地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的法治限定

摘要：行政處罰作為政府規(guī)制體系中不可或缺的基礎(chǔ)性手段，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)制功能。然而，當(dāng)前強(qiáng)調(diào)依法從嚴(yán)的政策導(dǎo)向，容易造成地方立法權(quán)限的過度擴(kuò)張，某些地方性法規(guī)經(jīng)由取消或者提高行政處罰下限等方式，將法律、行政法規(guī)賦予其具體細(xì)化的法定授權(quán)予以虛置化處理，很大程度上悖離了法律位階原則和國家法制統(tǒng)一的整體要求。據(jù)此，在我國現(xiàn)行規(guī)范框架內(nèi)有必要論證重述地方性法規(guī)作為一種執(zhí)行性立法的權(quán)限范圍，并且結(jié)合立法原則和立法技術(shù)細(xì)致地考察地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的行使邊界。堅持依法立法原則這一相對保守的規(guī)范法學(xué)思路，亦不失為一種系統(tǒng)且審慎的法治思維。

關(guān)鍵詞：地方性法規(guī);行政處罰規(guī)定權(quán);執(zhí)行性立法;法律位階;依法立法

作者簡介：周澤中，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)（E-mail：libertyzzz@163.com;重慶401120）。

中圖分類號：D912.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-1398（2020）02-0097-11

引言：政策導(dǎo)向與法制統(tǒng)一之間矛盾何去何從

立足于現(xiàn)代國家的政法情境，行政權(quán)無疑是國家權(quán)力的核心和社會控制的基本力量。而在行政權(quán)力譜系之中，行政處罰權(quán)是一項極其重要的子項權(quán)力，是政府規(guī)制框架體系中不可或缺的基礎(chǔ)性手段，同時更是國家立法控制社會秩序和加強(qiáng)權(quán)力監(jiān)督的重要途徑。正是出于社會事務(wù)日益繁雜和民眾利益訴求多元的現(xiàn)實需要，黨和國家愈發(fā)重視立法對于社會控制和矛盾解決的規(guī)范依據(jù)意義。以我國地方立法數(shù)量相對較少的青海省為例，截至2019年10月1日，涉及行政處罰權(quán)的現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)有102件之多，可見我國地方立法非常重視行政處罰在打擊違法行為和維持社會秩序等方面所能發(fā)揮的功能效用。

與此相關(guān)的“最嚴(yán)食品安全法規(guī)”“最嚴(yán)水法”等地方性法規(guī)的登堂亮相，引起了社會各界人士的熱切關(guān)注。例如，2014年號稱最嚴(yán)“水法”的《湖北省水污染防治條例》一經(jīng)出臺，便拿下多項全國第一的歷史記錄，被認(rèn)為是“標(biāo)志著湖北‘兩型社會建設(shè)在立法上又邁出新的步伐，在生態(tài)文明制度體系建設(shè)方面繼續(xù)在全國發(fā)揮引領(lǐng)作用?！庇秩?，2018年5月1日起實施的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》作為全國首個地方性食品安全監(jiān)督條例，真正意義上體現(xiàn)了“四個最嚴(yán)”，即最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、最嚴(yán)格的監(jiān)管、最嚴(yán)厲的處罰、最嚴(yán)肅的問責(zé)。再如，2019年11月1日起實施的《天津市知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》通過提高罰款額度的基點，設(shè)定了嚴(yán)于上位法的行政處罰等多項創(chuàng)新舉措，被認(rèn)為是能夠有效破解知識產(chǎn)權(quán)案件中的維權(quán)難題。

以上事例皆反映出我國目前地方立法實踐中比較普遍的一種現(xiàn)象：即通過設(shè)定或者規(guī)定行政處罰的方式保障立法目的的落實，故而有學(xué)者指出，行政處罰的設(shè)定本質(zhì)上屬于設(shè)定法律責(zé)任的立法權(quán)。但是，這些地方性法規(guī)往往被冠之以某一行政管理領(lǐng)域內(nèi)的“最嚴(yán)”立法，顯然帶有較強(qiáng)的依法從嚴(yán)政策導(dǎo)向——借助取消或者提高罰款數(shù)額下限、增設(shè)違法主體信用評價聯(lián)合懲戒制度等制度形式，達(dá)到提升行政違法成本和強(qiáng)化制裁威懾效果的政策目標(biāo)。

