違法性認識的體系定位與司法認定

李國權(quán)

摘? ? ? 要：在我國，案件審理中普遍采用“違法性認識不必要說”，確定了“不知法不免責”的刑法原則。然而，違法性認識的司法實踐表明，現(xiàn)有案例的裁判機理與判決結(jié)果極其不統(tǒng)一，不僅關(guān)于違法性認識的體系定位不統(tǒng)一，而且關(guān)于違法性認識的司法認定也不統(tǒng)一。在當今世界對違法性認識的考量正在慢慢發(fā)生變化的背景下，應(yīng)將違法性認識確認為犯罪的成立要件，并且是犯罪故意的組成部分。在具體個案中，基于責任主義原則，違法性認識的判斷基準上應(yīng)采取行為人的個體化標準而非一般人的社會化標準，判斷方法則主要是運用刑事推定的方式進行，但要注意基礎(chǔ)事實與推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系，尤其要慎用既往受罰型推定。

關(guān)? 鍵? 詞：違法性認識;刑事推定;犯罪故意;責任主義原則

分析近年來發(fā)生的天津“趙某某非法持有槍支案”①和河南“大學生掏鳥案”②，辯護人在審理過程中分別提出了“趙某某始終認為自己持有的是玩具槍而非真槍，不具備非法持有槍支罪的主觀故意”“二人并不明知獵捕的隼為國家二級保護動物”等抗辯，隱含其中的一個重要爭議點即在于違法性認識是否為犯罪的成立要件及其應(yīng)如何認定。基于此，本文擬從以下兩方面對違法性認識加以探討：一是違法性認識的體系地位，即其是故意要素還是責任要素。其中包括一個前提要件，即違法性認識是否為犯罪成立要件。二是違法性認識的司法認定，即違法性認識的判斷基準如何確定與判斷方法應(yīng)如何建構(gòu)。

一、違法性認識的司法實踐：數(shù)據(jù)來源與情況分布

本文數(shù)據(jù)來源于“威科先行”，檢索范圍為“全文”，檢索詞為“違法性認識”，匹配方式為“精確”，檢索時間為2019年11月17日①。依此標準共檢索出刑事裁判文書616份，涵蓋年份為2001-2019。去除重復的28份案例，可供參考的涉及違法性認識的案例為588份，其中被告人辯解或辯護人辯護提及違法性認識但審理法院不予理會的案例有329份。

（一）年份分布情況

588個案例中，2001年之前為0件，2001年-2014年為49件，2015年為59件，2016年為80件，2017年為131件，2018年為177件，2019年為92件②（見圖1）。數(shù)據(jù)顯示，2017年與2018年違法性認識案件比2016年顯著增加，增幅分別為63.75%、121.25%，這可能是由天津“趙某某非法持有槍支案”、河南“秦某某非法采伐蘭草案”等案件引發(fā)轟動效應(yīng)所導致的。在這些案件中，一個重要的爭議點就在于行為人對自身行為是否具有違法性認識。

（二）地域分布狀況

588個案例中，東部沿海地區(qū)的案件數(shù)明顯多于西部內(nèi)陸地區(qū)的案件數(shù)，廣東、浙江、江蘇、上海的案件數(shù)分別為72件、68件、60件和55件，新疆、青海、寧夏的案件數(shù)則分別為4件、3件、2件，西藏未見相關(guān)案例，出現(xiàn)這種情況可能與東西部地區(qū)案件刑事辯護率的差異有關(guān)。刑事辯護率通常由自我辯護率與律師辯護率組成③，其中律師辯護率又包括委托辯護率與指定辯護率④。盡管辯護率的差異會受到多種因素的影響，但既有研究顯示經(jīng)濟因素是最為顯著的影響因素之一。有學者對303萬份判決書的自然語義進行挖掘后發(fā)現(xiàn)，全國的刑事辯護率在2013年至2017年從19.07%提升到22.13%，[1]西部內(nèi)陸地區(qū)更是低于這個比例。東部沿海地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平高，被告人獲得律師辯護的比例相對較高;而西部內(nèi)陸地區(qū)由于經(jīng)濟發(fā)展水平較低，被告人獲得律師辯護的比例也相對較低。由于大部分刑事案件的被告人都沒有經(jīng)過專門的法律訓練，對相關(guān)案件爭議點認識不夠，所以越是委托了律師辯護的案件提出違法性認識辯護意見的可能性就越大。

（三）罪名分布情形

588個案例中，就類罪而言，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪為300件，占比51.02%，位居第一;妨害社會管理秩序罪為118件，占比20.01%，位居第二。就個罪而言，非法吸收公眾存款罪為99件，占比16.84%，位居第一，組織領(lǐng)導傳銷活動罪為63件，占比10.71%，位居第二①。類罪中的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪與個罪中非法吸收公眾存款罪比例之所以高，應(yīng)是刑事辯護財富效應(yīng)的一種體現(xiàn)。此類案件的被告人通常經(jīng)濟實力較強，社會地位較高，一般都會委托律師為其進行辯護，且委托的律師大都水平較高，聲望較好，能為其提供較為有力的辯護。正如有學者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，貪污賄賂、非法吸收公眾存款、生產(chǎn)銷售偽劣商品、組織領(lǐng)導傳銷活動等犯罪的辯護率均高于50%。[2]

