)利而提起訴訟，或者提起訴訟卻沒有訴權(quán)保護(hù)的利益，以及起訴違反公序良俗，等等。對于訴權(quán)、訴權(quán)保護(hù)以及訴權(quán)濫用問題，法學(xué)界在民事訴訟法領(lǐng)域中研究較多，相對而言，行政法學(xué)界較少關(guān)注這個(gè)問題。較早的專門論述行政訴權(quán)的當(dāng)是薛剛凌教授所著《行政訴權(quán)研究》，該書從行政訴訟的要素出發(fā)探討行政訴訟制度，著重分析了行政訴權(quán)的功能、價(jià)值，以及如何保障訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)等問題。由于當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景，全國行政訴訟立案難問題非常嚴(yán)重，如何從理論和制度構(gòu)建上完善保障當(dāng)事人的訴權(quán)就顯得尤為重要。2015年，《中華人民共和國行政訴訟法》迎來了自1989年制定以來的首次修改。為了改變立案難的問題，行政訴訟案件的立案由審核制改為了登記制。最高人民法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，新法實(shí)施以來，各地各級法院行政案件呈幾何級數(shù)增長，以山東省濟(jì)南市中級人民法院行政審判庭的相關(guān)數(shù)據(jù)為例，2015年該中院的一審、二審案件共計(jì)932件，2016年升至2108件，增長了126%，2017年1月至7月共計(jì)1379件，較上年月均增長30%。伴隨著實(shí)踐中立案率的增高，帶來的副效應(yīng)就是濫訴問題也越來越嚴(yán)重。大量的濫訴、纏訴，使法官做了很多無用功，亦造成了寶貴司法資源的浪費(fèi)，因而有必要對此加以分析，提出解決之策。

一、行政濫訴問題文獻(xiàn)綜述

隨著司法實(shí)踐中行政濫訴行為的擴(kuò)大化，越來越多的行政法學(xué)者參與到行政濫訴行為的討論中，同時(shí)，司法實(shí)務(wù)界也越來越重視行政濫訴問題。2015年11月3日，十二屆全國人大常委會(huì)第十七次會(huì)議《對行政審判工作情況報(bào)告的審議意見》中指出：行政審判面臨案件數(shù)量快速增長、審判力量不足、有些當(dāng)事人濫用訴權(quán)等新情況新問題，行政訴訟中當(dāng)事人濫用訴權(quán)的問題較為突出。2017年8月31日，最高法院發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步保護(hù)和規(guī)范當(dāng)事人依法行使行政訴權(quán)的若干意見》明確指出：“要依法制止濫用訴權(quán)、惡意訴訟等行為。濫用訴權(quán)、惡意訴訟消耗行政資源，擠占司法資源，影響公民、法人和其他組織訴權(quán)的正常行使，損害司法權(quán)威，阻礙法治進(jìn)步?！毕鄳?yīng)的司法解釋中明確規(guī)定了人民法院不予立案的四種法定情形，即：起訴目的是危害國家主權(quán)與安全、破壞國家統(tǒng)一與民族團(tuán)結(jié)及宗教政策的；訴訟目的為非法權(quán)益，在一定期間內(nèi)再三提起大宗訴訟，侵?jǐn)_司法機(jī)關(guān)正常秩序的；屢次提起大量違反《政府信息公開條例》立法宗旨、要求政府信息公開之訴訟，或者訴訟請求中沒有符合法律規(guī)定的合法權(quán)利和利益的；申請人要求公開已經(jīng)知曉的政府信息，或者要求匯集、歸納、闡明已有信息訴訟的。為防止濫訴行為發(fā)生，最高法院為各級法院行政審判實(shí)踐提供了立案標(biāo)準(zhǔn)，但也同時(shí)規(guī)定，在判斷是否屬于濫用訴訟權(quán)利、惡意起訴的時(shí)候，要對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利給予足夠的保護(hù)，嚴(yán)格把握審核的準(zhǔn)則，從起訴的數(shù)目、頻率、目標(biāo)、是否具備合法權(quán)利，以及是否有濫訴的故意等方面綜合考量，并實(shí)時(shí)檢查阻止。

關(guān)于行政濫訴的含義，目前行政法學(xué)界尚未達(dá)成一致的意見。有些學(xué)者把濫用訴權(quán)等同于惡意訴訟。惡意訴訟屬于英美侵權(quán)法的一個(gè)概念，指起訴者出于惡意，期望侵?jǐn)_、拖累相對方，或訴訟目標(biāo)不在于取得實(shí)質(zhì)效果。此類訴訟往往被稱為“無意義和惡意的訴訟”，據(jù)此法院可予以駁回(1)薛波：《元照英美法詞典》，北京：法律出版社，2003年版，第1400頁。。也有學(xué)者認(rèn)為二者內(nèi)涵不完全一致，主張濫用訴權(quán)屬于惡意訴訟的上位概念(2)張培：《民事訴權(quán)濫用界說》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2012年第1期。。還有學(xué)者認(rèn)為它既可能有程序意義上的，也可能有實(shí)體意義上的，一般是指具有訴權(quán)的當(dāng)事人非有善意而為，形式上合法卻不合理，耗損司法成本、擾亂政府部門與法院工作秩序或?qū)ぷ髦刃蛟斐蓢?yán)重危害的行政訴訟行為(3)閆映全：《行政濫訴的構(gòu)成及規(guī)制》，《行政法學(xué)研究》2017年第4期。。

