辯訴交易制度在偵查階段的適用研究

孫晨博

（中國(guó)刑事警察學(xué)院 刑事犯罪偵查系，遼寧 沈陽 110035）

辯訴交易作為一種極具當(dāng)事人主義色彩的訴訟制度，起源于英國(guó)發(fā)揚(yáng)于美國(guó)，并在當(dāng)事人主義與職權(quán)主義相互交融的國(guó)際司法新發(fā)展趨勢(shì)的推動(dòng)下，為眾多國(guó)家引入并加以演變。辯訴交易的實(shí)質(zhì)是控辯雙方以解決糾紛為目的，在偵查取證極為困難的情況下，圍繞著犯罪嫌疑人、被告人的“定罪量刑”問題，通過控辯雙方達(dá)成“合意”，從而簡(jiǎn)化訴訟程序，完成“懲罰犯罪”目標(biāo)的司法活動(dòng)。在國(guó)外的司法體系中，檢察官所代表的控方多隸屬于行政機(jī)關(guān)且獨(dú)立于司法機(jī)關(guān)，在訴訟中能夠形成有效的三方制約，與辯護(hù)方地位平等，這就使控辯雙方具備交易協(xié)商的基礎(chǔ)。在我國(guó)的司法體系中，代表控方的檢察院則隸屬于司法機(jī)關(guān)，在訴訟活動(dòng)中處于主動(dòng)地位，被追訴方難以與之形成相制衡的平等地位。但是，行使偵查權(quán)的公安機(jī)關(guān)則隸屬于行政機(jī)關(guān)，并且隨著犯罪嫌疑人權(quán)利保障制度日趨完善、偵查程序規(guī)范化水平不斷提高，犯罪嫌疑人訴訟主體的地位得到鞏固和增強(qiáng)，這就使辯訴交易適用在偵查階段成為可能。

一、辯訴交易制度的實(shí)踐發(fā)展概況

以追求解決糾紛為目的的辯訴交易，之所以受到兩大法系中眾多國(guó)家的垂青，是因?yàn)樗鼭M足了各國(guó)對(duì)于訴訟效率價(jià)值的追求。每一次對(duì)于公訴案件的正式審理，其成本都是十分高昂的，而辯訴交易以結(jié)束程序或形式化程序?yàn)槟繕?biāo)，將控辯雙方在訴訟中的成本投入降至最低，并實(shí)現(xiàn)“雙贏”。根據(jù)1990 年美國(guó)紐約州的統(tǒng)計(jì)報(bào)告：因犯罪而被逮捕的有276 000 人次，其中犯重罪的有118 000 人次、輕罪的有158 000 人次，在犯重罪的118 000 人次中，有64 000 人次在偵查階段就通過交易而沒有進(jìn)入后續(xù)的起訴、審判階段（占比54.24%），而剩余的54 000 人次在進(jìn)入起訴、審判階段后（占比45.76%），有45 000人次使用了辯訴交易（占比 83.33%）、有 5000人次因控方證據(jù)不足而被撤銷案件（占比9.26%），僅剩余的4000 人次進(jìn)入正式的開庭審理（占比7.41%）。[1]美國(guó)司法系統(tǒng)內(nèi)部統(tǒng)計(jì)，近90%的刑事案件都是通過辯訴交易處理的。前美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官博格在美國(guó)ABA律師年會(huì)上甚至對(duì)辯訴交易作以如下的評(píng)論：“作出有罪答辯的百分比即使有很小的減少都有可能造成司法系統(tǒng)的崩盤。有罪答辯從90%降到80%，便需要2 倍的司法人員和設(shè)施。”[2]

其他國(guó)家在借鑒引用時(shí)也有不同程度上的演變，其區(qū)別大多集中于交易范圍、交易內(nèi)容以及交易時(shí)間這三個(gè)方面，筆者選取具有代表性的六個(gè)國(guó)家，以表格的形式予以呈現(xiàn)，見表1。