毋庸置疑的是，當(dāng)前依法從嚴(yán)的政策導(dǎo)向確實能夠有效地遏制與預(yù)防行政違法行為的發(fā)生，但是隨著政府規(guī)制現(xiàn)實需求和地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)限之間的矛盾愈發(fā)凸顯，中央立法顯然無法滿足地方治理的訴求，轉(zhuǎn)而采取根據(jù)上位的規(guī)范內(nèi)容予以具體細(xì)化、選擇規(guī)定等方式進(jìn)行靈活處理，對于這一情況，有學(xué)者進(jìn)一步指出，需要重新調(diào)整思路，賦予地方更為有利的立法權(quán)限。但是，具體慮及行政處罰系屬于一種損益性行政行為，從法效結(jié)果層面上看也是一種行政法律責(zé)任，故而以往學(xué)界基本將涉及到行政處罰的地方立法權(quán)視為一種“不安全”的權(quán)力而主張嚴(yán)加控制。如前所述，現(xiàn)行幾部所謂“最嚴(yán)”的地方性法規(guī)在設(shè)定和規(guī)定相關(guān)行政處罰的過程中要么存在“地方立法自我創(chuàng)設(shè)”之“黑名單”現(xiàn)象，要么“直接取消或者間接提高處罰數(shù)額下限”達(dá)到“關(guān)照地方經(jīng)濟(jì)實際和執(zhí)法實效”，此時便須得重申法律位階原則，監(jiān)督和警戒地方立法不可任意而為，惡性破壞國家法制統(tǒng)一的整體要求。

筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)階段地方立法權(quán)擴(kuò)容確系大勢所趨，但并非可肆意生長，而是應(yīng)當(dāng)遵循立法學(xué)、行政法學(xué)的基礎(chǔ)性原理，其中法律位階原則便是其中之一。加之，我國現(xiàn)行《行政處罰法》修改日程趨近，有必要在既有規(guī)范框架內(nèi)客觀考量地方性法規(guī)的權(quán)限范圍，從執(zhí)行性立法的角度分析地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)應(yīng)當(dāng)恪守法律位階原則，以此更為明確地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的作用邊界，從而為《行政處罰法》修改的進(jìn)一步落實貢獻(xiàn)淺薄見解。

一執(zhí)行性立法：既有規(guī)范框架內(nèi)的地方性法規(guī)權(quán)限

從規(guī)范形式上來看，地方性法規(guī)是我國現(xiàn)行《立法法》明確規(guī)定的立法表現(xiàn)形式之一，而地方性法規(guī)作為一種重要的法律淵源，亦早已成為我國法理學(xué)和行政法學(xué)理論界的通說觀點。從規(guī)范效力層面而言，地方性法規(guī)僅次于憲法、法律和行政法規(guī)，分為省級地方性法規(guī)和設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，二者皆是本行政區(qū)域內(nèi)行政立法、行政執(zhí)法和司法裁判的重要規(guī)范依據(jù)。故而，分析厘定地方性法規(guī)的權(quán)限范圍，必然會直接影響到地方行政立法、行政執(zhí)法的實際效果，最終影響行政糾紛案件的司法裁判結(jié)果。

一般而言，關(guān)于立法主體的權(quán)限劃分問題，歷來都是我國立法學(xué)研究者熱切關(guān)注的研究熱點和難點，而且目前這一問題的研究成果大多集中于央地立法主體的權(quán)限劃分領(lǐng)域，而本文所討論的地方性法規(guī)權(quán)限問題亦屬于這一領(lǐng)域。雖然在理論和制度層面，我們均已明確承認(rèn)地方性法規(guī)的立法屬性，但是這類地方立法的制定主體屬于法定的地方人大及其常委會（包括省級、設(shè)區(qū)的市），按照傳統(tǒng)法律位階的劃分標(biāo)準(zhǔn)：中央權(quán)力高于地方權(quán)力，便可推導(dǎo)出地方性法規(guī)的立法權(quán)限不得超越憲法、法律和行政法規(guī)，其職責(zé)須是根據(jù)上位法的授權(quán)規(guī)定作出相應(yīng)的執(zhí)行規(guī)定。以上論述亦為我國現(xiàn)行《立法法》第72條第1、2款以及第74條第1款所明確體現(xiàn)：“在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下”“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項，可見地方性法規(guī)并不是一種典型的創(chuàng)制性立法，而是以具體執(zhí)行和實施憲法、法律和行政法規(guī)為主要功能，不得逾越上位法授權(quán)的執(zhí)行性立法。

此時，也許有人會問，在法律保留事項之外，尚未制定上位法的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州均根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，有權(quán)先制定地方性法規(guī)，以及在不違背上位法的前提下，設(shè)區(qū)的市有權(quán)對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面事項制定地方性法規(guī)，這兩類情形難道不應(yīng)當(dāng)視為一種自主性立法嗎？筆者認(rèn)為，“根據(jù)實際需要…‘先制定”等立法語句，在某種程度上似乎反映出《立法法》承認(rèn)了地方性法規(guī)較為寬泛的自主權(quán)，符合我國一以貫之的充分發(fā)揮地方主動性和積極性的憲制原則。但是，在現(xiàn)階段我國地方立法權(quán)擴(kuò)容的動力因應(yīng)情形下一味地追求地方性法規(guī)的自主創(chuàng)制性，顯然既不符合我國單一制結(jié)構(gòu)形式的政權(quán)結(jié)構(gòu)，亦難以尋求有力的法理依據(jù)。