縱觀學(xué)者們的觀點(diǎn)，從構(gòu)成要件角度來分析認(rèn)定行政濫訴行為并主張予以規(guī)制者居多。構(gòu)成要件有“兩要件說”與“三要件說”之爭，學(xué)者們持“兩要件說”者居多。這些學(xué)者認(rèn)為，行政訴權(quán)構(gòu)成要件包括當(dāng)事人適格和訴的利益，因此濫用訴權(quán)必須滿足主觀上具有故意或者過失或者起訴目的非善意，而客觀上則是以獲得非法利益為目標(biāo)?！叭f”認(rèn)為，除了當(dāng)事人適格和訴的利益以外，還需要行政爭議的可訴性。對于認(rèn)定濫訴的標(biāo)準(zhǔn)，有主觀惡意行使說、違反權(quán)利本旨說、超越目的或者界限說等(4)張海濱：《濫用訴權(quán)及其法律規(guī)制研究》，《廈門大學(xué)法律評論》2004年第8期。。有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)通過立法，或至少由司法解釋來解決規(guī)制濫訴問題，進(jìn)而呼吁適當(dāng)擴(kuò)大司法能動(dòng)性，賦予法官法律解釋、漏洞填補(bǔ)等方面的權(quán)力，通過個(gè)案裁判總結(jié)出相應(yīng)的規(guī)則(5)耿寶建、周覓：《政府信息公開領(lǐng)域起訴權(quán)濫用和限制》，《行政法學(xué)研究》2016年第3期。。還有不少學(xué)者從比較法的角度，借鑒其他國家和地區(qū)相關(guān)立法規(guī)制以及應(yīng)對濫訴的經(jīng)驗(yàn)性做法(6)徐國棟：《羅馬民事訴訟法對濫訴和濫用程序的預(yù)防和制裁》，《中外法學(xué)》2016年第4期；趙正群、宮雁：《美國信息公開訴訟制度及其對我國的啟示》，《法學(xué)評論》2009年第1期。，以期解決這個(gè)理論和實(shí)務(wù)中都極為重要的問題。

對于濫訴的認(rèn)定與規(guī)制，學(xué)者們也發(fā)表了各自的看法，比如，主張對司法能動(dòng)性進(jìn)行節(jié)制(7)沈巋：《信息公開申請和訴訟濫用的司法應(yīng)對——評“陸紅霞訴南通市發(fā)改委案”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第5期；翁曉斌：《民事訴訟誠信原則的規(guī)則化研究》，《清華法學(xué)》2014年第2期。；判定是否濫訴應(yīng)采取審慎態(tài)度，防止司法權(quán)濫用(8)肖衛(wèi)兵：《論政府信息公開申請權(quán)濫用行為規(guī)制》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期。；認(rèn)定濫用訴權(quán)時(shí)須遵循最小范圍原則，且區(qū)分濫訴與不恰當(dāng)訴訟(9)耿寶建、周覓：《政府信息公開領(lǐng)域起訴權(quán)濫用和限制》，《行政法學(xué)研究》2016年第3期；肖衛(wèi)兵：《論政府信息公開申請權(quán)濫用行為規(guī)制》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期。。很多學(xué)者都贊成建立訴訟費(fèi)用制度和費(fèi)用懲戒機(jī)制以規(guī)制濫訴行為(10)孔繁華：《濫用行政訴權(quán)之法律規(guī)制》，《政法論壇》2017年第4期；高鴻：《政府信息知情權(quán)的濫用》，《人民司法》2015年第10期；劉敏：《論訴權(quán)濫用的民事訴訟法規(guī)制》，《河南社會(huì)科學(xué)》2011年第5期。，但也有學(xué)者認(rèn)為收費(fèi)和直接拒絕并不能從根本上解決問題(11)余凌云：《政府信息公開若干問題——基于315起案件的分析》，《中外法學(xué)》2014年第4期。。還有學(xué)者提出建立由行政機(jī)關(guān)認(rèn)定和處理先行、司法審查在后的聯(lián)動(dòng)應(yīng)對機(jī)制，完善逐案解決和集中處理、行為機(jī)制和金錢機(jī)制相結(jié)合的應(yīng)對機(jī)制(12)沈巋：《信息公開申請和訴訟濫用的司法應(yīng)對——評“陸紅霞訴南通市發(fā)改委案”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第5期；翁曉斌：《民事訴訟誠信原則的規(guī)則化研究》，《清華法學(xué)》2014年第2期。。

當(dāng)然，也有學(xué)者直接將訴權(quán)認(rèn)定為基本人權(quán)，認(rèn)為是一種絕對的權(quán)利(13)吳英姿：《論訴權(quán)的人權(quán)屬性——以歷史演進(jìn)為視角》，《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第6期。。然而西方國家已有不少學(xué)者主張行使權(quán)利應(yīng)有限制，訴權(quán)也不例外。本文贊同大多數(shù)學(xué)者的看法，認(rèn)為相對性是權(quán)利的特性，權(quán)利有濫用的天性，而且司法實(shí)踐中濫用權(quán)利的訴訟占比也相對較高，因而行政濫訴問題在理論和實(shí)踐層面值得研究和探討。

綜上所述，國內(nèi)學(xué)者對行政濫訴行為的研究，一般而言均以違反民法中的誠實(shí)信用原則作為參照，分析濫訴構(gòu)成要件并主張予以規(guī)制。學(xué)者們的研究總體說來還是一種傳統(tǒng)的法教義學(xué)的方法，正如霍姆斯所說：“現(xiàn)在學(xué)習(xí)法律推理的人可能是倒霉蛋，但是未來學(xué)習(xí)法律的人是掌握了統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的人?！娝苤瑸榱双@得某些東西，必須放棄一些其他的東西，也就是通常所說的，人們應(yīng)該對得失進(jìn)行權(quán)衡，這樣當(dāng)人們在進(jìn)行選擇的時(shí)候才知道自己在干什么”(14)Oliver Wendell Holmes.The Path of the Law.Harvard Law Review，1897，(10).。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法越來越受到法學(xué)界的認(rèn)可，而現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，越來越多的法學(xué)家也在嘗試運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論探討法律制度問題。