（四）定罪量刑樣態(tài)

588個案例中，審理法院對違法性認識進行解釋說明的裁判文書有260份，其中127份認為違法性認識存在與否不影響犯罪的成立，一般表述為“法律認識錯誤不影響定罪”“犯罪故意的成立不以行為的違法性認識為前提”等。如在“王某某等破壞公用電信設(shè)施案”中審理法院認為，具有完全刑事責任能力的行為人對行為缺乏違法性認識，并不屬于違法性阻卻事由，行為人只要清晰意識到自己行為的內(nèi)容，這些內(nèi)容又滿足具體犯罪構(gòu)成要件并具有違法性，這樣的行為就構(gòu)成犯罪。②又如在“勾某搶劫、尋釁滋事案”中審理法院同樣認為，指定辯護人提出的被告人沒有認識到行為違法的辯護意見，因違法性認識不影響犯罪成立及刑事責任的大小，且在本案中也不影響對行為的正當性判斷，故上述辯護意見本院不予采信。③甚至有判決認為被告人缺乏違法性認識的責任應(yīng)歸咎于其自身，如在“付某某非法吸收公眾存款案”中審理法院認為，被告人付某某在受聘后向社會不特定對象吸收資金實施符合非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件的違法行為時，能夠認識到自己的行為是違法的，即使客觀上的確沒有違法性認識，但對于這種認識缺乏的責任歸屬應(yīng)歸咎于其本身，即應(yīng)當承擔法律責任。④加上被告人辯解或辯護人辯護提及違法性認識但審理法院不予理會的329份裁判文書，審理法院認為違法性認識不影響犯罪成立的共計456份，占比77.42%?？梢?，“不知法不免責”觀念依然深植于我國的司法實踐當中。另外，在這些違法性認識不影響犯罪成立的判決中也出現(xiàn)了一些不影響定罪但影響量刑的判決，如在“童某某、蔡某某等開設(shè)賭場案”中審理法院認為，在合法經(jīng)營棋牌室外衣的掩蓋下長時間實施開設(shè)賭場行為，社會危害性相對較大，但考慮到被告人主觀上對該行為違法性認識有別于其它以抽頭漁利而開設(shè)地下賭場的行為，量刑時可酌情從輕考慮。①還有一些是被告人或辯護人雖未提出關(guān)于違法性認識的辯解但法院主動從輕量刑的，如在“王某非法買賣槍支、彈藥案”中審理法院認為，被告人如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。鑒于被告人沒有前科劣跡，玩槍僅為娛樂，文化素質(zhì)低，法律意識淡薄，對買賣槍支、彈藥的違法性認識不足，槍支彈藥已經(jīng)被收繳，社會危害性小，可酌情從輕處罰。②

以上有關(guān)違法性認識的司法實踐表明，現(xiàn)有案例的裁判機理與判決結(jié)果并不統(tǒng)一。有的判決認為是否欠缺違法性認識不影響定罪量刑，有的判決則認為雖不影響定罪但影響量刑。筆者認為，這種不統(tǒng)一情況源自于對違法性認識的體系定位和司法認定的不統(tǒng)一。

二、違法性認識的體系定位：故意理論與責任理論

有學者認為：“違法性認識問題的關(guān)鍵不在于違法性認識的欠缺究竟阻卻的是罪責還是故意，而是在何種情況下不予追究行為人的刑事責任才是合理的（既符合刑法規(guī)制的需要，又能兼顧責任主義的要求）。”[3]的確，構(gòu)建一個兼顧刑法規(guī)制需要與責任主義要求的合理認定違法性認識的裁量機制是極為緊迫的，但這并不意味著“違法性認識的欠缺是否阻卻故意成立”的理論探討就不急切。違法性認識的體系定位之所以會成為一個值得探討的理論問題，蓋因其體系定位的不同會影響制裁范圍的寬窄。具言之，當違法性認識錯誤屬不可避免時，責任理論基于責任阻卻的事由得出無罪的結(jié)論，故意理論則根據(jù)既無故意也無過失認為無罪。二者雖然出罪根據(jù)不同，但法律效果一樣。然而，當違法性認識錯誤屬可以避免時，依責任理論會減輕處罰，依故意理論則在有相應(yīng)過失犯罪規(guī)定時以過失犯處罰，若無則無罪。此種情形下，二者的法律效果有重大差別。尤其在沒有相應(yīng)過失犯罪的條文設(shè)置時，依責任理論以故意犯僅可減輕處罰，依故意理論則完全不構(gòu)成犯罪。