一方面，根據(jù)我國現(xiàn)實國情和政權(quán)體制，在處理中央與地方關(guān)系上始終遵循中央對地方實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，地方則有義務(wù)服從中央的內(nèi)在邏輯。當(dāng)然，本文借用此原則并非片面否定地方權(quán)力的積極性和靈活性，而是警惕地方權(quán)力不可隨意漠視和逾越央地之間領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，尤其是面臨地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化之情勢，要求“適度釋放地方立法能力”，避免地方保護(hù)主義或者立法山頭主義便顯得尤為迫切。因此，無論是基于執(zhí)行上位法而制定實施地方性法規(guī)，還是為了實現(xiàn)地方治理目標(biāo)而先行制定地方性法規(guī)，皆應(yīng)當(dāng)關(guān)照中央權(quán)力高于地方權(quán)力、中央一級立法高于地方立法的現(xiàn)實情境，有助于保證法律體系的完整統(tǒng)一，而不致出現(xiàn)地方立法悖離中央立法的憲治危機(jī)。

另一方面，將地方性法規(guī)認(rèn)定為一種職權(quán)立法或者是“創(chuàng)制性立法”的說法難以獲取法理支撐，原因在于根據(jù)我國《憲法》《立法法》以及其他組織法的相關(guān)規(guī)定，地方性法規(guī)的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)圍繞“不抵觸”原則展開，其內(nèi)涵系指地方性法規(guī)不得與上位法的具體內(nèi)容、基本原則和精神追求相抵觸，主要體現(xiàn)為如下兩種情形：一是規(guī)范內(nèi)容維度上的直接沖突，一般表現(xiàn)為下位法與上位法之間出現(xiàn)顯性公然的內(nèi)容背反;二是原則價值維度上的間接悖離，這類情況通常不會表現(xiàn)為肉眼可見的文字形式，而是以一種“相對隱性”的背離關(guān)系，作為下位法的地方性法規(guī)“悄然”逃逸于上位法的原則、精神之外，甚至發(fā)生人為規(guī)避上位法的惡性后果。因此，地方性法規(guī)不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)職權(quán)創(chuàng)制和地方特色，否則會導(dǎo)致鼓勵地方治理的政策導(dǎo)向偏離中央下放地方立法權(quán)的本意初衷。

綜上所述，地方性法規(guī)作為地方法治資源的重要力量，在既有規(guī)范框架內(nèi)厘定其立法權(quán)限，應(yīng)當(dāng)以執(zhí)行性立法為基調(diào)進(jìn)行考察，既不能盲目夸大地方立法權(quán)的自主性，造成地方立法內(nèi)容和效力逾越“不抵觸、不沖突”的原則要求，從而影響國家法制統(tǒng)一的目標(biāo)實現(xiàn);同時又不可刻意掩沒地方立法的主動性，致使地方立法能力滯后于現(xiàn)實需要，進(jìn)而無法為地方治理現(xiàn)代化形成有效助力。不容置否的是，筆者將地方性法規(guī)認(rèn)定為一種執(zhí)行性立法的觀點，與目前很多學(xué)人所持見解存在一定分歧。但是，側(cè)重地方性法規(guī)執(zhí)行性的謹(jǐn)慎立場，非但不會片面否認(rèn)地方立法權(quán)的積極性，反而更為契合我國《立法法》及相關(guān)組織法的立法原意，旨在告誡地方立法主體不得以任何理由隨意逾越上位法的“藩籬”，為其設(shè)置一道依法立法、細(xì)化得當(dāng)?shù)姆ㄖ渭t線，終而有助于緩和下位法倒逼上位法的憂人現(xiàn)狀。當(dāng)然，本文意旨并非著重討論地方性法規(guī)的性質(zhì)認(rèn)定和權(quán)限劃定，而是意欲以地方性法規(guī)系屬于執(zhí)行性立法為重要切人點，進(jìn)一步引出分析前文所謂幾部“最嚴(yán)”地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)之合法性問題。筆者不揣淺陋，以此求教于方家。

