美國收緊FDI國家安全審查新動向、影響以及對策
2020-06-28 01:05:18胡子南
國際貿(mào)易 2020年4期
胡子南 秦 一
2018年美國總統(tǒng)特朗普簽署《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》(The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017，簡稱FIRRMA)以及《出口管制改革法案》(Export Control Reform Act，簡稱ECRA)，賦予外國投資委員會(Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱CFIUS)更大審查權(quán)，并與出口管制相結(jié)合，進(jìn)一步收緊外商直接投資(foreign direct investment，簡稱FDI)國家安全審查，已經(jīng)嚴(yán)重阻礙中資企業(yè)正常投資活動，中國在美投資出現(xiàn)斷崖式下跌。據(jù)統(tǒng)計,2018年中國在美投資降至48億美元，較2017年290億美元下降84%，較2016年460億美元下降90%，這是2011年以來最低水平。如果把資產(chǎn)剝離考慮在內(nèi)，2018年中國在美投資存量甚至出現(xiàn)負(fù)增長，僅為80億美元[注]中國金融體系收緊流動性迫使中資企業(yè)降低負(fù)債，也是導(dǎo)致在美投資減少的原因之一，但是最為關(guān)鍵的還是美國監(jiān)管的不確定性以及中美兩國政治關(guān)系惡化讓中資企業(yè)放棄了大量投資機(jī)會。。與此同時，據(jù)榮鼎(Rhodium)咨詢統(tǒng)計,2017年至2018年間中資企業(yè)在美國有超過100億美元的收購交易基于CIFUS審查而被迫放棄。鑒于2020年2月13日FIRRMA和ECRA實(shí)施條例正式生效，可以預(yù)見未來一個時期內(nèi)中資企業(yè)赴美投資將面臨更為嚴(yán)苛的政府監(jiān)管和更大阻力。那么在當(dāng)前形勢下中資企業(yè)應(yīng)該如何投資,才能在最大程度上降低美國政府干涉的風(fēng)險？本文將對美國針對中國投資實(shí)施的監(jiān)管手段、目的和影響進(jìn)行梳理，并在此基礎(chǔ)上就中資企業(yè)如何在美投資提出一些對策建議。
一、美國收緊FDI國家安全審查的新動向
FIRRMA對CFIUS的審查權(quán)限以及審查范圍進(jìn)行了全方位修訂，全面收緊美國FDI國家安全審查政策，主要體現(xiàn)在以下兩個層面：
(一)賦予監(jiān)管機(jī)構(gòu)更多權(quán)力
FIRRMA賦予了CFIUS更大的審查權(quán)，包括：涉及敏感行業(yè)的交易實(shí)行強(qiáng)制申報；確保CFIUS的審查和決策受到司法保護(hù)；新增CFIUS中止、禁止以及重審交易的權(quán)力；延長CFIUS的審查時間并收取費(fèi)用。
第一，重點(diǎn)審查行業(yè)實(shí)行強(qiáng)制申報。以往CFIUS并未強(qiáng)制外國投資者提交強(qiáng)制性聲明(declaration)，外國投資者有權(quán)基于項目情況自主決定是否通知CFIUS。當(dāng)然如果CFIUS認(rèn)定交易存在危害國家安全的隱患，它有權(quán)在沒有收到交易通知的情況下對未決或已完成交易進(jìn)行審查。根據(jù)FIRRMA的規(guī)定，如果投資者被外國政府或其關(guān)聯(lián)公司持有49%及以上的投票權(quán)，則被認(rèn)為是擁有外國政府背景。如果交易對象是擁有“關(guān)鍵技術(shù)”的美國公司，且投資者通過交易直接或間接持有該公司25%的表決權(quán)，涉及以上兩種情況的外國投資者必須向CFIUS主動申報，否則會受到民事處罰(具體細(xì)則目前還未明確)。
第二，CFIUS行動不需要司法審查。FIRRMA進(jìn)一步確保了CFIUS審查和決策的合法性。它擴(kuò)大了CFIUS實(shí)施FDI國家安全審查的免責(zé)范圍，確保CFIUS的審查和決策受到法律保護(hù)，可以不承擔(dān)司法責(zé)任。與此同時，F(xiàn)IRRMA進(jìn)一步壓縮了投資方的申訴渠道。原則上未來投資方如若對CFIUS或美國總統(tǒng)的裁決存有異議,只能在收到審查結(jié)果的60天內(nèi)通過哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院提請復(fù)議。盡管FIRRMA并未完全剝奪投資者的申訴權(quán)，但是嚴(yán)格限定申訴時間和申訴機(jī)構(gòu)，以及過往本就極低的申訴成功概率，可以說投資者幾乎無翻案的可能。