表1 美、英、意、加、德、俄辯訴交易的司法實(shí)踐

由此可見，無論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，在其法律適用中都有辯訴交易應(yīng)用的形式，盡管很多國(guó)家并沒有以立法的形式予以確認(rèn)，但在實(shí)踐中都有相應(yīng)的變通手段。在表1 中，所選國(guó)家在交易范圍方面，除俄羅斯僅適用于輕罪以外，其他國(guó)家在適用時(shí)可擴(kuò)展至所有的案件類型；在交易內(nèi)容方面，各國(guó)的司法實(shí)踐則不盡相同，美、加、德三國(guó)在交易中既可以對(duì)罪名及對(duì)犯罪性質(zhì)的認(rèn)定上達(dá)成交易即“定罪”交易，也可以對(duì)量刑建議達(dá)成交易即“量刑”交易。英國(guó)在適用時(shí)，認(rèn)為量刑權(quán)是法官專屬權(quán)力不可交易，故而僅可就“定罪”進(jìn)行交易。意、俄兩國(guó)在適用時(shí)，認(rèn)為控辯雙方只能在刑罰實(shí)施上進(jìn)行切磋，不能對(duì)指控的犯罪罪名進(jìn)行討論，因此其交易內(nèi)容只被限定在“量刑”交易；在交易時(shí)間方面，因辯訴交易是以結(jié)束程序?yàn)樵O(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)，故而多數(shù)國(guó)家在適用時(shí)交易多發(fā)生于訴前階段，但加、德兩國(guó)在交易時(shí)間的設(shè)計(jì)上則更為廣泛，可以在訴訟終結(jié)前的任何時(shí)間適用，但一經(jīng)適用辯訴交易即宣告程序終結(jié)。而較為特殊的是俄羅斯的司法實(shí)踐，它將辯訴交易規(guī)范為一種特殊程序，與我國(guó)簡(jiǎn)易程序①的適用較為相似。

二、當(dāng)前辯訴交易制度在我國(guó)偵查階段適用的司法體現(xiàn)

盡管辯訴交易在我國(guó)仍然沒有相關(guān)法律規(guī)范，但在法律適用和刑事政策的制定上并不乏有辯訴交易因素的體現(xiàn)。無論是“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的刑事政策，還是試點(diǎn)推行的普通程序簡(jiǎn)易審、輕罪案件書面審，亦或是污點(diǎn)證人作證的豁免實(shí)踐，乃至《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》最新規(guī)定的“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”，這里面無不充斥著辯訴交易的基本因素，即以獲取有罪答辯為前提。但落位于偵查階段，目前在實(shí)踐中適用的僅“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”刑事政策和污點(diǎn)證人作證豁免兩種形式。

（一）“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的刑事政策

“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”長(zhǎng)期以來既是我國(guó)刑事執(zhí)法的政策指導(dǎo)，也是偵查活動(dòng)中尤其是偵查訊問中對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行說服教育和獲取犯罪嫌疑人真實(shí)供述的重要策略。[3]這一刑事政策的適用，具有十分鮮明的交易屬性。首先，“坦白”即如實(shí)供述自己的罪行，是交易進(jìn)行的前提條件。其次，“從寬”作為一條利誘性條件，是犯罪嫌疑人因先前的“坦白”行為所獲得的在量刑上的收益。最后，“抗拒從嚴(yán)”則是作為一種威脅性后援[4]，是犯罪嫌疑人不接受“坦白從寬”交易的后果。在偵查訊問活動(dòng)中，這一刑事政策被偵查人員廣為使用，訊問活動(dòng)實(shí)質(zhì)上就是偵查人員與犯罪嫌疑人之間圍繞著案件事實(shí)開展的動(dòng)態(tài)的心理博弈，偵查人員在提出交易時(shí)事實(shí)上是對(duì)犯罪嫌疑人施加了一種心理壓力，迫于這種壓力犯罪嫌疑人必然會(huì)在“供述”與“不供述”之間反復(fù)徘徊，考量其在交易中能獲得的最大收益，而“從寬”的量刑折扣往往是瓦解其拒供心理促使其如實(shí)供述的重要因素。