二細(xì)化抑或選擇：地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的行使邊界

前文已述，中國現(xiàn)實語境下的央地關(guān)系直接造就了形式種類多元、位階層次錯落的國家立法概貌，毫無疑問，統(tǒng)領(lǐng)當(dāng)代國家治理的主要是立法，即各級各類國家機(jī)關(guān)所制定的各種規(guī)范性文件。其中憲法、法律和行政法規(guī)作為上位法，是制定和實施地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性文件等下位法的重要依據(jù)。但是，這些不同層級立法的權(quán)限如何分配以及出現(xiàn)沖突時如何解決，我國公法學(xué)人習(xí)慣性地援引“法律保留”和“法律優(yōu)先”這兩個非本土概念并寄予真誠的法治期待?？上驳氖牵瑲v經(jīng)四十多年的法治建設(shè)，以《立法法》出臺為標(biāo)志性事件，我國法律、法規(guī)、規(guī)章等正式立法基本實現(xiàn)了規(guī)范化、制度化的歷史轉(zhuǎn)變，通過明文規(guī)定各類規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)、具體權(quán)限以及程序形式等等。但是，盡管如此，一些法律規(guī)范性文件在形式、內(nèi)容以及權(quán)限、程序等方面存在諸多問題，地方性法規(guī)的行政處罰規(guī)定權(quán)便是其中一例。

無獨有偶，我國公法學(xué)人一直以來都很關(guān)注行政處罰的立法權(quán)限問題，尤其是討論地方性法規(guī)、行政規(guī)章在行政處罰領(lǐng)域內(nèi)的立法權(quán)限。通過仔細(xì)參閱相關(guān)文獻(xiàn)，筆者大膽總結(jié)學(xué)人們的研究思路：對于地方性法規(guī)，大多傾向于肯定、擴(kuò)權(quán)以滿足地方治理的發(fā)展需要，而對于行政規(guī)章，則更為重視限制、縮權(quán)以實現(xiàn)其執(zhí)行性功能。那么，不禁要問，同是為了執(zhí)行上位法而制定實施的下位法，為何學(xué)界對于二者行政處罰權(quán)限的態(tài)度卻會產(chǎn)生如此微妙的“差別對待”？究竟是側(cè)重考慮地方人民代表大會的民意民情而過于樂觀，還是出于防范監(jiān)督行政權(quán)過度侵蝕立法權(quán)而心生疑慮？筆者正是帶著這些疑問，觀察一些地方性法規(guī)堅持依法從嚴(yán)的政策導(dǎo)向，通過取消或者提高處罰數(shù)額下限等具體方式，試圖使得行政處罰的規(guī)制懲戒功能得到最大化地實現(xiàn)，反觀這些立法“創(chuàng)舉”一經(jīng)公布便得到媒體公眾的一致肯認(rèn)。然而，這種一片叫好的樂觀局面是否具備應(yīng)有的合法性理論依據(jù)，實屬值得公法學(xué)人細(xì)致思索和理性考量，絕不能盲目推崇地方性法規(guī)所能發(fā)揮的治理效果。

當(dāng)下中國，面對日益嚴(yán)峻的社會資源約束和社會主要矛盾的深刻變化，行之有效的政府規(guī)制成為社會治理的關(guān)鍵依托，且承載著非常重要的民眾期待。在政府規(guī)制金字塔中，頗具“命令一控制”特色的行政處罰可謂是最為基礎(chǔ)的手段，因為其“代表了執(zhí)法的后果，也決定了執(zhí)法的效果?！蔽覈缎姓幜P法》實施23年來，對于調(diào)整行政法律關(guān)系和規(guī)范行政處罰行為發(fā)揮著非常積極的影響作用，在法治政府建設(shè)方面更是功不可沒。加之，隨著2018年全國人大常委會公布立法規(guī)劃并將《行政處罰法》列為第一類項目以來，行政處罰問題的相關(guān)研究儼然成為備受學(xué)界關(guān)注的一大學(xué)術(shù)增長點。反觀如火如荼的地方立法實踐，涉及到行政處罰的地方性法規(guī)數(shù)量簡直浩如煙海，并以驚人的速度持續(xù)增長，立法形勢繁榮的現(xiàn)實背后是否暗藏著不欲為人知的合法性危機(jī)，需要從如下幾部地方性法規(guī)分析：

（一）環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定

1.對于施工工地未采取防塵措施的違法行為，《大氣污染防治法》第115條規(guī)定：由縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)等主管部門按照職責(zé)責(zé)令改正，處1萬元以上10萬元以下的罰款。《佛山市揚(yáng)塵污染防治條例》第32條第3款規(guī)定：未采取揚(yáng)塵污染防治措施的，責(zé)令建設(shè)單位改正，處5萬元以上10萬元以下罰款?？梢姡衔环ㄒ?guī)定的處罰幅度是1萬～10萬元，而下位法規(guī)定的處罰幅度是5萬一10萬元，從規(guī)范表達(dá)來看，后者確實未超出前者的處罰幅度授權(quán)，但是這種情形屬于地方性法規(guī)自主提高處罰下限的“選擇”規(guī)定行為，而其中處以1萬-5萬元罰款數(shù)額的具體情形卻并未在下位法中得以細(xì)化。

