不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得相關(guān)法律問題研究

關(guān)鍵詞 不動產(chǎn)抵押權(quán) 善意取得 冒名處分 完善建議

作者簡介：潘其麟，廣西法順律師事務(wù)所高級合伙人、副主任。

中圖分類號：D923.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.159

一、問題的提出

善意取得制度的設(shè)立，旨在保護(hù)交易的安全和交易的秩序。善意取得制度在我國的立法發(fā)展過程中，表現(xiàn)出從簡單到詳細(xì)、從粗糙到細(xì)致的變化。尤其在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到如今的階段，貿(mào)易往來更為頻繁，交易數(shù)額大幅提升，交易的場所也從單一的現(xiàn)實社會轉(zhuǎn)向現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)相結(jié)合的二層社會，交易的人員結(jié)構(gòu)也更為復(fù)雜，善意取得制度在貿(mào)易過程中體現(xiàn)出越來越重要的地位，不僅對于交易的安全而言，更對于國民合法財產(chǎn)的保護(hù)而論。具體到司法實踐中，抵押權(quán)善意取得與冒名處分（抵押）、借名登記等行為模式類似，需要進(jìn)一步分析、甄別。

二、典型案例分析

案例一：李某與王某屬于夫妻關(guān)系，兩人在婚姻存續(xù)的期間購買了一套位于市中心的商品房。在辦理商品房權(quán)證時，上述商品房登記在丈夫李某的名下。后來兩人情感破裂后離婚，在離婚前，李某未經(jīng)王某同意將該套商品房抵押給某銀行借款200萬元，并辦理了房屋抵押權(quán)登記。王某發(fā)現(xiàn)后，以不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)違反登記管理辦法為由提起訴訟。王某訴請法院判決撤銷不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)對該套房產(chǎn)設(shè)立抵押登記，并要求房產(chǎn)登記為李某與王某共有。

案例二：張三擁有一套房產(chǎn)登記在自己名下，李四是張三的好朋友。李四覬覦張三的房產(chǎn)已久，趁某次張三喝醉時偷取了張三的房屋所有權(quán)證書、身份證。李四拿著張三的房產(chǎn)證、身份證伙同與張三長相神似的王五，向某銀行貸款100萬元，以張三的房產(chǎn)提供抵押擔(dān)保并辦理抵押登記手續(xù)。張三發(fā)現(xiàn)后，以不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)違反登記管理辦法為由提起訴訟，要求法院判決撤銷不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)設(shè)立抵押登記的行為。

上述類型案例，各地法院的判定結(jié)果有較大出入，有的法院判定為第三人可以善意取得抵押權(quán)，有的法院認(rèn)定為抵押權(quán)歸于無效。產(chǎn)生上述分歧的主要原因在于：一是冒名處分財產(chǎn)，設(shè)立抵押權(quán)登記時，第三人能否善意取得抵押權(quán)。二是如何理解善意取得抵押權(quán)中的“善意”。三是債權(quán)人支付合理價格或履行義務(wù)是否是善意取得抵押權(quán)的必要條件。對不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度的適用條件進(jìn)行深入剖析，將能更好的保護(hù)交易的安全以及交易的秩序，亦將有益于我國市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。

三、不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件分析

我國《物權(quán)法》第106條對善意取得的構(gòu)成要件及法律效果作出了明確規(guī)定，雖然沒有單獨條款表述不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得，但是依照該條第三款表述“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定”推斷不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件為：債務(wù)人或第三人無權(quán)處分、債權(quán)人為善意、完成抵押登記。

（一）對“債務(wù)人或第三人無權(quán)處分”的分析

回到上述兩個典型案例中進(jìn)行分析，物權(quán)處分權(quán)人抵押他人不動產(chǎn)的情形為兩種：

第一，共同共有人擅自抵押共有的不動產(chǎn)。依據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，處分共同共有的不動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全體共有人同意。當(dāng)某些共有人不遵守規(guī)定，擅自在共有物上設(shè)立抵押，此時構(gòu)成無權(quán)處分，如案例一所述。此類行為構(gòu)成無權(quán)處分的主要理由在于全部共同有未就處理共有物的意思表達(dá)達(dá)成一致，進(jìn)而導(dǎo)致處分財產(chǎn)的行為缺乏必要條件。對于這種特殊情況，理論界主要的爭議點為是否認(rèn)可共同共有人單方擅自的處分行為是有權(quán)處分。一種觀點是肯定說，認(rèn)為共有人擅自抵押的行為屬于有權(quán)處分。第三人對登記名義共有人信任來源于不動產(chǎn)登記證明上登記、記載的內(nèi)容是由具備公信力的對不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)作出的登記行為。在這種情形下，第三人認(rèn)可處置行為的信任基礎(chǔ)是政府公權(quán)力機(jī)關(guān)的行政行為。在這種情形下，不能苛責(zé)普通債權(quán)人有更多的瑕疵調(diào)查，可以視為債權(quán)人已經(jīng)完成審慎義務(wù)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)善意第三人的合理信賴?yán)?。另一種觀點是否定說，認(rèn)為登記名義共有人對不動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)是無權(quán)處分行為。