但在實(shí)踐中“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的刑事政策落實(shí)的并不理想，這是因?yàn)閭刹槿藛T在交易中享有自由裁量的范圍與幅度十分受限，導(dǎo)致偵查階段形成的交易協(xié)議缺乏法律的強(qiáng)制執(zhí)行力而充滿不確定性。從刑法規(guī)定來看，關(guān)于“坦白”的規(guī)定僅體現(xiàn)在第六十七條中②，并且是作為自首的一項(xiàng)補(bǔ)充條款，在量刑的變通上規(guī)定為“可以從輕、減輕處罰”。正是由于“坦白”只能作為“酌定情節(jié)”而非“法定情節(jié)”，使得犯罪嫌疑人在作出有罪供述時(shí)，始終對(duì)偵查機(jī)關(guān)能否兌現(xiàn)交易協(xié)議的能力持有懷疑態(tài)度，再加之一些偵查人員在訊問時(shí)沒能將交易行為與非法方法中的誘供行為合理地區(qū)分開來，從而作出超出其職權(quán)范圍的交易承諾，致使偵查人員在程序終結(jié)時(shí)無法兌現(xiàn)交易協(xié)議的內(nèi)容而造成犯罪嫌疑人的翻供。

（二）污點(diǎn)證人作證的交易豁免

污點(diǎn)證人作證的交易豁免是指具有犯罪污點(diǎn)的人為國(guó)家利益作證可以免受刑事追訴或被給予刑事上的從輕或減輕、免除處罰待遇的一種刑事司法措施。[5]概括起來，污點(diǎn)證人有三個(gè)最為基本的特征：第一，是了解案件情況的人，即“案內(nèi)人”；第二，是實(shí)施了刑法所禁止的行為但免受處罰或享有量刑折扣的人；第三，是身份發(fā)生轉(zhuǎn)變的人，即由犯罪嫌疑人、被告人轉(zhuǎn)變?yōu)榭胤阶C人，以換取從輕、減輕或免除處罰的人。污點(diǎn)證人作證的交易豁免多適用于共同犯罪和受賄案件中。在共同犯罪中，因涉案人員較多、取證困難，且共犯之間多存在“攻守同盟”，在證據(jù)不足的情況下，偵查人員極難取得犯罪嫌疑人的供述。建立污點(diǎn)證人的關(guān)鍵就是利用犯罪嫌疑人“趨利避害”的本性，利用犯罪團(tuán)伙成員之間因分配犯罪所得不均而形成的利益糾葛，拉攏在共同犯罪中處于犯罪團(tuán)伙底層關(guān)系的從犯或脅從犯，在量刑上給予這些犯罪團(tuán)伙中的“弱勢(shì)群體”一定的讓步，從而將其轉(zhuǎn)化為己方證人，破解其他共犯之間的“攻守同盟”，實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪團(tuán)伙的整體打擊。受賄案件更是如此，作為一種相對(duì)犯，偵查機(jī)關(guān)要是想查處受賄人，就必須取得行賄人的配合，獲得行賄人對(duì)受賄人的指證以及其他隱蔽性證據(jù)③，否則偵查機(jī)關(guān)將陷入極大的舉證困難。但行賄人一旦配合偵查機(jī)關(guān)就會(huì)自我證實(shí)犯罪，面臨被起訴的風(fēng)險(xiǎn)，這時(shí)偵查機(jī)關(guān)為了打擊更具社會(huì)危害性的受賄行為，在不得已的情況下只能將行賄人轉(zhuǎn)化為己方的污點(diǎn)證人，放棄對(duì)行賄人的指控或作出跨越法律規(guī)定幅度的量刑讓步。發(fā)生于1999 年震驚全國(guó)的“重慶綦江虹橋垮塌案”，正是污點(diǎn)證人作證交易豁免的典型適用，該案中行賄人費(fèi)某作為檢方的證人對(duì)林某的受賄行為予以指證，最終法院二審判處林某死刑緩期執(zhí)行，而對(duì)于費(fèi)某的行賄行為司法機(jī)關(guān)并沒有追究其刑事責(zé)任。事實(shí)上，費(fèi)某的行賄行為并非屬于法律規(guī)范上的“情節(jié)輕微”，這種不追究刑事責(zé)任的交易結(jié)果實(shí)屬檢方不得已而為之，故而一些專家學(xué)者亦將污點(diǎn)證人作證豁免稱之為“舍卒保車”。[6]