（一）違法性認識是犯罪成立要件

要研究違法性認識的體系定位，其前提是必須要厘清違法性認識對于犯罪成立是否具有意義。對此，理論界存在著“違法性認識不必要說”與“違法性認識必要說”兩種觀點的對立。

“不知法不免責”的觀念在我國由來已久，影響深遠。如在我國近代第一部刑法典《大清新刑律》制定過程中，關(guān)于1907年《大清刑律草案》第13條第2款“不知律例不得為非故意，但因其情節(jié)得減本刑一等或二等”的規(guī)定就引起了各省簽注③的極大爭議。兩廣簽注認為：“不知律例得因其情節(jié)減等，按之中國人民程度似尚難行。毋論律例頒布，愚民不能盡諳，且即使知者，亦可飾為不知，若從例而減科，則民之犯法有辭，罪之幸減者眾，恐不足以杜諉卸而示懲戒?！焙V簽注也認為：“例既已頒布，人民即有應(yīng)知之義務(wù)，似未便因其不知律例，曲予未減?！盵4]新中國成立以來，司法實務(wù)中“不知法者不免責”的觀念仍影響深遠。如在“金某某、傅某某、宋某某尋釁滋事案”中審理法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，犯罪構(gòu)成的主觀方面只有故意和過失之分，并未規(guī)定行為主體必須具有違法性認識，且任何一部法律一旦公布實施，即視為廣大民眾已經(jīng)知曉，否則犯罪人都會以掩耳盜鈴的方式辯解不明知自己的行為構(gòu)成犯罪，法律也就失去了存在的意義①。在“鄭某某、李某某生產(chǎn)、銷售假藥案”中審理法院同樣認為，法律已經(jīng)頒布生效即視為公民認知，刑法對于何種行為構(gòu)成犯罪的規(guī)定，不以行為人知不知道作為是否定罪處罰的標準，上訴人鄭某某對法律的認知程度并不影響司法機關(guān)依法對其定罪處罰②。概言之，“違法性認識不必要說”的理由是知法推定。

從新中國成立以來刑法的承續(xù)變遷與沿襲改革的歷史脈絡(luò)來看，1949-1979年的30年間經(jīng)歷了1949-1954年的摧毀與創(chuàng)建及1954-1976年的發(fā)展與挫折，始終沒有一部完整的刑法典，直至1979年新中國第一部刑法典終于頒布。本著“寧疏勿密、宜粗不宜細”的制定原則及“通俗易懂、方便學習”的用語要求，1979年《刑法》只有192個條文，其中人身財產(chǎn)犯罪等自然犯性質(zhì)的條文占極大比例。傳統(tǒng)理論認為“對犯罪故意的認識因素要求行為人明知行為及其結(jié)果的危害社會性質(zhì)就足夠了，而不必要求其明知刑事違法性?！盵5]應(yīng)當說，此觀點在當時還是具有一定合理性的，知法推定在那時也是應(yīng)時之物。自20世紀80年代起，我國邁進了一個前所未有的以經(jīng)濟體制改革為基礎(chǔ)的大變革時期，建立在計劃經(jīng)濟體制基礎(chǔ)之上的1979年《刑法》自頒布之時起就已然滯后于新問題、新情況與新形勢的產(chǎn)生與變化。故自1981年始，24個單行刑法先后頒布，并在107個非刑事法律中設(shè)置附屬刑法規(guī)范，但這仍無法回應(yīng)犯罪領(lǐng)域產(chǎn)生的新變化。于是，經(jīng)過近20年的醞釀準備，全面修改的1997年《刑法》出臺，條文數(shù)激增到452條。③其中刑法分則第三章破壞市場經(jīng)濟秩序罪和第六章妨害社會管理秩序罪等法定犯條文大幅增加，而侵犯人身、財產(chǎn)等自然犯則相對保持穩(wěn)定，此后的10個刑法修正案保持了同樣的趨勢。無論立法用語上如何“通俗易懂、便于學習”，在法律規(guī)范趨向?qū)I(yè)精細化、法律修改愈趨頻繁的今天，強行推行宣揚知法推定的理由已經(jīng)不夠充分了。

應(yīng)當說，無法認識到行為是違法的行為人，也就不可能以法秩序的評價為依據(jù)作出正確的決定，因此也就無法對其提出罪責的非難。如果行為人對違法性認識錯誤的產(chǎn)生并無責任依然對其施以刑罰，即在無責任的情形下進行刑事制裁，這就從根本上違反了責任原則。“承認法律上的認識錯誤是一種可宥理由并沒有改變規(guī)范，正如承認精神錯亂是一種可宥理由沒有改變對違法行為的禁止一樣?！盵6]刑罰作為國家權(quán)力機制中最嚴厲的制裁手段，其所能發(fā)揮的功能即是通過懲罰犯罪人與保護社會公民的差異化處置，將刑罰予以正當化、理性化，其所欲實現(xiàn)的目的就是穩(wěn)固法律秩序、鞏固權(quán)力運作。這樣一整套的合理化運作機制，自然會隨所處背景環(huán)境的變化而調(diào)整自身的制度框架、系統(tǒng)綱要。在違法性認識對于犯罪成立是否具有意義這個問題的探討中，也必須因應(yīng)社會的變遷而作出改變。因為，法律是一種規(guī)則體系，同時也是一種意義體系。任何規(guī)則的設(shè)計都必然蘊含著一定的法理，表達著一定的道德關(guān)切，寄托著一定的精神信仰，其既來源于那時那地或此時此地人們生活的本身，也會隨著生活本身背后的社會結(jié)構(gòu)變化而改變。隨著我國刑法中法定犯的大幅增設(shè)，違法性認識也應(yīng)當確定為犯罪的成立要件之一。