2.對于向水體直接排放廢棄物而造成污染的違法行為，《水污染防治法》第85條規(guī)定：由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門處2萬元以上20萬元以下的罰款;逾期不采取治理措施的，環(huán)境保護(hù)主管部門可以指定有治理能力的單位代為治理，所需費用由違法者承擔(dān)?！逗笔∷廴痉乐螚l例》第76條第3款規(guī)定：可處5萬元以上10萬元以下罰款;經(jīng)處罰后，再次投肥（糞）養(yǎng)殖的，處10萬元以上30萬元以下罰款，由發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷養(yǎng)殖證?？梢?，法律規(guī)定的處罰幅度是2萬-20萬元，地方性法規(guī)規(guī)定的處罰幅度是5萬-10萬元、10萬～30萬元，同時增設(shè)吊銷許可證的處罰方式。對于同一違法情形的處罰數(shù)額和種類，下位法明顯提高了處罰的上下限，并增加新的處罰種類，可以認(rèn)定下位法的細(xì)化規(guī)定存在幅度越權(quán)和種類越權(quán)的違法問題。

3.對于生產(chǎn)企業(yè)排污總量超標(biāo)的違法行為，《水污染防治法》第83條規(guī)定：由縣級以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門責(zé)令改正或者責(zé)令限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，并處10萬元以上100萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉?！吨猩绞兴h(huán)境保護(hù)條例》第39條規(guī)定：由市生態(tài)環(huán)境主管部門處30萬元以上100萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉?？梢?，法律規(guī)定的處罰幅度是10萬一100萬元，地方性法規(guī)規(guī)定的處罰幅度是30萬～100萬元，下位法顯然提高了處罰下限，難道僅僅因為中山市地處沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，便可這般罔顧那些得處10萬～30萬處罰幅度的行政違法情形，于情于理都很難將下位法的細(xì)化規(guī)定權(quán)限解釋清楚。

綜上所述，上述例舉三部關(guān)于環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的地方性法規(guī)，其中涉及與上位法所指向同樣違法情形的行政處罰規(guī)定，均不同程度地采取提高或者取消處罰數(shù)額下限，甚至在上位法未予授權(quán)的范圍之外增設(shè)新的處罰種類，盡管這些地方立法實踐往往被冠之以“最嚴(yán)環(huán)保法規(guī)”，似乎滿足了社會民眾對于美好生活環(huán)境的心理期待。但是，地方立法主體通過變相限縮上位法處罰幅度的“選擇性”立法，顯然逾越了法律位階和依法立法等基礎(chǔ)性原理的整體框架。

（二）民生文化領(lǐng)域的地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定

1.對于食品生產(chǎn)經(jīng)營行為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的違法行為，《食品安全法》第125條規(guī)定：違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足1萬元的，并處5千元以上5萬元以下罰款;貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》第104條規(guī)定：食品生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)、經(jīng)營的食品不符合其公開聲明的標(biāo)準(zhǔn)但是符合食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的，食品貨值金額不足1萬元的，處1萬元罰款;貨值金額1萬元以上的，處貨值金額3倍罰款?？梢?，法律規(guī)定的處罰幅度是5千元～5萬元、貨值金額5～10倍，地方性法規(guī)規(guī)定的處罰幅度是1萬元、貨值金額3倍，從規(guī)范表達(dá)來看，下位法仍舊沒有超出上位法的處罰幅度授權(quán)。但是，當(dāng)違法所得處于同等情形之下，地方性法規(guī)采取的處罰態(tài)度似乎令人難以捉摸，一方面提高處罰下限，另一方面卻又取消和降低處罰上限，這種所謂的“細(xì)化”執(zhí)行是否顯得過于隨意？

2.對于假冒專利侵權(quán)的違法行為，《專利法》第63條規(guī)定：由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得4倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處20萬元以下的罰款。《天津市知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》第44條第2款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對假冒專利的行為，責(zé)令改正并予以公告，沒收違法所得，并處違法所得2倍以上4倍以下的罰款;沒有違法所得的，處5萬元以上20萬元以下的罰款。可見，法律規(guī)定的處罰幅度是違法所得4倍以下、20萬元以下，而地方性法規(guī)規(guī)定的處罰幅度是違法所得2～4倍、5萬一20萬元;

3.對于侵犯注冊商權(quán)的違法行為，《商標(biāo)法》第60條第2款規(guī)定：違法經(jīng)營額5萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額5倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的，可以處25萬元以下的罰款。《天津市知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》第45條規(guī)定：違法經(jīng)營額5萬元以上的，處違法經(jīng)營額3倍以上5倍以下的罰款;沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的，處10萬元以上25萬元以下的罰款?？梢?，法律規(guī)定的處罰幅度是違法經(jīng)營額5倍以下、25萬元以下，地方性法規(guī)的處罰幅度是違法經(jīng)營額3～5倍、10萬～25萬元;