三、辯訴交易制度在偵查階段適用的價(jià)值評(píng)析

在域外司法實(shí)踐中，辯訴交易多體現(xiàn)在審查起訴階段。辯訴交易作為一種案件分流的手段，將 85%～90%的糾紛解決在審查起訴階段，將剩下的 10%～15%的案件訴諸法院正式審理。將辯訴交易引入到我國(guó)司法實(shí)踐的偵查階段就是旨在解決因社會(huì)轉(zhuǎn)型期矛盾集中凸顯而導(dǎo)致案發(fā)量激增致使訴訟壓力過大的問題。

（一）訴前分流，節(jié)約司法資源

當(dāng)前眾多學(xué)者對(duì)于辯訴交易的關(guān)注都離不開域外司法實(shí)踐中“90%的案件是以辯訴交易的方式解決”這一點(diǎn)，但卻忽視了真正達(dá)到“90%”的基礎(chǔ)—偵查階段的交易。以前文1990 年美國(guó)紐約州的統(tǒng)計(jì)報(bào)告為例，犯重罪的118 000 人次中的64 000 人次在偵查階段通過交易的形式予以解決，所占比例為54.24%，而所謂的“90%案件”是在剩余的54 000 人次中計(jì)算而來的，即在54 000 人次中83.33%使用辯訴交易、9.26%因證據(jù)不足而被撤銷案件。因此，真正實(shí)現(xiàn)90%的案件不進(jìn)入審判程序的不是審查起訴階段的辯訴交易而是前期在偵查階段的“案件分流”。如果沒有偵查階段對(duì)案件的分流，偵查機(jī)關(guān)將全部立案并偵查終結(jié)的案件起訴到檢察機(jī)關(guān)，這54.24%的案件量足以使僅能維持 45.76%案件訴訟的司法系統(tǒng)面臨崩潰。

（二）權(quán)衡收益，確保程序的合法性

長(zhǎng)期以來，在我國(guó)的司法實(shí)踐中因偵查人員使用不當(dāng)方法獲取犯罪嫌疑人供述而造成的錯(cuò)案屢見不鮮。這既有我國(guó)“重口供”的傳統(tǒng)觀念的影響，也有偵查機(jī)關(guān)因案件積壓而過度追求效率的作用。在傳統(tǒng)的偵查活動(dòng)中，偵查人員在與犯罪嫌疑人進(jìn)行互動(dòng)博弈時(shí)只有“訴出去”和“訴不出去”兩種結(jié)果，對(duì)其而言案件處理結(jié)果的收益要么是100%要么就是0%。而偵查機(jī)關(guān)作為國(guó)家追訴犯罪的職能部門，為了避免 0%的收益結(jié)果，在犯罪嫌疑人拒不供述時(shí)，以犧牲實(shí)體正義為代價(jià)的不當(dāng)方法的使用就成為偵查人員突破僵局潛在的策略選擇。但若是引入辯訴交易，偵查人員可以放棄對(duì)100% 收益的追求，犧牲一定的收益以取得將案件“訴出去”的結(jié)果，而犯罪嫌疑人也可以因此避免同樣是100%或是0%的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。在這種“合作博弈”的局勢(shì)下，造成程序存在瑕疵的方法使用自然成為最不理想的策略選擇。