（二）違法性認識的對象內(nèi)容

在探討違法性認識的體系定位之前，必須厘清違法性認識的對象內(nèi)容，只有這樣，才能在同一層次上談?wù)撜婕倥c對錯。如果在違法性認識的對象內(nèi)容上缺乏共同理解，就會導致在相關(guān)問題的結(jié)論上產(chǎn)生諸多分歧。學界對于違法性認識的對象內(nèi)容存在三種不同意見：一是倫理上的違法性認識，即認識到自己的行為與道德或倫理規(guī)范有悖;二是法秩序的違法性認識，即認識到自己的行為有行政法或民法上的制裁后果;三是刑法上的違法性認識，即認識到自己的行為有刑罰制裁的后果。

倫理上的違法性認識也被稱之為“違反前法律規(guī)范認識說”，其主張行為人如果認識到自身行為違反了“前法律規(guī)范”，就可以認定其具有違法性認識。所謂“前法律規(guī)范”，就是作為一切國家法律來源背后的文化規(guī)范。法律規(guī)范是從社會上各種宗教道德、職業(yè)風俗等文化生活的行為規(guī)范中擇選出重要部分并由國家予以承認并保護的，因此，文化規(guī)范是法律規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容，法律規(guī)范是文化規(guī)范的形式表現(xiàn)，進而，只要行為人認識到自身行為是此時此地的倫理道德所不允許的其就具備違法性認識。然而需要注意的是，法律規(guī)范的范圍與道德倫理的范疇雖有重合，但非等同?！白杂X良心有愧的人，未必有意與法律秩序敵對。”[7]強調(diào)違法性認識是犯罪成立要件，或者說探討違法性認識這個概念的目的并非是要教育訓誡普通的社會大眾都成為專業(yè)的刑法學者，而是在于一種規(guī)范引導，即引導鼓勵社會大眾不要敵對法律秩序，在認識到自身行為違反法律秩序之時應(yīng)當放棄實施行為。違法性認識是“建立在期待可能性概念的基礎(chǔ)上，而就法律層次而言，所能期待于人民的行為水準就是符合法律規(guī)范的行止，而不應(yīng)及于道德或甚至宗教層次觀點上的要求。”[8]

法秩序的違法性認識則認為違法性認識的對象內(nèi)容不應(yīng)擴張到倫理道德領(lǐng)域，而應(yīng)限縮于實證法律領(lǐng)域（此實證法律領(lǐng)域并不限于刑事法律），即“行為人意識到自己的所作所為可能有行政法上的罰鍰后果，可能有民法上的損害賠償后果，就是具備了不法認識。”[9]如有學者認為：“違法性認識就是‘自己的行為不被國家法律所準許的認識?！盵10]我國司法實務(wù)也有判決持此種觀點，如在“張某某妨害信用卡管理案”中審理法院認為，在被告人主觀心理中，對自己所實施行為的違法性認識是明白無誤存在的，而且這種認識又無需確切認識到違反的是刑法還是其他什么法律①。如果行為人僅認識到其行為是民事法律或行政規(guī)范所禁止或不允許的，這樣的認識也只能被視為一種動因，促使行為人應(yīng)當再去認識自身行為是否同時也受到刑法規(guī)范的禁止。刑法的違法性有其本身的目的性考量，不用遵從其它法領(lǐng)域的合法或違法而作判斷?？疾熘型飧鲊牧⒎Ｊ娇梢园l(fā)現(xiàn)，大陸法系國家重視行為模式的調(diào)整而不關(guān)注行為程度，如果某一行為模式被認為是法益的侵害，則無論程度如何都由刑法調(diào)整。在我國，刑法的立法規(guī)制是既定性又定量，刑事違法行為與行政違法性行為在行為模式上多有重合，兩者之間的區(qū)分只在于行為程度的輕重。刑法依其目的性考量有獨自的違法性判斷空間，正如有學者所言：“如果認為刑法中要求的違法性認識，采用違反法律規(guī)范認識說予以確認，就會產(chǎn)生刑法處罰過寬的問題?！盵11]

刑法上的違法性認識。如果行為人僅認識到其行為具有行政法或民事法上的制裁后果，無異于只是認識到自己行為的道德或倫理違反性。有學者認為，如果將違法性認識的對象內(nèi)容限定于刑法規(guī)范會失之過窄，因此“違法性認識的內(nèi)容就不應(yīng)僅局限于刑事法律這一整體法秩序的極小部分，而應(yīng)從法秩序整體角度出發(fā)，考察行為人是否存在沖突、對立的意識。”[12]然而，“犯罪不只是純粹經(jīng)驗上的利益侵害或危險現(xiàn)象，而是在此等現(xiàn)象背后同時彰顯行為人乃是有意識地透過行為表現(xiàn)對刑法之有效性主張地否認態(tài)度。任何關(guān)于不法的認識范疇因此不能只是停留在民法、行政法，或是秩序法上的不法程度?！盵13]當然，刑法上的認識并非指行為人必須要認識到刑罰制裁的具體詳細后果，而是只要認識到可能會遭受嚴厲的處罰即可。如販賣毒品的人并不需要認識自己的行為將會成立《刑法》第347條的販賣毒品罪或具體認識到自己會被判處十五年以上有期徒刑，而是只要認識到自己將會“坐牢”足矣。所謂違法性意識，不是單純地對行為為法律所禁止這一點的認識，而是對行為為刑法所禁止這一點的認識。另外，對法定刑的認識是過度的要求，應(yīng)該認為，單純的對于法定刑的認識錯誤不會喪失違法性意識。[14]