世界其他國家對于訴訟權(quán)利濫用的問題所作的規(guī)制同樣是多種多樣的，且普通法系國家和大陸法系國家處理訴權(quán)的濫用方法也是各不相同。一般來說，普通法系國家沒有具體的訴權(quán)濫用的概念，但卻又有相當(dāng)?shù)呐欣椭撇么胧ｉT針對這種濫訴現(xiàn)象，比如美國和英國通常都是依據(jù)“正當(dāng)法律程序原則”，由法院來直接適用。大陸法系國家有些有具體的程序性規(guī)則加以規(guī)制，有些則只有模糊的或者原則性的規(guī)定，而通常借助于“誠實(shí)信用原則”填補(bǔ)相應(yīng)的法律空白。濫用的概念通常也比較模糊，因此比較難以判斷濫用訴權(quán)和其他的法律原則之間的關(guān)系。國外學(xué)者通常認(rèn)為訴權(quán)的濫用會(huì)阻礙司法效率的實(shí)現(xiàn)(15)[意]米歇爾·塔魯佛：《訴訟權(quán)利的濫用：程序正義的比較標(biāo)準(zhǔn)》，劉敏等譯，《金陵法律評論》2007年第1期。。在判例法系國家中，濫用法律訴訟能夠組成一類單獨(dú)的民事侵權(quán)行為責(zé)任。在英、美等國的司法實(shí)踐中，以惡意刑事起訴占了大部分。行政訴訟案件中，對于訴權(quán)的濫用，例如起訴人認(rèn)為行政主體撤銷營業(yè)許可證的決定不合理從而提起行政訴訟，也能夠作為惡意的民事侵權(quán)之訴的根源。在美國法院的審判實(shí)踐中，在惡意的侵權(quán)之訴的認(rèn)定上有著比較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，假如訴訟請求中無正當(dāng)理由，具備不適當(dāng)?shù)哪繕?biāo)，就實(shí)質(zhì)上本質(zhì)一致的問題重復(fù)提起訴訟從而對相對方的正常生活帶來影響，損耗大批為訴訟而支出的費(fèi)用，浪費(fèi)司法資源，諸如此類的訴訟將被認(rèn)為屬于惡意侵權(quán)訴訟范疇。英美法系國家缺少行政法院的設(shè)置，政府行政人員的法律地位與自然人一致，在日常行政管理過程中的法律適用也與普通人相同，一旦被牽涉進(jìn)訴訟過程之中，都是由普通法院來管轄，只是其日常管理工作非常接近公共檢察官，因而他們的行政行為屬于一種準(zhǔn)司法行為。1978年，美國最高法院在一個(gè)判例中明確指出，聯(lián)邦法院在審理牽涉到公民權(quán)利的行政訴訟時(shí)，政府行政人員的職務(wù)和責(zé)任屬于執(zhí)行檢察官權(quán)力的行為和準(zhǔn)司法行為的交叉，因此在審判時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)謝弗林原則，行政人員可以擁有完全豁免權(quán)。該判例被認(rèn)為是在各州法院審理濫用訴訟權(quán)利之訴之時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的先例(16)徐愛國：《英美法中“濫用法律訴訟”的侵權(quán)責(zé)任》，《法學(xué)家》2000年第2期。。

二、基于經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的分析

最高人民法院在指導(dǎo)性案例“陸紅霞訴南京市發(fā)展和改革委員會(huì)政府信息公開答復(fù)案”中，給出了各級法院認(rèn)定行政濫訴的基本標(biāo)準(zhǔn)，即：當(dāng)事人屢次、重復(fù)以瑣細(xì)的、武斷的、同樣的或相似的理由提起行政訴訟，或者重復(fù)提起沒有合法因由的行政訴訟。最高法院要求各級法院在立案審查時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，嚴(yán)格把握審核準(zhǔn)則，訴訟請求中欠缺正當(dāng)合法權(quán)益的、具有不合理企圖的、違反誠實(shí)守信原則的，這些行為均屬違反了當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的必然性和適當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)歸類到濫用訴訟權(quán)利行為的范圍(17)章劍生：《行政訴訟中濫用訴權(quán)的判定——陸紅霞訴南通市發(fā)展改革委員會(huì)政府信息公開答復(fù)案評析》，《交大法學(xué)》2017年第2期。。最高法院給出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對于各級法院審理類似案件無疑具有一定的參照作用，但是不夠準(zhǔn)確，且主觀性太強(qiáng)，缺乏客觀性和可操作性，各地、各級法院在據(jù)以認(rèn)定行政濫訴時(shí)仍然存在困難。而運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析行政濫訴之行為產(chǎn)生的原因，并提出一種使社會(huì)成本最小化的規(guī)制方法，乃是本文擬重點(diǎn)探討的問題。