（三）減少程序消耗，實(shí)現(xiàn)最大限度的正義

正義是司法活動(dòng)追求的最高理想目標(biāo)，對(duì)于正義含義的界定一直以來眾說紛紜，正如美國(guó)法理學(xué)家博登海默所言：“正義有一張普羅透斯的臉，變化無常、隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)察看這張臉并試圖揭開其表面背后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑。”[7]但是隨著人們對(duì)于正義認(rèn)識(shí)的不斷加深，“結(jié)果平等不會(huì)帶來真正的正義”[8]逐漸成為共識(shí)，并在司法實(shí)踐中得以證實(shí)，因而“效益就成為公正在法律中的第二個(gè)涵義”[9]。對(duì)于偵查機(jī)關(guān)而言，在不引入辯訴交易的前提下，一旦證據(jù)鏈條無法閉合且犯罪嫌疑人拒不供述時(shí)，必然會(huì)面臨“退回補(bǔ)充偵查”或“證據(jù)不足不起訴”的結(jié)果，案件一旦沒有“訴出去”就會(huì)造成前期投入的國(guó)家行政、司法資源無故浪費(fèi)。對(duì)于被害人而言，“遲到的正義不是正義”，經(jīng)過漫長(zhǎng)的訴訟程序，在沒有及時(shí)獲得安撫補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上還要在每一輪程序中額外投入成本，這實(shí)質(zhì)上造成了對(duì)被害人的二次傷害。辯訴交易在偵查階段的引入使得正義能夠快速地通過程序得以兌現(xiàn)，在犯罪嫌疑人可能因證據(jù)不足而逃脫法律制裁的情形下，偵查機(jī)關(guān)通過在量刑上作出讓步，進(jìn)而獲取犯罪嫌疑人自愿的有罪答辯以證實(shí)其犯罪是正義在此種情況下能夠?qū)崿F(xiàn)的最大程度，即所謂的“得到半塊面包總比沒有面包要好”。

四、辯訴交易制度在偵查階段適用的困境與實(shí)現(xiàn)路徑

任何制度的設(shè)計(jì)和引入都有其令人無法抗拒的優(yōu)點(diǎn)，同時(shí)也必然伴隨著在適用方面的缺陷。正如探尋真理的過程，只能無限趨近絕對(duì)真理。盡管在偵查階段引入辯訴交易制度具有其該當(dāng)性，但基于現(xiàn)階段的國(guó)情和司法實(shí)踐的現(xiàn)況，在較長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)仍無法實(shí)現(xiàn)。這既存在觀念上的桎梏，即公眾對(duì)“正義有限”“正義可交易”的無法接受，也存在制度上的枷鎖，即缺乏相關(guān)的制度保障。

（一）辯訴交易制度在偵查階段適用的困境

辯訴交易制度自其誕生以來便爭(zhēng)議不斷，作為西方契約自由觀在司法領(lǐng)域中應(yīng)用的產(chǎn)物，在偵查階段的導(dǎo)入適用中容易出現(xiàn)以下問題。

1.在偵查階段引入辯訴交易極易破壞司法秩序的穩(wěn)定。辯訴交易能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)依賴于交易主體廣泛而獨(dú)立的裁量權(quán)，相較于檢察官、法官，偵查人員的法律素養(yǎng)以及對(duì)于法律的專業(yè)水平仍有待提高，容易在交易的過程中出現(xiàn)破壞司法程序的情況，使偵查階段的交易裁量權(quán)泛化使用，成為犯罪嫌疑人用來逃脫法律制裁的工具。

2.在偵查階段引入辯訴交易與我國(guó)現(xiàn)行的訴訟模式和相關(guān)法律規(guī)范相沖突。我國(guó)的偵查機(jī)關(guān)是否有權(quán)在偵查階段通過辯訴交易來終止接下來的訴訟程序還有待商榷。此外，辯訴交易在偵查階段的引入違背了我國(guó)“罪行法定原則”和“無罪推定原則”。“罪刑法定原則”強(qiáng)調(diào)“罰當(dāng)其罪”“同罪同罰”，但通過辯訴交易就會(huì)導(dǎo)致重罪未必重罰甚至可能免于刑事處罰等罪行不均衡的情況，尤其是在處理共同犯罪中，污點(diǎn)證人的作證豁免會(huì)導(dǎo)致其他罪行相同的犯罪嫌疑人在適用法律上不平等的情形。此外，作為刑事訴訟基本原則的“無罪推定原則”，它是犯罪嫌疑人在正式被法院確認(rèn)有罪以前對(duì)抗偵控力量的核心保障，而辯訴交易的引入則意味著偵控力量以“有罪推定”的視角，通過利誘性的量刑折扣使得犯罪嫌疑人作出有罪妥協(xié)，而這種協(xié)商性沖擊了正統(tǒng)司法的基本準(zhǔn)則[10]。