（三）違法性認識是故意構(gòu)成要素

關(guān)于違法性認識的體系定位，大陸法系國家歷來有“責任理論”與“故意理論”的觀點相對立，我國的刑法學界也存在明顯分歧。有學者認為：“違法性認識首先應(yīng)當作為犯罪故意的規(guī)范評價要素加以討論，這是違法性認識錯誤阻卻責任的邏輯前提?！盵15]也有學者認為：“要成立犯罪，必須要求行為人具有違法性認識的可能性，但違法性認識不是故意的內(nèi)容。故意是事實性判斷，與作為規(guī)范判斷的違法性認識并不相同。”[16]違法性認識體系定位的理論探討并非是一種無謂的文字游戲，而是切實關(guān)系到刑事制裁范圍的寬窄，對行為人刑事責任的承擔有切身影響。反對將違法性認識作為犯罪故意構(gòu)成要素的學者通常強調(diào)違法性認識錯誤與構(gòu)成要件事實錯誤之間的差異，認為“如果行為人沒有認識到行為的違法性，通常情況下，相較于對構(gòu)成不法的事實的認識錯誤比，這種錯誤更不應(yīng)該受到寬恕?！盵17]然而，構(gòu)成要件事實錯誤與違法性認識錯誤只是對行為人主觀想象與客觀實際不一的分類描述，并不必然意味著何種錯誤更不應(yīng)該受到寬恕或更應(yīng)該受到嚴厲懲罰。無可否認的是，認識對象越固定、認識時間越充分，認識準確性就越高。在現(xiàn)代自然科學的迅猛發(fā)展下，人類的認識能力有了極大的提升，對于外在世界的運行規(guī)則與變化規(guī)律有了更為清晰的認識。一方面，隨著國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的提升，刑法的規(guī)制領(lǐng)域已大幅超出以往道德倫理責難的范疇，擴展到人們生活的方方面面;另一方面，“‘犯罪并非客觀存在，而是特定社會文化某一類不能容忍的行為的類歸，是特定文化用一系列的禁忌或者規(guī)范所建構(gòu)起來的存在。”[18]從橫向來看，中外刑法典雖在一些罪名設(shè)置上相同，但在具體條文中仍有一些差異。如通奸行為被一些國家地區(qū)規(guī)定為犯罪，而在我國則不是刑事制裁的范圍;從縱向來看，當社會文化觀念產(chǎn)生變遷時，“犯罪”的概念也會隨之發(fā)生改變。如“大義滅親”以往是值得褒揚的美德，今天則可能被處以極刑。故此，當下行為人對法律規(guī)范的認識并不是絕對就比對外在事實的認識更容易，其發(fā)生認識錯誤的可譴責性也并不必然就高。

此外，反對將違法性認識作為犯罪故意構(gòu)成要素的理由通常還有取證存在困難以及存在處罰漏洞。然而，這種對故意理論的指責值得商榷。以違法性認識在取證上非常困難來指責故意理論，實際上混淆了價值判斷與事實認定的區(qū)分。的確，要確切地查明行為人是否真的具備或可能具備違法性認識是刑事訴訟實務(wù)中相當困難的一個問題，但需注意的是，此種證明上的困難并非違法性認識錯誤所獨有，此種困難在構(gòu)成要件事實錯誤的證明中也同樣存在，幾乎所有涉及行為人內(nèi)心狀態(tài)的主觀要件的證明都存在難以確切認定的困難。意大利刑法典第5條“任何人都不得以不知道刑法作為自己辯護的理由”的起草報告就認為，第5條的規(guī)定是保障刑法典能迅速順利實施的必要舉措，并能避免各種可能出現(xiàn)在司法實踐中的障礙。對此有國外學者認為：“如果真是出于這種原因，確定行為人的刑事責任時，就根本不應(yīng)該考慮主體的心理因素，因為證明主體的心理因素無疑是迅速適用刑法的障礙?！盵19]既然違法性認識的證明存在困難，就應(yīng)在歸責上放棄對違法性認識的要求，依此推論，是否也應(yīng)在歸責上放棄對所有主觀要件的要求。果真如此，則無疑是倒回到客觀歸罪的時代。罪責理論的另外一個指責是，如果行為人因為不知禁止規(guī)定就排除故意的成立，行為人就可能無法成立未遂犯而且不再有論以共犯的可能，只能論以法有明文規(guī)定的過失犯，從而出現(xiàn)廣泛的處罰漏洞。另外，如果是因為輕率所導致的錯誤，只論以行為人過失犯可能會產(chǎn)生評價不足的問題。如黃榮堅教授就認為故意理論“足以縱容那些根本不管他人法益為何物，從而也無由產(chǎn)生不法意識的人，使他們免于刑責，難怪會引起強烈的批評”，他由此提出“對于教唆或幫助侵害法益者將會造成處罰上的漏洞。雖說行為人不構(gòu)成教唆犯或幫助犯，還是有可能構(gòu)成間接正犯，但是并非全然如此，尤其是在幫助行為的情況下，不構(gòu)成幫助犯，更不當然就會構(gòu)成間接正犯?！盵20]筆者對所謂“只能論以法有明文規(guī)定的過失犯將出現(xiàn)廣泛的處罰漏洞”的說法并不贊同，理由在于：如果欠缺違法性認識的行為人本質(zhì)上就只應(yīng)論以過失犯，在法律沒有明文規(guī)定處罰過失犯時自然就會存在若干法益受到侵害時無法處罰過失行為人的情形。然而，刑法是否制裁出于過失而侵害這若干法益的行為人，由立法者的政策決定。我們當然可以批評立法者對這些法益保護不周，從而應(yīng)當擴張過失犯的處罰范圍，但是這種批評同樣也適用于事實錯誤欠缺故意、成立過失的一般情形，而不會只限于違法性認識錯誤的情形。簡言之，所謂只成立過失犯會出現(xiàn)處罰漏洞是一個立法論問題，而違法性認識錯誤是否以過失犯處罰是一個解釋論問題，不可混同。