美國著名法學(xué)家弗里德曼曾在所著《法律制度》一書中提出一種理論：“表面上看起來，起訴的緣由是沒有邊際的。但是由于成本的存在，國家只可以供應(yīng)固定數(shù)目的司法從業(yè)人員和配套設(shè)施。當(dāng)起訴者的數(shù)量遽然增長，會(huì)破壞司法機(jī)關(guān)的正常的機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的供求定理達(dá)成的一種均衡的狀態(tài)就會(huì)被打破。遲延、排隊(duì)現(xiàn)象會(huì)出現(xiàn)，更多的人會(huì)具有焦慮情緒和怨言，或者會(huì)產(chǎn)生體制上重要的革新?！币虼耍V訟資源的投入與訴訟解決效率這兩個(gè)變量，是平衡緊張關(guān)系的決定性變量。

處理紛爭或者向法院起訴，既消耗訴訟當(dāng)事人的個(gè)人成本，又耗損包括司法成本在內(nèi)的社會(huì)成本。因此，在實(shí)踐中，如果自然人普遍享有訴訟權(quán)利，作為力求盡最大努力以實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目標(biāo)的理性人，他只需要作個(gè)體的成本收益的考量和計(jì)算而不顧其他，濫用訴訟權(quán)利因而幾乎是可以肯定的，從而勢必導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)訴訟數(shù)量的極大增長(18)徐昕：《訴權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第7期。。我們不妨把訴訟權(quán)利看做是一類性質(zhì)特別的商品，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來說，當(dāng)訴訟的成本超過預(yù)期收益時(shí)，訴權(quán)就屬于被當(dāng)事人濫用，因?yàn)檫@造成了公共財(cái)產(chǎn)的耗損(19)沈巋：《信息公開申請和訴訟濫用的司法應(yīng)對——評“陸紅霞訴南通市發(fā)改委案”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第5期。。行政濫訴最經(jīng)常地出現(xiàn)在申請政府信息公開的行政訴訟中。在目前的法律框架下，申請人只需付出申請政府信息公開的費(fèi)用、起訴的費(fèi)用等不多的成本，而被告則需支付原告所要求的政府信息公開的相關(guān)成本及應(yīng)訴答辯的各種執(zhí)行成本。在這個(gè)意義上可以說，當(dāng)前我國的《行政訴訟法》《政府信息公開條例》等法律法規(guī)，客觀上為行政濫訴提供了溫床。

通常，一個(gè)理性的原告在提起訴訟之前，會(huì)比較訴訟成本和權(quán)利主張的預(yù)期價(jià)值。我國目前的費(fèi)用承擔(dān)規(guī)定同美國基本一致，即實(shí)行原被告雙方自理費(fèi)用的“各人自理”原則。原告通常會(huì)雇傭一名律師，并向法院支付訴訟費(fèi)。原告的提起訴訟成本(FC)一般包括雇傭律師、起草訴狀和支付訴訟費(fèi)。此時(shí)，需要比較原告的預(yù)期價(jià)值(EVC)與訴訟成本之間的差異，若EVC≧FC，原告將選擇起訴。由于訴訟成本的存在，訴訟中當(dāng)事雙方的私人激勵(lì)會(huì)嚴(yán)重偏離對社會(huì)而言合適的激勵(lì)水平。訴訟的發(fā)起涉及各種成本，原告的時(shí)間、精力，以及律師費(fèi)、訴訟費(fèi)等，預(yù)期收益則包括可能獲得的和解費(fèi)或者從審判中獲得的收益。“法律不能考慮到社會(huì)的瑣細(xì)問題”——這個(gè)古老的法律箴言同樣遵從了經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)律。假如社會(huì)中所有的瑣細(xì)問題都可以提起訴訟，那么對整個(gè)國家來說，會(huì)消耗大量的司法成本，從而影響到司法機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，不僅如此，隨之而來的另一個(gè)后果便是包括司法成本、行政成本等在內(nèi)的社會(huì)成本上漲，根據(jù)社會(huì)福利理論，這必然會(huì)造成整個(gè)社會(huì)福利水平的降低(20)徐昕：《訴權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第7期。。

假定當(dāng)事雙方風(fēng)險(xiǎn)中性，原告在提起訴訟時(shí)，經(jīng)過事先的成本收益計(jì)算，只有在個(gè)人訴訟成本小于其預(yù)先期望的收益值的情形下，才會(huì)選擇向法院提起訴訟。在整個(gè)行政訴訟過程中，行政訴訟的總成本是極高的，訴訟的發(fā)起即法律行動(dòng)之肇始，其成本則難以估量。為簡便起見，可以假定律師的平均費(fèi)率以及原告的時(shí)間成本均可以貨幣化。以張艷訴濟(jì)南市政府、濟(jì)南市公安局行政違法案為例，作為典型的以政府信息公開為由申請行政復(fù)議而被復(fù)議機(jī)關(guān)駁回后又反復(fù)提起行政訴訟的案例，假定訴訟中的原告張艷對于自己的損失(包括時(shí)間損失、被限制人身自由權(quán)的損失、知情權(quán)未得到保障的損失)預(yù)估為10000元、起訴的成本合計(jì)3000元(此系假定，濟(jì)南律師平均每小時(shí)收費(fèi)200元，本案原告代理律師耗時(shí)15小時(shí)，律師費(fèi)共計(jì)3000元。原告?zhèn)€人的時(shí)間成本暫且不予考慮)，被告濟(jì)南市政府、濟(jì)南市公安局辯護(hù)的成本為2000元，同時(shí)被告在行政管理過程中做出令行政相對人不服的具體行政行為的概率為10%。據(jù)此判斷，原告會(huì)發(fā)起訴訟，因?yàn)樵V訟成本僅為3000元，而勝訴后的預(yù)期收益為7000元(10000元-3000元)。然而，從全社會(huì)的角度來看，這顯然是無效率的，它不符合社會(huì)需求，因?yàn)樾姓芾頇C(jī)關(guān)沒有辦法降低風(fēng)險(xiǎn)。從概率上分析——即使概率非常低，行政機(jī)關(guān)并不能保證在日常的行政管理及執(zhí)法過程中100%不出問題，因此訴訟達(dá)不到有效的威懾作用。本案預(yù)期法律成本為10%×(3000+2000)=500元，但是原告不會(huì)去考慮被告以及司法機(jī)關(guān)的成本問題，只要其個(gè)人成本小于預(yù)期收益，就有提起訴訟的積極性。通常，訴訟帶來的社會(huì)利益(包括對施害者行為的威懾效應(yīng)、對受害者的賠償)并不等同于原告的個(gè)人利益(個(gè)人利益通常來自被告的轉(zhuǎn)移支付)，而個(gè)人獲益既可能大于也可能小于社會(huì)獲益。