4.對于侵犯著作權(quán)且損害公共利益的違法行為，《著作權(quán)法實施條例》第36條規(guī)定：非法經(jīng)營額5萬元以上的，著作權(quán)行政管理部門可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款;沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，著作權(quán)行政管理部門根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款。《天津市知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》第46條規(guī)定：違法經(jīng)營額5萬元以上的，處違法經(jīng)營額3倍以上5倍以下的罰款;沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的，處5萬元以上25萬元以下的罰款。行政法規(guī)規(guī)定的處罰幅度是違法經(jīng)營額1～5倍、25萬元以下，地方性法規(guī)的處罰幅度是違法經(jīng)營額3～5倍、5萬～25萬元。

由此可知，《天津市知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》作為我國首部省級知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的綜合性地方性法規(guī)，其被賦予非常重要的典型宣傳價值，旨在解決本行政區(qū)域內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實問題，進(jìn)一步規(guī)范文化市場秩序和營造和諧良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)同類案件的行政處罰情形，該地方性法規(guī)卻采取提高處罰下限的方式增加違法成本，同時，在此基礎(chǔ)上明確增設(shè)知識產(chǎn)權(quán)信用監(jiān)管制度，對于知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)重失信行為采取聯(lián)合懲戒措施，以期在立法依據(jù)和執(zhí)法方式等方面追求嚴(yán)懲重罰的效果目標(biāo)。

然而，這種細(xì)化立法恐怕仍舊會陷入與前幾部地方性法規(guī)如出一轍的“掩耳盜鈴”困局。通過對比這幾部地方性法規(guī)在執(zhí)行法律、行政法規(guī)授權(quán)的行政處罰細(xì)化規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)皆存在有意提高處罰下限的微妙處理，暫且不予追問這些規(guī)范所追求的治理目標(biāo)是否已然實現(xiàn)，單純從立法原則、立法技術(shù)角度便難以圓滿地自證這一立法實踐的合法性。

首先，立法原則超越“法律位階”所蘊(yùn)涵的原則價值，前文將地方性法規(guī)認(rèn)定為一種執(zhí)行性立法，其功能是確保法律、行政法規(guī)的立法原意能夠在地方層面得到體現(xiàn)落實，進(jìn)而授權(quán)地方立法主體在既定范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，且不得與上位法出現(xiàn)內(nèi)容沖突和價值悖離等違法情形。本文所例舉的幾部地方性法規(guī)雖然獲得了《立法法》《行政處罰法》等上位法的積極授權(quán)，有權(quán)對本行政區(qū)域內(nèi)的行政管理事項作出具體細(xì)化。在某種意義上，地方性法規(guī)取消或者提高處罰下限，本身屬于非法克扣上位法授權(quán)范圍的“不正當(dāng)”情形，必然會破壞國家法秩序的完整統(tǒng)一，對依法立法和依法行政的戕害斷然積重難返。

其次，立法技術(shù)突破“具體細(xì)化”所意指的權(quán)限范疇，根據(jù)我國現(xiàn)行《行政處罰法》第11條規(guī)定，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定，必須符合上位法規(guī)定的處罰行為、種類和幅度的范圍要求，那么地方性法規(guī)取消或者提高處罰下限的做法，必然會導(dǎo)致上下位階規(guī)范內(nèi)容上的錯位、失位，迫使上位法的部分內(nèi)容形同具文。例如，若地方性法規(guī)取消了上位法的處罰下限，選擇規(guī)定相對較高的的處罰數(shù)額，那么上位法原先的處罰下限與下位法現(xiàn)行的處罰下限便會出現(xiàn)空缺區(qū)間，而這段“灰色地帶”由于缺乏相應(yīng)的假定條件和行為模式與之一一對應(yīng)，進(jìn)而無形之中會留給行政執(zhí)法主體過于寬泛、難以控制的裁量余地，容易致使地方立法陷入“放水”“虛置”之危。故而，諸如那些大方承認(rèn)“地方性法規(guī)有權(quán)根據(jù)實際情況作出判斷，可以在上位法的處罰幅度內(nèi)進(jìn)行自主選擇和補(bǔ)充”的學(xué)理觀點斷然是不足取的。畢竟，上位法明確授權(quán)的“具體細(xì)化”絕對不能演變成為縱容下位法公然挑戰(zhàn)或者隱形架空上位法的正當(dāng)化事由。