3.在偵查階段引入辯訴交易損害了被害人的利益。辯訴交易的主體是偵查人員和犯罪嫌疑人，偵查人員進(jìn)行交易的目的并非是代表被害人進(jìn)行利益索賠，而是為了盡早結(jié)束訴訟程序追求自身的效率。事實(shí)上，在我國(guó)刑事訴訟活動(dòng)中，被害人的權(quán)利保障制度并不完善，在訴訟活動(dòng)中的參與度不高，作為訴訟參與人之一的被害人除了享有申訴控告權(quán)以外，其作用幾乎等同于證人。此外，偵查人員在偵查階段代表被害人與犯罪嫌疑人形成的交易協(xié)議在法律上并沒有得到效力確認(rèn)故而缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力，這就導(dǎo)致雙方協(xié)議的內(nèi)容在實(shí)踐中是否能夠得到履行還充滿極大的不確定性。

4.在偵查階段引入辯訴交易尚不能被廣大的社會(huì)成員接受，有損司法權(quán)威。隨著多元文化的彼此融合，我國(guó)的公民精神初步成型。盡管我國(guó)公民在精神認(rèn)知領(lǐng)域中整體取得進(jìn)步，但對(duì)于能否接受司法機(jī)關(guān)交易正義的行為尚不明朗?！罢x無價(jià)，如何上市？”④是孫長(zhǎng)永教授對(duì)于該問題作出的極為形象的一段表述，它反映了司法機(jī)制與市場(chǎng)機(jī)制在相互滲透中所暴露出的矛盾。按照通行的觀點(diǎn)，市場(chǎng)原則是不能適用在公共管理領(lǐng)域的，否則公共資源將成為其政府官員用以牟利的手段，但陷入悖論的是正義與公共管理的不可交易性在實(shí)踐中卻受到了犯罪率激增的挑戰(zhàn)，沉重的訴訟壓力使得流水線式的司法作業(yè)不得不進(jìn)一步追求效率。在這種情形下，犧牲部分正義以獲取相對(duì)份額較高的另一部分正義就成為“相對(duì)合理”[11]的價(jià)值選擇。但公眾對(duì)于刑事案件的關(guān)注多基于感性認(rèn)知，更加關(guān)注結(jié)果，即“犯罪者是否得到應(yīng)有的懲罰”，當(dāng)這種“期待”因司法工作者“相對(duì)合理”的價(jià)值取向而得不到滿足時(shí)，必然會(huì)造成負(fù)面的輿論導(dǎo)向，甚至?xí)a(chǎn)生社會(huì)對(duì)司法公信力的信任危機(jī)。

（二）辯訴交易制度在偵查階段適用的實(shí)現(xiàn)路徑

辯訴交易在偵查階段的適用具有其合理性和內(nèi)在價(jià)值，能夠發(fā)揮其效率價(jià)值提高訴訟效率，對(duì)案件進(jìn)行訴前分流以節(jié)約司法資源，通過作出量刑上的讓步，對(duì)難以查證的犯罪行為做到不枉不縱以實(shí)現(xiàn)最大程度的正義。但是考慮到我國(guó)訴訟模式和司法制度的特殊構(gòu)造，為防止辯訴交易在偵查階段的適用異化發(fā)展，應(yīng)當(dāng)在借鑒域外實(shí)踐合理做法的基礎(chǔ)之上，完善我國(guó)的相關(guān)制度以實(shí)現(xiàn)辯訴交易在偵查階段的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。