我們?nèi)匀灰詮埰G案為例。假定原告張艷受到濟(jì)南市公安局錯(cuò)誤的拘留而遭受的損失是1000元，控辯雙方的其他成本同上，此時(shí)原告便不會(huì)發(fā)起訴訟，因?yàn)榘l(fā)起訴訟的成本為3000元，勝訴后的收益卻只有1000元。此時(shí)，被告不會(huì)吃到官司。由于原告通常只會(huì)權(quán)衡自身的成本收益，此時(shí)提起訴訟會(huì)使其受益降低，因此原告起訴的激勵(lì)較低。假定本案為一起二審案件，原告訴訟費(fèi)用為50元，若敗訴則必須支付訴訟費(fèi)用。若一審之后上訴，原告的勝訴概率僅為5%，勝訴后的收益假定為1000元，敗訴的概率為95%，則上訴的預(yù)期收益(EVA)為5%×1000+95%×0-50=0，因此理性的原告就不會(huì)選擇上訴。如果是采用歐洲的“輸者買單”，敗訴方還需為勝訴方支付大部分的訴訟費(fèi)，則上訴的預(yù)期價(jià)值則會(huì)下降為負(fù)值，原告亦不會(huì)上訴。

由于行政訴訟案件的特殊性，行政相對人恒定為行政訴訟原告，假設(shè)雙方當(dāng)事人均為風(fēng)險(xiǎn)中立者，則原告起訴且案件進(jìn)入審判程序后，其對自己勝訴的可能性會(huì)有某種信念。以張艷案為例，原告對于審判中勝訴的可能性估計(jì)肯定會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被告的估計(jì)，即原告對勝訴的可能性估計(jì)是樂觀的，假如原告認(rèn)為自己有80%的勝訴機(jī)會(huì)，而被告則認(rèn)為這個(gè)概率為10%，糾紛的損失是10000元，原告訴訟成本為2000元，被告的訴訟成本2000元，原告的預(yù)期凈收益=80%×10000-2000=6000元。被告在審判中的預(yù)期中支出=10%×10000+2000=3000元，因?yàn)樵娴念A(yù)期收益大于成本，于是原告起訴的激勵(lì)從而會(huì)很高。

假如將原告提起訴訟之前對于判決的預(yù)期價(jià)值同被告預(yù)期價(jià)值相比較，若原告>被告，兩邊相對人相較而言對訴訟具備更加積極的態(tài)度，此時(shí)將更容易啟動(dòng)訴訟程序。二者之間之所以有差異，是因?yàn)殡p方當(dāng)事人信息不對稱。信息不對稱導(dǎo)致了原告經(jīng)常比被告更清楚自己的損害程度，而被告比原告關(guān)于事件的預(yù)防水平知之更詳。信息不對稱導(dǎo)致了當(dāng)事人的有限理性，即當(dāng)事人只能在獲取到的有限信息下作出更有利于自我利益最大化的決策。相對樂觀主義是指被告低估了原告的損失而原告低估了被告的預(yù)防水平。根據(jù)丹尼爾·卡尼曼和阿莫斯·特沃斯基在大量經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上總結(jié)出來的人們在不確定性條件下的行為觀點(diǎn)，當(dāng)需要在有風(fēng)險(xiǎn)的情況下作出決策選擇時(shí)，人們會(huì)將結(jié)果“表達(dá)”為從他們當(dāng)前狀態(tài)出發(fā)的收益或者損失；面對收益，人們往往是風(fēng)險(xiǎn)厭惡的，而對于損失，人們則是風(fēng)險(xiǎn)偏好的(21)[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，北京：法律出版社，2012年版，第11—12頁。。