如是觀之，地方性法規(guī)作為法律、行政法規(guī)的執(zhí)行性立法，有權(quán)對上位法所規(guī)定的行政處罰事項、方式、種類和幅度進(jìn)行具體細(xì)化，使之更加符合地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實際情況，從而為行政立法和行政執(zhí)法提供規(guī)范藍(lán)本和行動指南。但是，僅僅考慮依法從嚴(yán)的政策導(dǎo)向和有效打擊違法行為的治理效果，與地方性法規(guī)無視上位法授權(quán)而采取取消或者提高處罰下限的實踐情形，實在無法經(jīng)受得起“目的與手段相均衡、成比例”的價值判斷，任何名不副實的權(quán)力行為都值得仔細(xì)研究和認(rèn)真推敲。

三是執(zhí)行而非創(chuàng)設(shè)：地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的理性定位

基于上文對幾部地方性法規(guī)假借具體細(xì)化之名，在法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的行政處罰幅度內(nèi)取消或者提高罰款下限等情形進(jìn)行梳理考察，不難得知這些地方性法規(guī)已經(jīng)或者正在嘗試運(yùn)用上位法賦予的行政處罰規(guī)定權(quán)達(dá)到凸顯地方立法特色和有效懲治違法現(xiàn)象的雙重目標(biāo)。值得正視的是，這類有目的性的選擇立法明顯遁形于地方性法規(guī)系屬執(zhí)行法立法這一功能定位之外，借機(jī)逃逸出地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)系指“依據(jù)已創(chuàng)設(shè)行政處罰的法律再加以具體化”的法定權(quán)限。倘若某些規(guī)范內(nèi)容和規(guī)范效力均有瑕疵的地方性法規(guī)能夠以合法的形式程序得以順利出臺施行，無疑會導(dǎo)致行政處罰規(guī)定權(quán)本就模糊不清的邊界，逐漸淪為地方立法競相模仿、各立山頭的“擦邊球場”，直至中央立法與地方立法儼然“兩張皮”亂象叢生。

近年來，我國公法學(xué)人不乏針對地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)展開專項研究的文獻(xiàn)成果，但是大多沿循著“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”二分的理論框架，前者被認(rèn)為是“一種從無到有的創(chuàng)設(shè)權(quán)”，其本質(zhì)是“在法律制度上第一次合法性地設(shè)定行政處罰的具體種類”;后者則是“對上位法已有行政處罰予以‘具體化的權(quán)限”，其本質(zhì)是“使行政處罰從有到有，無非更詳細(xì)而已”。這些理論觀點的實定法依據(jù)基本指向于《行政處罰法》第2章標(biāo)題以及第11條第1款、第13條第1款。然而，究竟有無必要區(qū)分所謂地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)，筆者對此持有不同見解，理由在于：

一方面，根據(jù)現(xiàn)行《立法法》和相關(guān)組織法的原則指引，地方性法規(guī)的功能主要在于具體執(zhí)行法律、行政法規(guī)內(nèi)容，不得與上位法相抵觸，這一觀點在前文已作論證，此處不予贅述。那么，地方性法規(guī)作為一種執(zhí)行性立法，承認(rèn)其在具有明顯侵益性特征的行政處罰領(lǐng)域享有“從無到有的創(chuàng)設(shè)權(quán)”，豈不違反最起碼、最基本的法律保留和法律優(yōu)先原則？這一疑問早在《關(guān)于<中華人民共和國行政處罰法（草案）>的說明》便已得到答復(fù)：“行政處罰涉及公民的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)實行法定原則，應(yīng)由法律、行政法規(guī)以及本法規(guī)定的國家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)依法規(guī)定”，同時明確提及“行政處罰的設(shè)定權(quán)，必須符合我國的立法體制?！辟|(zhì)言之，地方性法規(guī)在行政處罰領(lǐng)域僅僅被賦予了具體執(zhí)行上位法內(nèi)容的細(xì)化規(guī)定權(quán)，屬于執(zhí)法權(quán)力范疇，而不允許超出上位法的授權(quán)范圍，自主創(chuàng)設(shè)全新的處罰種類、方式和幅度。這也就意味著，地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)與規(guī)定權(quán)在性質(zhì)和功能意義上并無二致，皆為具體執(zhí)行上位法的授權(quán)事項。