1.提高律師在偵查階段的參與度。提高律師在偵查階段的參與度其目的是確保辯訴交易的可操作性，辯訴交易能夠開展的關(guān)鍵在于雙方法律地位的平等，而在我國(guó)司法實(shí)踐中這種平等的確立不是基于法律意識(shí)而自發(fā)形成的，而是基于雙方對(duì)案內(nèi)信息的掌握程度被動(dòng)形成的。在偵查初期，犯罪嫌疑人占有對(duì)案內(nèi)信息的優(yōu)勢(shì)地位，但隨著犯罪嫌疑人進(jìn)入與外界隔離的羈押狀態(tài)以及偵查人員調(diào)查取證工作的深入，對(duì)案內(nèi)信息的占有優(yōu)勢(shì)逐漸傾斜于偵查人員，這種形式上的平等就會(huì)隨之被打破，犯罪嫌疑人在交易中的地位就會(huì)處于劣勢(shì)。辯護(hù)律師在偵查階段的介入既能夠有效地保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利、監(jiān)督偵查活動(dòng)的合法性，也可以作為偵查人員與犯罪嫌疑人博弈局勢(shì)中的第三方參與人，從客觀的角度向雙方分析并解釋偵查博弈的進(jìn)程，從而在博弈陷入僵局以前選擇最佳的時(shí)機(jī)，通過交易的形式結(jié)束無效的程序成本的投入，促成雙方實(shí)現(xiàn)“雙贏”。

因此，提高律師的參與度一方面要提早律師介入偵查的時(shí)間，當(dāng)前犯罪嫌疑人委托辯護(hù)人最早的時(shí)間是犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或是被采取強(qiáng)制措施之日起，但是實(shí)踐中辯護(hù)律師介入的時(shí)間往往要再延后一些，通常是在第一次訊問之后，而這時(shí)犯罪嫌疑人極有可能會(huì)因訊問的壓迫感和訊問人員的策略使用而作出部分供述，進(jìn)而喪失平等交易的基礎(chǔ)。另一方面就是要擴(kuò)大律師介入偵查的權(quán)利，當(dāng)前律師在偵查階段的權(quán)利僅有代理權(quán)、提出意見權(quán)、會(huì)見權(quán)以及申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施的權(quán)利，對(duì)案內(nèi)信息的掌握僅能通過會(huì)見委托人以及向偵查機(jī)關(guān)了解，其對(duì)案內(nèi)信息的掌握是片面殘缺的，這不利于形成合法合理的交易協(xié)議。

2.加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)和法院對(duì)于交易行為的司法審查。檢察機(jī)關(guān)和法院對(duì)交易行為的司法審查是確保交易程序合法性的重要保障，是偵查人員交易裁量權(quán)合法使用的底線保障。域外對(duì)于辯訴交易的司法審查通常是形式性審查，這是因?yàn)榻灰椎闹黧w是控方且有完善的律師制度作為保障。但在我國(guó)刑事訴訟中，因受司法審查制度整體闕如和律師在場(chǎng)權(quán)缺位的影響，為保障辯訴交易在偵查階段的合法進(jìn)行，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)和法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)辯訴交易活動(dòng)的司法審查，而審查的重點(diǎn)可以在兩個(gè)方面。

一方面，對(duì)犯罪嫌疑人有罪答辯自愿性的審查，對(duì)其自愿性的審查是防止偵查人員以交易的名義對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行誘供，致使犯罪嫌疑人在對(duì)交易結(jié)果不確定的情形下放棄自己的訴訟權(quán)利，為其日后翻供埋下了極大的隱患。同時(shí)，對(duì)自愿性的審查也是錯(cuò)案預(yù)防機(jī)制的重要組成部分，當(dāng)無罪的人處于羈押狀態(tài)并接受偵查人員的訊問時(shí)，其內(nèi)心的焦慮感和受暗示性會(huì)極大提升，在偵查人員反復(fù)強(qiáng)化案情的作用下甚至?xí)a(chǎn)生一定程度的記憶錯(cuò)覺，進(jìn)而承認(rèn)犯罪以擺脫訊問壓力，而自愿性審查就是為無罪而被追訴的人提供了一種救濟(jì)途徑。

另一方面，對(duì)交易的事實(shí)基礎(chǔ)的審查，能夠適用辯訴交易的案件必須符合事實(shí)不清、證據(jù)不足、偵破難度較大三個(gè)特征，是偵查機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的任務(wù)在不得已的情況下所使用的。如果缺乏對(duì)事實(shí)基礎(chǔ)的審查就會(huì)導(dǎo)致辯訴交易在偵查階段的泛化，就會(huì)導(dǎo)致一些犯罪嫌疑人利用辯訴交易來腐蝕司法以逃脫法律的制裁，危害法治社會(huì)的穩(wěn)定基礎(chǔ)。