根據(jù)羅納德·H.科斯1960年在《社會(huì)成本問題》中的論述，法經(jīng)濟(jì)學(xué)家們普遍認(rèn)為科斯定理是評價(jià)社會(huì)規(guī)范的標(biāo)尺，即有效率的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)最小化社會(huì)成本，即：min SC =Ca+c(e)。式中，假定社會(huì)成本等于管理成本與錯(cuò)誤成本之和，社會(huì)成本以SC表示，Ca為管理成本，錯(cuò)誤成本則為c(e)(22)[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川、董雪兵譯，上海：格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社，2012年版，第379頁。。一個(gè)法律體系可以通過降低責(zé)任發(fā)生的概率，并且以賠償金的上漲來抵消這一下降，從而節(jié)省行政管理成本。當(dāng)事人之間的自愿的信息交換有助于雙方達(dá)成和解，從而避開審判，節(jié)約管理成本，這同時(shí)也降低了社會(huì)成本中的管理成本和犯錯(cuò)成本。對于行政訴訟程序來說也是一樣。根據(jù)斯蒂文·沙維爾的觀點(diǎn)，當(dāng)事人有動(dòng)力發(fā)起訴訟的數(shù)量和社會(huì)最優(yōu)的起訴水平之間存在差距，即起訴的個(gè)人激勵(lì)與社會(huì)最優(yōu)的激勵(lì)間存在根本不一致性(23)[美]斯蒂文·沙維爾：《法律經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論》，趙海怡、史冊、寧靜波譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年版，第355頁。。社會(huì)福利的目標(biāo)是最小化社會(huì)成本，因此社會(huì)最優(yōu)的訴訟數(shù)量應(yīng)該是能夠最小化社會(huì)總成本的數(shù)量，包括防范措施的成本、意外發(fā)生后的成本和訴訟成本。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，符合當(dāng)事人個(gè)人利益的訴訟數(shù)量可能大于或小于社會(huì)最優(yōu)的數(shù)量，這就造成了司法實(shí)踐中的濫訴問題或懶訴問題。實(shí)踐中符合當(dāng)事人個(gè)人利益的訴訟數(shù)量往往大于社會(huì)成本最優(yōu)化的訴訟數(shù)量，因此，濫訴問題比較常見，從而降低了整個(gè)的社會(huì)福利水平。

科斯定理可以簡單表述為：如果交易成本(也可稱之為“交易費(fèi)用”，是制度的運(yùn)行費(fèi)用)為零，不論法律規(guī)則如何選擇，有效率的結(jié)果總會(huì)出現(xiàn)(但是法律規(guī)則的選擇會(huì)影響收入的分配)。法律成本在性質(zhì)上屬于交易費(fèi)用(transaction cost)的范疇。法律成本比較特殊，并不具備遷移性或者靈活性，屬于肯定支出的成本，而且作為公眾共同所有或者使用的產(chǎn)品，相對于生產(chǎn)成本明確而肯定的性質(zhì)來說，通常具備經(jīng)常變動(dòng)且非常不易計(jì)算的特征?；谖覀円陨险撌龅姆沙杀镜母鞣N特征，法律的客觀規(guī)律性觀點(diǎn)所反映的對象的全部范圍并不明確而肯定。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，社會(huì)資源具有有限性，社會(huì)應(yīng)當(dāng)從其稀缺性資源中得到最大的利益，法律和政府的政策都是促使集體權(quán)利與利益增加的一類社會(huì)資源，但是法律這種社會(huì)資源比較容易被人們耗損。法律也有機(jī)會(huì)成本，守法和執(zhí)法只是在特定約束條件下追求自我利益的一種選擇。守法的機(jī)會(huì)成本越高，法律實(shí)施的難度便越大(24)鄭智航：《法律成本論》，《當(dāng)代法學(xué)》2003年第2期。。在現(xiàn)實(shí)生活中，交易成本總是存在的，有時(shí)還是高昂的，于是并非每類法律法規(guī)的出臺和制定都會(huì)產(chǎn)生比較有效的后果，只有那些受交易成本作用最低的法律法規(guī)才是經(jīng)濟(jì)學(xué)視角中的優(yōu)良的規(guī)則。交易成本既指各方在達(dá)成協(xié)議與遵守協(xié)議過程中所發(fā)生的成本，又包含為了解決外部性的影響、協(xié)調(diào)各方所付出的成本。目前濫訴行為耗費(fèi)了大量的資源，交易成本很高，因而予以規(guī)制是非常必要和迫切的。

社會(huì)最優(yōu)與個(gè)人發(fā)起的訴訟水平之間的分歧存在一般性問題，因?yàn)橐环矫?，從案例分析中即可看出，?dòng)用法律體系的個(gè)人成本將小于社會(huì)成本(社會(huì)成本包含被告的應(yīng)訴成本和司法機(jī)關(guān)的成本)，另一方面，訴訟的個(gè)人收益等于原告勝訴后所獲得的賠償，而訴訟的社會(huì)收益，包括威懾效應(yīng)、對受害者的行政賠償(無保險(xiǎn)情況下)以及先例的開啟。但是潛在的原告通常不會(huì)考慮社會(huì)收益。經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，當(dāng)邊際收益等于邊際成本時(shí)，決策者實(shí)現(xiàn)了最大化。個(gè)人邊際成本與社會(huì)邊際成本之間存在著巨大的差異，原告每提起一項(xiàng)訴訟的邊際成本是個(gè)人的邊際成本，而社會(huì)的邊際成本則是個(gè)人的邊際成本再加上給第三方所帶來的損失之和。正如羅伯特·考特、托馬斯·尤倫所說，法律程序的錯(cuò)綜復(fù)雜和價(jià)值不菲真的是正義無可避免的成本還是強(qiáng)大的法律界向公眾榨取的貢金？激勵(lì)理論有助于解決這一問題。不同法律體系的訴訟成本分擔(dān)方式不同，“各人自理”與“輸者買單”分別是美國和英國兩種相互對立的規(guī)則，不同的費(fèi)用分擔(dān)方式所產(chǎn)生的激勵(lì)效果顯著不同(25)[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川、董雪兵譯，上海：格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社，2012年版，第376—379頁。。