另一方面，從實踐層面可以觀察到諸如《天津市知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》等地方性法規(guī)顯現(xiàn)出來的立法動向：在不同程度上暴露出地方立法主體急功近利和不計法治成本等弊病，地方治理迫切需要立法者制定實施更為有效的規(guī)范性文件，鋌而走險地強(qiáng)行改變或者虛置上位法的處罰幅度，必將與立法精神相悖。然而，隨著2015年我國《立法法》的修改實施，一些學(xué)者強(qiáng)力呼吁將我國《行政處罰法》第8條第7項修改為“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他行政處罰”，或者采取類型化列舉行政處罰種類的方式擴(kuò)大地方性法規(guī)的行政處罰設(shè)定權(quán)。顯而易見，以上觀點帶有非常強(qiáng)烈的現(xiàn)實關(guān)懷，寄希望于地方性法規(guī)能夠更好地?fù)?dān)綱地方治理的規(guī)范支撐，促進(jìn)地方的良好治理。但是，就目前地方立法實踐情況而言，致力于打造地方治理特色和“最嚴(yán)”改革舉措等政策話語并不能也不應(yīng)當(dāng)成為擴(kuò)張地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的合法事由，地方立法者必須謹(jǐn)慎合理行使權(quán)力，不可隨意破壞國家的法制統(tǒng)一。

值得借鑒的是，世界上其他的單一制國家地區(qū)雖然承認(rèn)和賦予地方有權(quán)制定具有普遍適用意義的法令條例、地方規(guī)章等立法形式以保障公務(wù)的有效實施，但是亦有其嚴(yán)格的限制。例如，法國地方議會及其他行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定自主條例，除了涉及機(jī)構(gòu)內(nèi)部組織和保障公務(wù)正常運(yùn)行的規(guī)定之外，皆須具有法律依據(jù)，且下級機(jī)關(guān)制定的條例效力受上級機(jī)關(guān)條例的限制。我國臺灣地區(qū)確立了行政處罰要件法定主義原則，即處罰構(gòu)成要件必須由法規(guī)規(guī)定，此處的“法規(guī)”包括地方自治團(tuán)體制定的“自治條例”，“自治條例”必須通過地方“立法機(jī)關(guān)”的議決，其中如有涉及具體的處罰規(guī)定，則必須報“行政院”“中央”各主管機(jī)關(guān)、“縣政府”核定后發(fā)布，這便意味著“自治條例”行政處罰規(guī)定權(quán)的行使必須進(jìn)行事前的合法性審查，避免“自治條例”違反上位階的法律規(guī)范。此外，德國作為聯(lián)邦制國家非常注重保障地方自治，可是卻嚴(yán)格要求地方立法機(jī)關(guān)在自負(fù)其責(zé)地進(jìn)行日常管理的過程中必須遵守國家任務(wù)執(zhí)行法定的原則，即地方立法的形式和效力必須遵守德國《基本法》第28條第1款制定的法律。由前述可知，域外的地方立法經(jīng)驗清晰地表明在保持和激活地方自治能力的前提基礎(chǔ)上，仍舊要求地方立法主體不得違背上位法的內(nèi)容和價值，必須遵循依法立法原則的價值指引。

行文至此，筆者對于地方性法規(guī)及其行政處罰規(guī)定權(quán)的認(rèn)知態(tài)度始終保持一致，即堅持一種相對保守的規(guī)范法學(xué)分析思路來討論地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)之間的位階關(guān)系，既不能過分夸大地方性法規(guī)“體現(xiàn)實際需要，解決現(xiàn)實問題”的自主創(chuàng)制權(quán)，又不能盲目抑制地方性法規(guī)執(zhí)行上位法所必需的積極性和靈活性，理論研究和立法實踐均不可各執(zhí)一端、因噎廢食。鑒于此，相關(guān)立法主體在運(yùn)用地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的過程中不可借“細(xì)化”之名行“選擇”之實，必須恪守遵循依法立法原則的精神指引。

余論：地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)須得審慎行使

法律攸關(guān)權(quán)利，法律的危險是僵硬和落伍。但是，為了立法而立法，為了修法而修法，同樣也會直接影響公民權(quán)利保障和整體法秩序穩(wěn)定。歷史和現(xiàn)實告誡我們，治理目標(biāo)的實現(xiàn)僅僅仰仗國家權(quán)力的強(qiáng)力規(guī)制，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的;反倒是公共權(quán)力的自我規(guī)制，自始都是當(dāng)下非常重要的、不容小覷的推動法治之核心力量。地方性法規(guī)作為中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，其地位和作用自不待言，可是它終究只是眾多執(zhí)行性立法之一種，其也存在邊界不清、權(quán)限模糊等內(nèi)在局限，最為現(xiàn)實的是，當(dāng)前不少地方性法規(guī)出現(xiàn)取消或者提高上位法行政處罰下限等違法情形，導(dǎo)致地方立法的合法性在人們心中存疑。

法治，從來都不是盲目樂觀的，更多的時候應(yīng)當(dāng)立足于審慎、系統(tǒng)的分析視野。對立法、行政、司法所具備的治理能力應(yīng)當(dāng)寄予厚望，但不可全然依賴。如是觀之，地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)在地方治理體系中所承載的規(guī)范引領(lǐng)、懲戒違法等功能，不單是不可或缺，而且須得審慎行使。