建設(shè)工程施工合同糾紛若干疑難法律問題研究

摘 要：本文深入探討分析了建設(shè)工程施工合同履行中易發(fā)糾紛的爭議問題，圍繞工程變更、工程量認(rèn)定、工程款結(jié)算、工期順延、質(zhì)保維修、轉(zhuǎn)包以及施工合同解除、無效糾紛處置等重點(diǎn)環(huán)節(jié)展開研究，以法律規(guī)定和司法裁判為標(biāo)尺，注重解決問題的實(shí)效性與直接性，針對各個焦點(diǎn)問題提出了相應(yīng)的處置原則和措施，對于建設(shè)工程施工管理、施工合同糾紛處置具有一定的參考、借鑒價值。

關(guān)鍵詞：當(dāng)事人;無效合同;合同解除;違約責(zé)任

Abstract：This paper probes into and analyses the disputes in the execution of construction contracts of construction projects. It focuses on the key links of project alteration， quantity determination， settlement of project funds， extension of construction period， quality assurance and maintenance， subcontracting， rescission of construction contracts and disposal of invalid disputes. It takes legal provisions and judicial decisions as yardsticks. It emphasizes the practicality and directness of solving the problems， and puts forward the corresponding disposal principles and measures for each focus problem. It has certain reference value for construction management of construction project and dispute disposal of construction contract.

Keywords：Party， invalid contract， rescission of contract， liability for breach of contract

1工程變更的認(rèn)定及價款確定原則

1.1工程變更的常見情形

工程變更幾乎存在于每一個工程中，是工程施工過程中不可避免的情況。工程變更情形通常有：（1）增加（減少）合同中任何工作或追加合同外的工作;（2）改變合同中任何工作標(biāo)準(zhǔn)或其他特性;（3）改變工程的基線、標(biāo)高、位置和尺寸;（4）改變工程的時間安排或?qū)嵤╉樞?。以上情形往往由業(yè)主方（業(yè)主方委托的施工監(jiān)理單位或設(shè)計(jì)單位）下發(fā)設(shè)計(jì)變更、業(yè)主指令或工程聯(lián)系單的方式作出，所引起的工程造價變更一般也在實(shí)際施工過程中由承包人以簽證單形式提出。但在具體的項(xiàng)目履行過程中，由于工期緊、任務(wù)重等原因，經(jīng)常會出現(xiàn)發(fā)包人不同通過書面指令的方式提出工程變更的要求，而承包人在進(jìn)行具體的工程變更時也不通過書面形式進(jìn)行工程變更與簽證索賠。這往往就為日后雙方在工程結(jié)算時產(chǎn)生糾紛埋下伏筆。

1.2工程變更引起糾紛的類型

因工程變更而引起的工程款結(jié)算糾紛在實(shí)務(wù)中存在多種誘發(fā)類型。第一種，因缺乏書面變更指令，而就是否進(jìn)行變更以及具體變更的工程量如何計(jì)算產(chǎn)生糾紛，其中往往包括有大量的現(xiàn)場施工口頭指令，而這些口頭指令在雙方產(chǎn)生矛盾糾紛之時，又通常會被雙方抵賴糾纏而任何書面憑證加以佐證;第二種，變更過程中“靈活”操作，無變更確認(rèn)權(quán)的相關(guān)人員簽署變更資料，由此導(dǎo)致最終工程款結(jié)算糾紛;第三種，承發(fā)包雙方就工程變更涉及的量、價結(jié)算方式存在爭議而產(chǎn)生的的工程結(jié)算糾紛。

1.3未履行工程變更手續(xù)的后果

工程變更應(yīng)嚴(yán)格遵循承發(fā)包雙方在施工合同中約定的程序規(guī)則。一方未遵照約定的履行變更手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。在訴訟中，法院通常會按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定，分配給承包人相應(yīng)的舉證責(zé)任，在承包人無法舉證的的情況下，往往都會作出不利于承包人的判決。即：針對隨意下發(fā)口頭指令進(jìn)行變更而引起的結(jié)算糾紛，根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，證明事實(shí)發(fā)生的一方應(yīng)當(dāng)提供合法依據(jù)進(jìn)行證明，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利風(fēng)險。