如上所述，個(gè)人和社會(huì)成本之間的差別通常較大，個(gè)人成本的偏離一般是因?yàn)闆]有考慮到被告和司法機(jī)關(guān)的訴訟成本問題，而個(gè)人與社會(huì)在訴訟收益之間的差別也相當(dāng)大。首先，在許多情況下，原告主觀上都會(huì)認(rèn)為自己受到了很大的傷害。以張艷案為例，原告認(rèn)為被告濟(jì)南市公安局對其進(jìn)行行政拘留是限制了其人身自由權(quán)、申訴權(quán)等各種權(quán)利，使自身受到了身體和精神上的極大傷害，因此有較大的起訴激勵(lì)。其次，由于各種原因，威懾的效應(yīng)卻相對要小，而且高昂的訴訟成本的存在導(dǎo)致被告防范措施激勵(lì)的不足。這一方面是因?yàn)樵嬗捎谠V訟成本的存在有可能選擇不起訴，因此被告的預(yù)期責(zé)任較低，另一方面是因?yàn)橐坏┻M(jìn)入訴訟程序，被告的防范水平可能會(huì)較低——被告此時(shí)需要承擔(dān)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于社會(huì)成本(包括直接損失加上訴訟過程中的各種資源的成本)。

三、政策建議

根據(jù)福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)(帕累托最優(yōu)原則)，社會(huì)成本最小化之時(shí)，所有人的境況都會(huì)變得更好。也就是說，社會(huì)最優(yōu)的訴訟數(shù)量，乃是能夠最小化社會(huì)總成本的數(shù)量。在進(jìn)行行政濫訴的規(guī)制的時(shí)候，也應(yīng)遵循這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)羅伯特·考特和托馬斯·尤倫的觀點(diǎn)，如果原告必須支付被告的執(zhí)行成本而將全部訴訟成本內(nèi)部化，濫用就會(huì)消失。由此便提出了一個(gè)一般性的命題：當(dāng)一方有權(quán)利要求某個(gè)程序，而另一方必須承擔(dān)執(zhí)行該要求的一部分成本時(shí)，人們就很可能使用該法律程序來折磨他人，于是將執(zhí)行成本轉(zhuǎn)移給提出要求的一方，濫用的動(dòng)機(jī)因此就會(huì)消失(26)[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川、董雪兵譯，上海：格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社，2012年版，第392頁。。就目前來看，政府信息公開訴訟屬于濫訴出現(xiàn)比例較大的領(lǐng)域。在這類訴訟中，個(gè)人與社會(huì)之間的收益差別相當(dāng)大。我國2019年修訂的《中華人民共和國政府信息公開條例》第27條規(guī)定，政府相關(guān)信息公開的方式包括兩種：政府及政府部門依職權(quán)公開；依相對人的申請公開。該條例對申請主體資格的要求比較寬泛，任何公民、法人、其他組織都包括在內(nèi)，而對提起政府信息公開申請的相對人要求并不嚴(yán)格，事實(shí)上就給了申請人較大的申請機(jī)會(huì)和可能，一旦行政主體沒有作出公開的決定，申請人便具有較大的起訴激勵(lì)。此類訴訟中，作為被告的行政機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴率不高，通常是委托法定代理人參與庭審。訴訟成本的高昂對行政主體采取防范措施的激勵(lì)很低：一種情況是原告面臨著訴訟成本，他有可能不起訴，因而被告的預(yù)期責(zé)任將較低，當(dāng)被告引起的傷害水平低于受害者的訴訟成本時(shí)則尤為可能；另一種情況是即使敗訴，行政主體支付的賠償金等于其對受害者的直接損害，例如侵犯人身自由權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)的賠償(此處假定賠償金都可以貨幣化)。但是全部的社會(huì)成本還包括投入訴訟中的各種資源，因此，要矯正行政主體的激勵(lì)，要求他必須承擔(dān)在直接損害之外的受害者以及司法部門的訴訟成本。

根據(jù)以上分析，政府部門顯然應(yīng)該彌補(bǔ)個(gè)人決定的訴訟水平與社會(huì)最優(yōu)的訴訟水平之間的不平衡。如果出現(xiàn)濫訴(即訴訟過量)的情況，政府可以收取適當(dāng)?shù)倪x擇費(fèi)用，或者通過其他能使訴訟變得昂貴的途徑和手段阻止某些訴訟。但是，司法機(jī)關(guān)需要相當(dāng)多的信息才能評估出社會(huì)最優(yōu)的訴訟量，包括雙方的訴訟成本、訴訟的威懾效應(yīng)，因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)推測出防范的成本及其有效性，在這個(gè)過程中也必定會(huì)增加司法機(jī)關(guān)的成本。此時(shí)，根據(jù)供求法則，如果增強(qiáng)受害者起訴的激勵(lì)符合社會(huì)需求的話，就可以將加總的賠償金交給受害者(此處的賠償金是指被告應(yīng)當(dāng)支付的多于其造成損害的金額，包括受害者的訴訟成本以及司法機(jī)關(guān)的訴訟成本)，同時(shí)制定一個(gè)合理的訴訟費(fèi)用制度和費(fèi)用懲戒機(jī)制，使被告承擔(dān)全部的社會(huì)成本，以增加對受害者起訴的激勵(lì)并從而增加訴訟數(shù)量；如果不鼓勵(lì)起訴符合社會(huì)需求的話，則原告就不應(yīng)獲得多于其損害程度的賠償金，就目前的相關(guān)立法而言，可以參照《中華人民共和國民事訴訟法》第74條，以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第102條第3款、第112條第2款、第118條和《訴訟費(fèi)用交納辦法》第29條等的規(guī)定，責(zé)令被告支付原告因此而實(shí)際支出的全部或者部分費(fèi)用。被告支付的額外的部分交給司法機(jī)關(guān)，這種做法從一定程度上也可以降低社會(huì)成本。