綜上，筆者認為，故意理論將現(xiàn)實的違法性認識建構(gòu)為故意的組成要素，對產(chǎn)生違法性認識錯誤的行為人適用與構(gòu)成要件事實錯誤一樣的處理規(guī)則，在有過失犯條文規(guī)定時依過失犯處罰，是對罪責原則的最佳貫徹方案。

三、違法性認識的司法認定：判斷基準與判斷方法

無論是可以避免或不可避免的違法性認識錯誤，行為人事實上都已處于一種不知或誤解的違法性認識錯誤情形，二者的區(qū)別只在于客觀判斷上有無可能將這種錯誤排除。對此，有學者認為：“考慮到當前人們對‘被告是否具有違法性認識的確證能力有限這一事實，根據(jù)平衡公益與私權(quán)的‘最大限度保障私權(quán)原則，違法性認識問題的解決方案應(yīng)當是以‘向群體性安全利益傾斜為平衡狀態(tài)的折衷方案?！盵21]從公益與私權(quán)關(guān)系的視角解析違法性認識問題的確抓住了諸多不同論點的實質(zhì)差異，但諸如“公益”“最大限度保障私權(quán)”等詞語是難以對違法性認識進行清晰而完整的界定的。如果一個解決方案中的基本概念沒有一個清晰而完整的定義，那么此方案充其量就是一種理念的宣揚，無助于具體問題的解決。筆者認為，對于違法性認識的司法認定，需要解決兩個問題：一是違法性認識的判斷基準，即選取行為人抑或一般人的標準;二是違法性認識的判斷方法，即在個案中應(yīng)如何去認定違法性認識的存在與否。

（一）違法性認識的判斷基準

所謂違法性認識判斷基準的選擇，是指在具體個案中判斷行為人是否能夠避免錯誤，依據(jù)的是一個主觀的、行為人個別化標準抑或是一個客觀的、基于社會人一般化標準。在我國，有學者認為：“不能以平均人能否回避為基準。即使在涉及特殊的社會領(lǐng)域中的專門性法律的場合，也不能采取所謂規(guī)范化、一般人的標準，只能采取主觀的、個別化的標準?！盵22]司法實踐中也有采用行為人個別化標準的案例，如在“林某某、曹某某非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)案”中審理法院認為，違法性認識錯誤的責任阻卻理由是否成立要依據(jù)具體情況下的“行為者本人的個人能力”來判斷①。相對于行為人個別化標準，有學者認為：“妥當?shù)姆椒?，是以行為人個人的認識能力為基礎(chǔ)，兼顧社會中一般人的認識能力。”[23]司法實踐中同樣也存在采用社會人一般化標準的案例，如在“馮某等組織、領(lǐng)導傳銷活動案”中審理法院認為，關(guān)于本案相關(guān)被告人對自己實施的犯罪行為有無違法性認識的問題，對于違法性認識的存在與否應(yīng)以一般公眾的認識能力和認識水平為標準進行判斷②。