3.在立法上確認(rèn)交易協(xié)議的法律效力。確認(rèn)交易協(xié)議的法律效力并賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力是辯訴交易能夠運(yùn)轉(zhuǎn)的前提和根本保障。在以往的偵查辦案實(shí)踐中，偵查人員在落實(shí)“坦白從寬”的刑事政策時(shí)，常會(huì)將量刑折扣作為一種突破犯罪嫌疑人拒供心理的策略，甚至在實(shí)務(wù)工作中不乏有偵查人員利用犯罪嫌疑人法律知識(shí)欠缺的弱點(diǎn)作出超出其職權(quán)范圍和法律規(guī)范幅度內(nèi)的承諾，進(jìn)而獲取犯罪嫌疑人的口供。然而一旦犯罪嫌疑人發(fā)現(xiàn)促使自己作出有罪供述的刑事承諾無法得到兌現(xiàn)且自己的犯罪行為已被自我證實(shí)時(shí)，翻供現(xiàn)象的發(fā)生就在所難免。因此，在立法上確認(rèn)交易協(xié)議的法律效力，一方面是為了維護(hù)司法的公信力，提高偵查人員進(jìn)行辯訴交易的規(guī)范化水平，防止偵查人員以交易的名義對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行誘供以致在程序上存在瑕疵；另一方面，在立法上確認(rèn)交易協(xié)議的法律效力有利于鞏固犯罪嫌疑人的口供，維護(hù)偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人之間的交易結(jié)果。在不違反其供述自愿性的基礎(chǔ)上，一旦犯罪嫌疑人同意并簽署交易協(xié)議就意味著對(duì)自身犯罪行為和放棄無罪辯護(hù)的確認(rèn)，違背協(xié)議內(nèi)容將接受更為嚴(yán)厲的指控。

五、結(jié) 語

辯訴交易作為一項(xiàng)舶來制度，其協(xié)商性、交易性的因素已在我國(guó)刑事訴訟的審查起訴階段和審判階段有所體現(xiàn)，而將其引入偵查階段的目的是為了進(jìn)一步發(fā)揮其效率價(jià)值。盡管當(dāng)前理論界對(duì)于辯訴交易可否進(jìn)行本土化適用仍爭(zhēng)議不斷，但是與辯訴交易具有相同屬性的“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”制度已在我國(guó)部分地區(qū)試點(diǎn)實(shí)行并取得了一定的實(shí)踐成果。隨著訴權(quán)理論和契約自由觀在刑事司法領(lǐng)域的進(jìn)一步滲透，構(gòu)建以辯訴交易為代表的協(xié)商式司法運(yùn)轉(zhuǎn)模式必然會(huì)成為未來理論界和實(shí)務(wù)界所共同面對(duì)的課題，而研究辯訴交易在偵查階段的適用或?qū)⒊蔀檫@一課題在現(xiàn)階段最為理想的切入點(diǎn)。

注 釋：

①參見《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十四條規(guī)定：“對(duì)依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的案件”，可以適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖怼?/p>

②參見《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！?/p>

③隱蔽性證據(jù)是指不易為案外人察覺而通常只有作案人才可能知曉的案情信息。當(dāng)前我國(guó)從法律規(guī)范上對(duì)于隱蔽性證據(jù)的規(guī)定可參見2010 年《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十四條規(guī)定：“根據(jù)被告人的供述、指認(rèn)提取到了隱蔽性很強(qiáng)的物證、書證，且與其他證明犯罪事實(shí)發(fā)生的證據(jù)相互印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認(rèn)定有罪”以及2013 年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第一百零六條規(guī)定：“根據(jù)被告人的供述、指認(rèn)提取到了隱蔽性很強(qiáng)的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實(shí)發(fā)生的證據(jù)相互印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認(rèn)定有罪”。

④參見孫長(zhǎng)永教授的《“正義”無價(jià)，如何“上市”——關(guān)于我國(guó)刑事訴訟引入辯訴交易的思考》。該文系2002 年8 月中國(guó)法學(xué)會(huì)刑事訴訟法專業(yè)委員會(huì)貴陽研討會(huì)材料。