第二，非法將他人不動產(chǎn)設(shè)立抵押即冒用他人名義設(shè)立抵押。與上述行為模式的區(qū)別在于，將不動產(chǎn)設(shè)立抵押的行為人對不動產(chǎn)本身既沒有所有權(quán)（共有權(quán)）也沒有處分權(quán)，非法將他人不動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)，如案例二所載明的情況。冒用他人名義設(shè)立不動產(chǎn)抵押是否能適用善意取得制度爭議較大。一種觀點認(rèn)為，冒用他人名義設(shè)立不動產(chǎn)抵押已經(jīng)構(gòu)成實質(zhì)處分，不動產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生了改變，《物權(quán)法》第106條規(guī)定沒有明確排除冒名抵押的行為，只要具備第三人信任冒用人具備設(shè)立抵押權(quán)的形態(tài)，就可以認(rèn)定適用。另外一種觀點認(rèn)為，善意取得制度的本質(zhì)是公示公信原則。公示公信原則是指，當(dāng)物權(quán)發(fā)生變動時，權(quán)利人完成向社會公示物權(quán)的變動信息后，即使公示手段沒有揭示物權(quán)瑕疵，基于對公示新信息信賴而采取交易的相對人，法律保護(hù)交易相對人權(quán)益。進(jìn)一步分析冒名處分不動產(chǎn)的過程，處分人采取了欺騙、隱瞞重要信息的行為在先，買受人基于欺騙行為產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，誤認(rèn)為是財產(chǎn)權(quán)利人所有人本人處分不動產(chǎn)。故買受人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的核心在于處分人的身份，而不是處分權(quán)利本身，因而不能適用不動產(chǎn)善意取得制度。筆者認(rèn)為，冒用他人名義設(shè)立不動產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)不適用善意取得制度。在冒名處分行為中，無權(quán)處分人通常通過非法手段盜取有權(quán)處分人不動產(chǎn)權(quán)證，在以欺詐行使片區(qū)登記機(jī)關(guān)作出錯誤登記，最終導(dǎo)致第三人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識進(jìn)行交易。盡管此時，第三人是善意的，但有權(quán)處分人也是善意且無過錯的，因此通過否定抵押權(quán)人的善意取得，將不動產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系回歸真實狀態(tài)，對于此時的有權(quán)處分人維權(quán)成本更低且保護(hù)程度更高。

（二）對抵押權(quán)人“善意”的認(rèn)定

第一， 交易財產(chǎn)已經(jīng)具有不動產(chǎn)登記證明的情況下，普通債權(quán)人是否應(yīng)負(fù)核查不動產(chǎn)登記證明意外信息的義務(wù)。目前我國實踐中存在兩種觀點，一種認(rèn)為：普通債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通過實地調(diào)查、走訪收集不動產(chǎn)可能會存在的瑕疵，盡到一定的“盡職了解”義務(wù);另一種認(rèn)為：普通債權(quán)人可以直接信賴不動產(chǎn)登記證明上記載的信息，只要不動產(chǎn)登記簿上不存在關(guān)于抵押物的相關(guān)抵押記錄，就推定其在辦理抵押權(quán)登記時是善意的。[1]筆者更傾向第二個觀點。不動產(chǎn)登記制度設(shè)計的初衷就是為了簡化交易程序，減輕買受人或抵押權(quán)人的審核負(fù)擔(dān)，降低交易成本。通過國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的天然優(yōu)勢地位開展調(diào)查不僅能夠大幅度提高信息真實與完整性，也能更好的保護(hù)交易安全。將因為登記機(jī)關(guān)沒有充分、謹(jǐn)慎、完整的調(diào)查不動產(chǎn)權(quán)屬情況從而進(jìn)行了錯誤的抵押權(quán)登記，導(dǎo)致錯誤的公信力，將承擔(dān)這種不利后果轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人不合理。