1.4工程變更應(yīng)當(dāng)由具有法定或合同約定職權(quán)的相關(guān)人員予以辦理

關(guān)于工程變更應(yīng)當(dāng)由誰簽署的問題，對此全國多地省、市法院均通過地方性司法解釋文件予以明確規(guī)定。例如：北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中規(guī)定：除法定代表人以及施工合同有明確約定外，一般施工人員就工程變更作出的確認(rèn)不具有法律效力，但可以構(gòu)成表見代理的除外。即針對因變更時任意操作，無授權(quán)人員簽署文件但事后相對方不予認(rèn)可且事實(shí)根本無法查清而引起的結(jié)算糾紛，主張事實(shí)存在的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，證明簽署人員具有相應(yīng)資格及權(quán)利“表象”，構(gòu)成表見代理，否則將承擔(dān)舉證不利的法律風(fēng)險。

1.5工程變更時工程造價結(jié)算確定方法

因工程變更而引起的工程造價結(jié)算糾紛，在訴訟中，法院通常都會首先以承發(fā)包雙方在施工合同內(nèi)約定的工程變更計(jì)價方式為準(zhǔn)，有約定的從約定（在實(shí)際施工過程中，由承包人以簽證單形式提出工程造價變更經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)的，視為約定），若當(dāng)事人雙方?jīng)]有針對工程變更約定計(jì)價方式或約定不明確時，根據(jù)《最高院施工合同司法解釋》第16條規(guī)定：“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂施工合同的當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價方法或者計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”。司法實(shí)踐中，法院一般通過委托第三方司法鑒定部門，就工程變更部分的造價進(jìn)行司法審價，并依此原則確定最終結(jié)算金額。

2.工程量爭議處理及價款結(jié)算方法

2.1工程量爭議的認(rèn)定方式

《最高院施工合同司法解釋》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量”。據(jù)此可知，在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對賬簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，均可以作為工程計(jì)算和認(rèn)定工程價款的依據(jù)。

2.2工程預(yù)算漏項(xiàng)時工程量爭議的確定方法

針對承包人工程預(yù)算發(fā)生漏項(xiàng)或錯誤的情況：首先，看合同價格所指涉的是圖紙還是清單，也就是通常所說的圖紙包干還是清單包干。如果是針對施工圖紙的包干報(bào)價，則承包人的工程預(yù)算出現(xiàn)漏項(xiàng)后錯誤時，應(yīng)當(dāng)由承包人自行承擔(dān)。如果是針對發(fā)包人工程量清單進(jìn)行的包干報(bào)價，且雙方約定承包人漏項(xiàng)或錯誤部分由承包人自行承擔(dān)不得再行調(diào)整的，則與此對應(yīng)的部分應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，如果未明確約定，且承包人在報(bào)價時根據(jù)施工規(guī)范無法確定的，則相應(yīng)的責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)。

2.3合同解除與終止時已完工程量的認(rèn)定方法

正常的工程在完工時可以通過工程量盤點(diǎn)表確認(rèn)工程量，但有些工程因?yàn)楦鞣N原因?qū)е潞贤獬?、終止，工程尚未實(shí)施完畢，而往往此時雙方常常發(fā)生糾紛，互相不配合，此時如何確認(rèn)已完工程量是一個問題。對此，最簡單直接有效的方法就是雙方當(dāng)事人可以共同盤點(diǎn)，對已完工程量進(jìn)行簽字確認(rèn)，也可以共同選定并委托中介機(jī)構(gòu)或司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行盤點(diǎn)確認(rèn)。如果雙方發(fā)生糾紛拒不對已完部分的工程量進(jìn)行盤點(diǎn)確認(rèn)的，根據(jù)《北京市高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第13條：當(dāng)事人就已完工程的工程量存在爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀(jì)要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定;不能確定的，應(yīng)根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責(zé)任，不能證明的，承擔(dān)不利后果。也可以申請法院進(jìn)行司法鑒定確定已完工程量。

3工期順延及工期索賠

3.1工期順延的常見情形與預(yù)防對策

工期順延是指非因承包人原因造成的延誤，可以順延工期。工期順延分為法定順延事由和約定順延事由：1.法定事由：《合同法》第278條規(guī)定、第283條;《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）及《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007版）第11.3款均有規(guī)定。

需要指出的是，對于建設(shè)項(xiàng)目手續(xù)不全的項(xiàng)目不得組織項(xiàng)目招標(biāo);如項(xiàng)目手續(xù)不全即組織招標(biāo)確定中標(biāo)單位又不能確定開工日期的，從發(fā)包人角度，在招標(biāo)文件中不要明確具體的開工日期，可以約定日歷天數(shù)，工期起始日以發(fā)包人下達(dá)的開工指令為準(zhǔn)，防止發(fā)包人因未能及時下達(dá)開工指令承擔(dān)工期索賠責(zé)任。而對于承包人而言，需要審查合同中關(guān)于發(fā)包人提供的施工原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料等的期限是否明確，防止工期無限拖延。