遵循先例進(jìn)行判決，有利于促成案件當(dāng)事人和法庭適用以前的案件所產(chǎn)生的信息從而降低訴訟成本。英美法系國家存在兩種規(guī)制濫訴的措施：一種是要求原告支付司法機(jī)關(guān)的訴訟成本，分擔(dān)訴訟費(fèi)用。不過不同的國家規(guī)定有所差異，大陸法系國家和部分英美法系國家在司法實(shí)踐中，就相關(guān)訴訟費(fèi)用的承擔(dān)問題，按照由敗訴者承擔(dān)全部費(fèi)用的規(guī)則來執(zhí)行。英國比較特殊，英國的相關(guān)法律規(guī)定濫訴行為造成的金錢損失由參訟律師承擔(dān)，因?yàn)槁蓭熓菍?shí)際的濫訴行為實(shí)施者，對此，法官可以自行決定。法國和比利時(shí)在民事訴訟法律中規(guī)定，如果當(dāng)事人有濫用訴訟權(quán)利的行為，那么相應(yīng)的司法行政機(jī)關(guān)就要對其進(jìn)行罰款。這在學(xué)界也曾引發(fā)爭議。雖然這一規(guī)定對于限制部分濫訴行為有一定的效果，但是法國和比利時(shí)法官在審查一例訴訟是否屬于濫用訴訟權(quán)利，以及如果構(gòu)成了濫訴又應(yīng)當(dāng)給予多大幅度的罰款處罰時(shí)，都要花費(fèi)大量的時(shí)間、精力甚至是金錢，因此，這些國家類似的法律規(guī)定是否真正可以達(dá)到最小化社會(huì)成本的效果，是值得斟酌的一個(gè)問題。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)中理性人最大化的假設(shè)，此時(shí)假定個(gè)體收益等同于社會(huì)收益，因此社會(huì)通常會(huì)要求個(gè)體為其所享受到的服務(wù)成本付費(fèi)。但是在訴訟中，個(gè)體收益同社會(huì)收益不一致，因此由原告來支付訴訟的總的成本，從社會(huì)角度看是否是最優(yōu)化的選擇，還難以得出確切的結(jié)論。另一種是由敗訴方轉(zhuǎn)移支付，即敗訴方支付勝訴方的訴訟費(fèi)用。羅伊(1982)曾論證了由有過錯(cuò)的敗訴方承擔(dān)另一方的法律費(fèi)用是合乎正義的。但是從上面的案例分析中我們可以看出，費(fèi)用轉(zhuǎn)移支付僅能夠鼓勵(lì)訴訟，趨向于加劇訴訟過量的問題，雖然有些情況下，費(fèi)用轉(zhuǎn)移支付可能具有某些合乎社會(huì)期許的效應(yīng)，例如那些較難獲勝的案件，費(fèi)用轉(zhuǎn)移支付可能會(huì)勸退一些原告，但是從控制濫訴這個(gè)角度來考察費(fèi)用轉(zhuǎn)移支付制度時(shí)，并不具備系統(tǒng)性的優(yōu)勢。合適的制度取決于對訴訟威懾效應(yīng)的評估，而其本質(zhì)又非常復(fù)雜。在司法實(shí)踐中，要求法官對發(fā)起訴訟的威懾效用有充足的信息或者相對準(zhǔn)確的直覺理解，但是通常情況下，這近乎苛求，不具備太大的可行性。

當(dāng)事人的和解激勵(lì)不足有兩個(gè)方面的原因：一是他們沒有考慮全部的社會(huì)審判成本(比如法官及其助理的薪水、陪審員的時(shí)間、法院大樓的隱形租金等等)，以及由于信息不對稱所導(dǎo)致的對于對方處境的誤判；二是認(rèn)為和解會(huì)影響威懾力。目前我國糾紛解決方式之間的可替代性較小，而構(gòu)筑糾紛解決制度的多元化結(jié)構(gòu)可以有效地降低社會(huì)成本，促進(jìn)社會(huì)福利的提高。

至于解決行政濫訴問題是否一定要付諸立法，有些學(xué)者持肯定意見，他們認(rèn)為解決這一問題關(guān)鍵還得靠立法(29)耿寶建、周覓：《政府信息公開領(lǐng)域起訴權(quán)濫用和限制》，《行政法學(xué)研究》2016年第3期。，但是很多法經(jīng)濟(jì)學(xué)家并不簡單地認(rèn)同這樣的觀點(diǎn)，在他們看來，雖然從理論和邏輯上推斷通過立法可以對解決行政濫訴問題起到一定的作用，但實(shí)質(zhì)上卻未必真正能夠求得“藥到病除”的效果，只有運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本收益法去分析，在最大化收益的同時(shí)最低化成本，按照這樣的原則進(jìn)行法制建設(shè)，才能夠得到廣泛認(rèn)可，取得預(yù)期的效果(30)鄭智航：《法律成本論》，《當(dāng)代法學(xué)》2003年第2期。。因此，濫訴問題能否從立法層面得到有效的解決，尚需從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角進(jìn)行探討。目前，世界各國關(guān)于濫用訴權(quán)的探討，關(guān)注的焦點(diǎn)已經(jīng)由原先的實(shí)體問題轉(zhuǎn)移到程序問題。各國重在進(jìn)行程序法的革新，針對濫用訴訟權(quán)利的問題，擬定了許多防范措施和懲罰規(guī)則，通過實(shí)施制裁等方法消除濫用訴權(quán)轉(zhuǎn)移成本和費(fèi)用之責(zé)任的可能性，促使法律程序中的公正公平正義能夠到達(dá)期望水平。對于我們國家而言，對于濫用訴訟權(quán)利的防范和懲罰措施，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)是盡快健全完善，全力做到最大化。