在筆者看來，違法性認識的判斷基準不能采取所謂客觀的“社會人一般化”標準。理由在于：一方面，何謂“社會人一般化”？實際上根本不可能有什么一般化的標準，甚至可能只是論者個人的標準。所謂的“社會人一般化”只會導致主觀恣意的泛濫;另一方面，具體個案中、具體情形下、具體行為人的認識能力都存在個體化差異，以一般人的認識標準來要求那些認識能力較弱的行為人是不公平的。事實上，這種“社會人一般化”的標準來自于“客觀理性第三人”的立場，“客觀理性第三人”的立場則隱含著刑事政策上的一種預防取向，將行為人主觀上存在的違法性認識錯誤導向社會人一般化的行為并不困難，從而無須強調(diào)行為人個人在特定情形下是否真的具有能力認識到自己的行為是具有違法性的。這種立場本質(zhì)上就是先預設(shè)每一個理性的社會成員都應(yīng)該認識以及理解刑法規(guī)定，從而其無論如何都有能力及機會去避免犯罪。此外，就行為人而言，刑法規(guī)范本身是一種對自由的限制。在作為犯的場合，禁止行為人侵害法益;在不作為犯的場合，賦予行為人避免侵害法益的義務(wù)。行為人一旦違反這些禁止規(guī)范或義務(wù)規(guī)范，就會被處以最嚴厲的刑罰。刑法的保障功能不只在于保護法益，也在于保護行為人，其根據(jù)就是基于個人主義的責任原則。衍生于罪刑法定原則的刑法明確性原則，目的是在于提供人們認識法律規(guī)范的機會，人們通過對法律規(guī)范的認識來避免因自身行為而受到處罰。同時，刑法作為一種行為規(guī)范與裁判規(guī)范，在表述上也要滿足一定程度上的明確要求。不僅要讓行為人了解應(yīng)該如何行為，也應(yīng)讓裁判者知道如何適用法律。由此，刑法干預限制人們行為自由的范圍就必須以相對明確的表述讓行為人能夠預見與估算，且這種明確性的要求不能因任何理由而違背。如果立法者所制定的刑法規(guī)范違背了明確性的要求，不能讓行為人正確認識與理解處罰范圍的界限時，可能造成的錯誤就不應(yīng)讓行為人來承擔。而且，當刑法規(guī)范本身無法讓行為人認識合法與違法的界限時，即使行為人對其行為的合法性有所懷疑，由于這種懷疑是由立法者所造成的，原則上認定存在不可避免的違法性認識錯誤，故對違法性認識的判斷應(yīng)當采取行為人個別化標準。當然，不能要求行為人此種認識的程度與法官等專業(yè)人才一樣精確。

（二）違法性認識的判斷方法

相對于顯現(xiàn)于外的客觀事實，作為深藏于內(nèi)的主觀事實中的違法性認識證明更為困難。在我國，證據(jù)材料要作為定罪根據(jù)需要具備客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性，并且有一系列的證據(jù)審查規(guī)則的限制規(guī)定。在非法口供排除規(guī)則確立、取供手段受到嚴格限制之后，違法性認識要件事實證明的需要與證明資源的有限之間的矛盾越發(fā)尖銳，違法性認識認定越發(fā)困難。司法實踐中，對如何認定行為人的違法性認識主要是運用刑事推定的方法，從而有效解決了違法性認識的證明難題。但需注意的是，有效并不意味著正當。目前，對于違法性認識的認定主要采用基于主體要件的推定與基于客觀行為的推定兩種方法。就基于主體要件的推定而言，有基于行為人的刑事責任年齡來直接推定存在違法性認識的，如在“陳某某、班某某濫伐林木案”中審理法院認為，被告人班某某有關(guān)“想到起樹子不多，而且被火燒過的，所以沒有辦理采伐許可證的手續(xù)”和陳某某有關(guān)“我們已經(jīng)寫了申請，但是沒有交就砍樹子了，想到起樹子不多，而且被火燒過的，所以就沒有遞交申請”的辯解，系屬違法性認識錯誤問題。鑒于被告人班某某和陳某某均系心智健全的成年人，應(yīng)當能夠認識到無證擅自砍伐林木屬違法行為，被告人陳某某和班某某具有違法性認識可能性，故其二人之辯解均不足以阻卻其濫伐林木行為的刑事責任承擔①。又如在“黃某某濫伐林木案”中審理法院同樣認為，被告人黃某某有關(guān)“不知道做這個事情違法”的辯解系屬違法性認識錯誤問題。鑒于被告人黃某某系一個心智健全的成年人，應(yīng)當能夠認識到無證擅自砍伐集體所有的林木屬違法行為，被告人具有違法性認識可能性，故其辯解并不影響本院對其濫伐林木行為性質(zhì)的認定。也有基于行為人的職業(yè)身份來判斷其是否有違法性認識的，如在“屠某某、廖某某走私國家禁止進出口的貨物、物品案”中審理法院認為，被告人屠某某及廖某某均辯稱其主觀上不知道越南活鴨系國家明文禁止進出口的貨物、物品，沒有認識到買進走私活鴨再販賣的行為系違法行為，不具有違法性認識。經(jīng)查，國務(wù)院相關(guān)部門分別于2004年、2005年就已經(jīng)發(fā)布相關(guān)規(guī)范性文件禁止從越南等相關(guān)國家進口禽類及相關(guān)制品，屠某某、廖某某作為長期從事鴨生意的經(jīng)營者，應(yīng)對此有明確認知。因越南鴨的價格更便宜，屠某某、廖某某在明知他人提供的越南活鴨系走私入境的情況下仍大量購買并用于銷售，足以認定其主觀上對于越南活鴨系國家明文禁止進出口的貨物、物品有認識，二人均明知買進走私活鴨再販賣的行為系違法行為。故屠某某、廖某某不具有違法性認識的辯護理由不能成立，本院不予以采納。①就基于客觀行為的推定而言，有基于行為人在行為過程中的表現(xiàn)、方式、情狀等來判斷其是否有違法性認識的，如在“王某某、李某等走私普通貨物、物品案”中審理法院認為，本案走私柴油均選擇在夜間偷運入境，專門安排蔡某等人盯梢執(zhí)法船舶，以逃避執(zhí)法檢查，并提前聯(lián)系購買走私柴油的下家到指定口岸，以便柴油走私入境后及時分卸銷售，各被告人對走私柴油的違法性顯系明知，被告人王某、李某、陳某某及王某某的辯護人分別提出對走私柴油違法性認識不足的意見均不能成立，不予采信②。也有因行為人有相同或類似行為受過行政機關(guān)的處理而判斷其存在違法性認識的，如在“徐某某、王某等非法采礦案”中審理法院認為，被告人徐某某未取得采礦許可證非法采砂，主觀上明知非法采砂的違法性，且不具備違法性認識錯誤的可能性，客觀上其在較長一段時期內(nèi)未取得采礦許可證組織實施非法采砂活動，因非法采砂被行政處罰過多次，其行為已構(gòu)成非法采礦罪③。筆者認為，此種將既往受罰的基礎(chǔ)事實與推定事實之間進行常態(tài)聯(lián)系值得商榷。從證據(jù)資格審查的角度來看，此種基礎(chǔ)事實的證據(jù)是先前類似行為證據(jù)，因與后續(xù)刑事案件不具有相關(guān)性原則上不得作為定案根據(jù)。還有基于行為人對犯罪事實有認識就直接推定其具有違法性認識的，如在“彭某某非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物案”中審理法院同樣認為，只要行為人對于犯罪事實有認識就可以推定其具有違法性認識，除非行為人存在不具有違法性認識可能性的例外、特殊情況，故對其辯解意見不予采納④。然而，是否具有了社會危害性認識就一定能認定具有違法性認識？筆者認為，社會危害性或法益侵害性是一個行為被刑法所加以禁止的根據(jù)所在，但并不是所有侵害法益的行為刑法都加以禁止。刑罰具有最后手段性，這也決定了刑法所作用的場合具有片段性。法不禁止即允許，如果行為人主觀上積極地認為法律沒有禁止或并不知曉法律的禁止規(guī)定，就不可推定其具有違法性認識?，F(xiàn)實情形下，如果行為人認識到其行為的實質(zhì)違法性，或可大致確定其具有法禁止的認識，但也并非絕對。