3.2承包人未及時提出工期延期索賠的后果

發(fā)生可順延工期的事由，并不必然導(dǎo)致工期順延，只有位于關(guān)鍵路線上工作內(nèi)容的滯后，才會影響到竣工日期，而且，出現(xiàn)工期順延事由時，承包人需要按照合同約定及時提出索賠，否則，在訴訟中可能處于不利地位。例如：法院一般認(rèn)為工程量變更并非順延工期的法定事由，工程量變更后并不必然改變工期。如果影響施工工期的，承包人應(yīng)當(dāng)提出相應(yīng)的工期順延申請，如果未提出申請的，視為對施工工期沒有影響。

3.3工期索賠與答復(fù)應(yīng)符合時限要求

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）及《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007版）均規(guī)定：承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款或延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和延長工期的權(quán)利;（2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠通知書，索賠通知書應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由以及要求追加的付款金額和延長工期，并附必要的記錄和證明材料?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）第19.2條規(guī)定：發(fā)包人逾期答復(fù)的，則視為認(rèn)可承包人的索賠要求。

3.4承包人未按照合同約定及時提出工期索賠的法律后果

根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，承包人不在約定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理?！薄督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）明確規(guī)定：承包人未按照約定遞交索賠意向通知書的，喪失要求延長工期的權(quán)利。在訴訟中，針對發(fā)包人要求承包人承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任時，承包人往往會辯稱逾期竣工時由發(fā)包人原因?qū)е拢ㄈ绨l(fā)包人未及時提供圖紙、甲供材料、未及時支付進(jìn)度款、設(shè)計(jì)變更、工程量增加等），如果承包人未在合同約定的期限內(nèi)提出工期索賠且無其他證據(jù)證明應(yīng)順延工期的，法院一般不會支持承包人順延工期的抗辯。

3.5不同情形下工期順延的認(rèn)定方式

在實(shí)踐中，由于工程施工期限一般較長，工程施工情況較為復(fù)雜，當(dāng)出現(xiàn)工期順延情形時，未免日后產(chǎn)生爭議，建議及時以書面確定。首先，合同各方應(yīng)結(jié)合工程特點(diǎn)，將可能發(fā)生的導(dǎo)致工期順延的全部事由在合同中詳盡列舉;其次，在工程施工過程中，當(dāng)可能導(dǎo)致工期順延之情事出現(xiàn)之時，承發(fā)包雙方均要對之做出書面文件，以備后查，引之為證;再次，對于承包人發(fā)送的工期順延的申請，發(fā)包人應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)及時回復(fù)，有異議的及時提出，防止因不回復(fù)或延期回復(fù)造成后續(xù)訴訟上的被動。

4工程質(zhì)量保修期間發(fā)生質(zhì)量問題的處理方法

《最高院是共同司法解釋》第13條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”。筆者認(rèn)為，該司法解釋第13條不能進(jìn)行擴(kuò)大化使用，不能理解為一旦發(fā)包人擅自使用工程的，除地基基礎(chǔ)工程和主體機(jī)構(gòu)質(zhì)量外，承包人對于發(fā)包人擅自使用的部分工程質(zhì)量就不承擔(dān)保修責(zé)任。該司法解釋第13條解決的是承發(fā)包雙方的驗(yàn)貨問題，但驗(yàn)貨完畢后，工程還有質(zhì)保期，在保修期內(nèi)出現(xiàn)保修范圍內(nèi)的質(zhì)量問題的，對于承包人，理應(yīng)從發(fā)包人擅自使用之日起承擔(dān)保修責(zé)任。

工程質(zhì)量保修期間發(fā)生質(zhì)量問題的，實(shí)踐中常用的處理方法：（一）確定保修責(zé)任。（二）及時通知。（三）確定原因并明確責(zé)任。（四）雙方不能明確責(zé)任時，共同選定鑒定機(jī)構(gòu)確定。（五）對于應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)的維修費(fèi)或者鑒定費(fèi)，發(fā)包方可以直接從工程質(zhì)量保修金中扣除。

5實(shí)際施工人的認(rèn)定

5.1實(shí)際施工人的界定

關(guān)于實(shí)際施工人，國家層面未給與定義，《北京高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第18條規(guī)定：“實(shí)際施工人是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）....法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意擴(kuò)大《最高院施工合同司法解釋》第26條的適用范圍?！?/p>

5.2實(shí)際施工人可以要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任

《最高院是共同司法解釋》第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案的當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。因該規(guī)定在一定程度上突破了合同相對性，合同相對人除負(fù)擔(dān)合同義務(wù)外，還要負(fù)擔(dān)合同以外的義務(wù)，這對合同當(dāng)事人而言是不公平的，是簽約時無法預(yù)料的，因此，自施行以來，部分當(dāng)事人濫用該規(guī)定，損害發(fā)包人合法權(quán)益的現(xiàn)象時有發(fā)生。