第二， 銀行、資產(chǎn)管理公司等融資行為中占優(yōu)勢地位的一方，是否還需除不動產(chǎn)登記證明意外的信息核查的義務(wù)。根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》第36條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)在辦理抵押貸款業(yè)務(wù)時有嚴(yán)格的審批流程。金融機(jī)構(gòu)對不動產(chǎn)權(quán)利情況核查標(biāo)準(zhǔn)的要求明顯高于普通債權(quán)人。因為，金融機(jī)構(gòu)比普通債權(quán)人具備更強(qiáng)的調(diào)查能力，所以金融機(jī)構(gòu)負(fù)有更重的調(diào)查義務(wù)。金融機(jī)構(gòu)按照法律或者行業(yè)規(guī)定對不動產(chǎn)開展了審慎審查，即可推定本次交易行為時是善意的，即使后續(xù)發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)屬證明材料有瑕疵，也不影響認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行抵押登記時是善意的。

在司法實踐中，還有一種存在較大爭議的情況值得注意，即本文案例一反映的情況：基于夫妻關(guān)系共同所有的房屋，在房屋登記之際，只登記在夫妻一方的名下。作為房屋的買受人或受讓人而言，是應(yīng)該相信房產(chǎn)證上的房屋所有權(quán)人信息，還是應(yīng)當(dāng)對此做額外的調(diào)查工作？在司法實踐當(dāng)中，我們了解到一些法院支持第一種觀點，即以房產(chǎn)證上的所有權(quán)人為準(zhǔn)，如果買受人因相信房產(chǎn)證上的信息而設(shè)立抵押權(quán)得，可以善意取得。部分法院則要求第三人必須進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查核實后，才認(rèn)可其構(gòu)成善意。

（三）觀點的提出

司法實踐中對這個問題持正反兩種觀點。一種是肯定說，債權(quán)人適用物權(quán)抵押權(quán)得善意取得，必須對設(shè)立抵押支付合理對價或者律行主要義務(wù)。在抵押權(quán)的善意取得中，抵押合同作為從合同，應(yīng)當(dāng)以主合同義務(wù)的履行代替支付合理對價作為抵押權(quán)善意取得的前提條件。另一種是否定說，認(rèn)為抵押權(quán)善意取得不應(yīng)以支付合理對價或履行主要義務(wù)為前提條件。因為抵押設(shè)立與建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的目的不同，抵押合同以設(shè)定抵押權(quán)為合同目的，本身不存在合理對價的問題。[2]

上述談及的兩種觀點均有可取之處。在查閱相關(guān)文獻(xiàn)資料的基礎(chǔ)上，筆者較為認(rèn)可后一種說法。首先，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，物權(quán)的善意取得要支付合理對價。在一方面，在物權(quán)領(lǐng)域適用善意取得制度，要求以合理對價的支付為基本要件。究其原因，物權(quán)轉(zhuǎn)讓以支付對價為核心要素，在轉(zhuǎn)讓合同中，可能出現(xiàn)有償或無償?shù)木置妫矔嬖诟哌^或低于市場價的清理。上面談及，善意取得制度設(shè)置的初衷在于保護(hù)交易的安全和交易的秩序，因此，對于無償取得物權(quán)的受讓人而言，即使不適用善意取得制度，也沒有遭受損失的可能性。在另一方面，履行作為主合同的抵押合同，與抵押權(quán)善意取得之間，不存在必然的聯(lián)系。主要原因在于作為主合同的抵押合同的履行，不能被看做是抵押合同的合理對價。

四、結(jié)語

隨著社會高速發(fā)展，各種融資途徑、融資平臺層出不窮，特別是受經(jīng)濟(jì)下行影響，重抵押輕保證是融資行業(yè)的普遍規(guī)律。在供給側(cè)改革進(jìn)程逐步深入之際，貿(mào)易往來更為頻繁，交易數(shù)額大幅提升，交易的場所也從單一的現(xiàn)實社會轉(zhuǎn)向現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)相結(jié)合的二層社會，交易的人員結(jié)構(gòu)也更為復(fù)雜，善意取得制度在貿(mào)易過程中體現(xiàn)出越來越重要的地位，不僅對于交易的安全而言，更對于國民合法財產(chǎn)的保護(hù)而論。適用擔(dān)保物權(quán)的善意取得制度，是對善意取得制度的有益延伸，也是充分保護(hù)交易安全的應(yīng)有之意。本文以典型案例入手，著重從抵押權(quán)善意取得的行為構(gòu)成要件進(jìn)行分析，并插入實踐中爭議較大的觀點進(jìn)行正反分析，以期對司法實踐有一定助益。

參考文獻(xiàn)：

[1]程嘯.論不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得——兼評最高人民法院物權(quán)法司法解釋之規(guī)定[J].財經(jīng)法學(xué)，2017（1）：64.

[2]王利明.善意取得制度若干問題研究——從一起冒名頂替行為說起[M].判解研究（第46輯）.北京：人民法院出版社，2009：98.