【參考文獻】

[1]王祿生.論刑事訴訟的象征性立法及其后果——基于303萬份判決書大數(shù)據(jù)的自然語義挖掘[J].清華法學，2018，（6）：135.

[2]左衛(wèi)民，張瀲瀚.刑事辯護率：差異化及其經(jīng)濟因素分析——以四川省2015—2016年一審判決書為樣本[J].法學研究，2019，（3）：179.

[3]勞東燕.責任主義與違法性認識問題[J].中國法學，2008，（3）：166.

[4]高漢成.《大清新刑律》與中國近代刑法繼受[M].北京：社會科學出版社，2015：164.

[5]高銘暄，馬克昌.刑法學（第九版）[M].北京：北京大學出版社，2019：104.

[6]（美）喬治·弗萊徹.反思刑法[M].鄧子濱譯.北京：華夏出版社，2008：533.

[7]林東茂.禁止錯誤的刑法評價[J].東海大學法學研究，2017，（52）：59.

[8]黃榮堅.基礎(chǔ)刑法學（下）[M].臺北：元照出版社，2012：60.

[9]林東茂.刑法綜覽[M].臺北：一品文化出版社，2016：153.

[10]賈宇.論違法性認識應(yīng)成為犯罪故意的必備要件[J].法律科學（西北政法大學學報），1997，（3）：62.

[11]李濤.違法性認識的中國語境展開[M].北京：法律出版社，2016：77.

[12]田宏杰.違法性認識研究[M].北京：中國政法大學出版社，1998：16.

[13]古承宗.刑法的象征化與規(guī)制理性[M].臺北：元照出版有限公司，2017：185.

[14]（日）山口厚.刑法總論（第三版）[M].付立慶譯.北京：中國人民大學出版社，2018：266.

[15]陳興良.違法性認識研究[J].中國法學，2005，（4）：141.

[16]周光權(quán).違法性認識不是故意的要素[J].中國法學，2006，（1）：165.

[17]（德）施特拉騰韋特，庫倫.刑法總論I——犯罪論[M].楊萌譯.北京：法律出版社，2006：229.

[18]強世功.懲罰與法治：當代法治的興起（1976-1981）[M].北京：法律出版社，2009：4.

[19]（意）杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理（注評版）[M].陳忠林譯.北京：中國人民大學出版社，2004：267.

[20]黃榮堅.刑法解題——關(guān)于不法意識及犯罪結(jié)構(gòu)[J].臺大法學論叢，2010，（21）：189-190.

[21]王志遠.在”公益”與”私權(quán)”之間：違法性認識問題再研究[J].法學家，2015，（1）：116.

[22]張明楷.刑法學（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：323.

[23]孫國祥.違法性認識錯誤的不可避免性及其認定[J].中外法學，2016，（3）：707.

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