5.3實(shí)際施工人要求發(fā)包人在欠付工程款內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的前提條件

有鑒于此，嚴(yán)格限制實(shí)際施工人濫用《最高院施工合同司法解釋》第26條規(guī)定損害發(fā)包人權(quán)益顯得尤為重要。對此，最高院馮小光大法官的觀點(diǎn)較為清晰全面：首先，原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟，只有在實(shí)際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)權(quán)利的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。

6工程價款結(jié)算過程中應(yīng)注意的問題

常見的工程價款結(jié)算糾紛類型有：無效施工合同價款結(jié)算糾紛、施工合同解除價款結(jié)算糾紛、工程變更價款確定糾紛、工程量計(jì)量約定不明價款結(jié)算糾紛等，總結(jié)法院在處理工程價款結(jié)算糾紛案件的通常做法，在工程價款結(jié)算管理中應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

6.1遞交竣工結(jié)算資料需注意留痕跡

無論是在有效合同還是無效合同中，需注意竣工結(jié)算文件的提交時間、方式及接收方式等;1.承包人在約定時間提交竣工結(jié)算文件的前提必須基于工程驗(yàn)收合格;2.結(jié)算文件提交的方式必須是書面的，且需要發(fā)包人接受提交的文件（形式上需要發(fā)包人簽收，不適用留置遞交的方式）。如果承包人不能舉出證據(jù)證明自己已經(jīng)向發(fā)包人提交結(jié)算文件，則不能產(chǎn)生將承包人作出的結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)的法律后果。此條規(guī)則在適用《最高院施工合同司法解釋》第20條關(guān)于“以送審價為準(zhǔn)”規(guī)則時尤為重要，通常建議承包人在遞交時需注意將發(fā)包人簽收證明文件予以妥善保存，如快遞簽收單，上須寫明遞交的是竣工結(jié)算文件;或者當(dāng)面遞交，需要提前制作簽收文件，在提交給發(fā)包人后由其當(dāng)面簽署。

6.2單方委托結(jié)算一般不作為結(jié)算依據(jù)

承包人自行編制的工程結(jié)算書一般不宜作為工程價款結(jié)算的依據(jù)，從證據(jù)效力的角度看，承包人編制的工程結(jié)算書的證明力很弱，因承包人的計(jì)算過程純系自己證明自己，基本上沒有證明力，屬于“不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)”。發(fā)包人自行編制的工程價款結(jié)算書或委托第三方鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的工程價款結(jié)算書，因未經(jīng)承包人同意，證明效力低，發(fā)包人沒有辦法核實(shí)其真實(shí)性，即便可以作為證據(jù)適用，也屬于不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，故也不能單獨(dú)證明承包人完成的工程總造價。

6.3承發(fā)包雙方共同委托鑒定所得鑒定結(jié)論可以作為結(jié)算的依據(jù)

《北京高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第33條規(guī)定：當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對建設(shè)工程作出了相應(yīng)的鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，一般不予準(zhǔn)許，但有證明證明該鑒定結(jié)論具有《最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條情形（如：鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格、鑒定程序嚴(yán)重違法、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足等）的除外”。實(shí)踐中存的問題是，當(dāng)事人訴前共同選定了鑒定機(jī)構(gòu)，但承發(fā)包雙方當(dāng)事人對該鑒定機(jī)構(gòu)做出的審價結(jié)果意見不一致，此時該審計(jì)報(bào)告能否作為結(jié)算的依據(jù)。對此有不同意見，一種意見認(rèn)為盡管雙方共同委托了鑒定機(jī)構(gòu)，但雙方對鑒定結(jié)果存有異議，因此，鑒定結(jié)果不得作為結(jié)算依據(jù);另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人雙方共同選定了鑒定機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可該鑒定結(jié)果。筆者傾向于認(rèn)同后一種觀點(diǎn)。

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[11] 《工程造價計(jì)價與控制》中國計(jì)劃出版社2009版，第301頁。

[12] 上海市建緯律師事務(wù)所主編：《建設(shè)工程法律操作實(shí)務(wù)》，法律出版社2013年版，第436頁。

作者簡介：

劉偉光，出生于1982年11月25日，男，2009年7月畢業(yè)于重慶大圩民商法學(xué)專業(yè)，中級經(jīng)濟(jì)師，現(xiàn)在從事企業(yè)法務(wù)工作。