第三，賦予CFIUS否決交易的權(quán)力。以往CFIUS沒有中止或否決受管轄交易的權(quán)力，如若CFIUS認(rèn)為交易存在危害國家安全的風(fēng)險只能向美國總統(tǒng)匯報，由其做出最終裁決并宣布結(jié)果。例如，時任奧巴馬總統(tǒng)禁止三一重工收購美國風(fēng)電場，現(xiàn)任總統(tǒng)特朗普否決中國私募基金收購美國半導(dǎo)體公司等。此次FIRRMA對CFIUS的審查權(quán)限進(jìn)行了全方位修訂，未來CFIUS有權(quán)依據(jù)審查情況獨(dú)立決定是否擱置正在實(shí)施過程中的交易；有權(quán)與交易各方進(jìn)行協(xié)商決定是否對交易施加緩解協(xié)議或措施(mitigation agreements/conditions)；有權(quán)以保護(hù)國家安全為由重新審查已完成或已通過審查的交易。至此CFIUS的職權(quán)大幅提升，可以不再依附于總統(tǒng)獨(dú)立開展調(diào)查并做出裁決。
第四，延長CFIUS審查時間并收取費(fèi)用。以往FDI國家安全審查期最長不超過90天，分為初步審查期30天、正式調(diào)查期45天以及總統(tǒng)決定期15天。FIRRMA大大延長了CFIUS的審查周期至120天。未來初步審查期為45天，正式調(diào)查期仍為45天，但是CFIUS有權(quán)基于交易的復(fù)雜和重要程度延長調(diào)查期至60天，總統(tǒng)的決定期維持不變。此外，F(xiàn)IRRMA首次提出CFIUS可以向投資者收取交易價值的1%或30萬美元的審查費(fèi)，這兩項規(guī)定進(jìn)一步增加了交易成本和不確定性。
(二)擴(kuò)大監(jiān)管審查的行業(yè)范圍
FIRRMA主要從“關(guān)鍵技術(shù)”(critical technology)，“協(xié)調(diào)策略”(coordinated strategy)以及“特別關(guān)注國家”(countries of particular concern)三個角度擴(kuò)大并細(xì)化CFIUS監(jiān)管審查的行業(yè)范圍，包括：CFIUS依據(jù)“試點(diǎn)計劃行業(yè)”(pilot program industries)和“關(guān)鍵技術(shù)”確定安全審查范圍；在滿足一定條件下非收購、兼并或控制的投資行為也要接受審查；對所謂“威脅”美國安全的國家進(jìn)一步加強(qiáng)審查，特別關(guān)注中國。
第一，CFIUS依據(jù)“試點(diǎn)計劃行業(yè)”和“關(guān)鍵技術(shù)”擴(kuò)大安全審查范圍。FIRRMA提出“試點(diǎn)計劃行業(yè)”概念，涵蓋包括飛機(jī)制造、核能發(fā)電和石油化工等在內(nèi)27個行業(yè)。美國政府認(rèn)為這些行業(yè)具有戰(zhàn)略價值，如若被別有用心的投資者投資和控制會對美國經(jīng)濟(jì)科技優(yōu)勢和國家安全造成威脅，需要納入CFIUS強(qiáng)制申報審查范疇。FIRRMA還擴(kuò)大了“關(guān)鍵技術(shù)”所涉范圍，將ECRA所列的新興和基礎(chǔ)技術(shù)(emerging and foundational technologies)納入強(qiáng)制審查范圍中來。此外，F(xiàn)IRRMA還要求CFIUS審查重要基礎(chǔ)設(shè)施，外國投資者購買或租賃的固定資產(chǎn)如位于美國軍事設(shè)施或敏感區(qū)域周邊時要接受CFIUS的審查。
第二，F(xiàn)IRRMA首次提出,在滿足一定條件下非收購、兼并或控制的投資行為也要接受審查。FIRRMA規(guī)定,外國投資者發(fā)起的交易涉及“試點(diǎn)計劃行業(yè)”或擁有“關(guān)鍵技術(shù)”的美國公司未來只要滿足以下任一個條件，即便是參股投資,CFIUS也可發(fā)起審查：一是有證據(jù)顯示外國投資者基于“協(xié)調(diào)策略”投資美國公司。所謂“協(xié)調(diào)策略”是指外國政府委托外國公司收購美國科技公司。二是外國投資者通過投資控制了擁有關(guān)鍵技術(shù)的美國公司，或?qū)嵸|(zhì)上擁有了獲得該公司非公開技術(shù)的信息渠道，或獲得了該公司管理席位并有權(quán)參與關(guān)鍵技術(shù)的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售的決策。
第三，F(xiàn)IRRMA認(rèn)定CFIUS可依據(jù)國別屬性實(shí)施嚴(yán)厲程度不同的安全審查。在此之前,CFIUS對可能威脅以色列以及可能與恐怖組織相關(guān)聯(lián)的國家實(shí)施嚴(yán)格審查,對與美國簽署共同防御條約、多邊貿(mào)易協(xié)定以及被認(rèn)為是符合CFIUS減緩標(biāo)準(zhǔn)的英國、加拿大和日本等國則放寬審查。此次FIRRMA尤其強(qiáng)調(diào)審查來自中國的投資。FIRRMA要求美國商務(wù)部每兩年向國會和CFIUS提交中國在美投資情況報告，說明中資企業(yè)在美投資、生產(chǎn)和經(jīng)營情況，這實(shí)際上違背了美國致力于創(chuàng)造公平競爭營商環(huán)境的承諾，對中資企業(yè)赴美投資產(chǎn)生不利影響。
二、美國收緊FDI國家安全審查的動因
第一，從交易規(guī)模上看中國已經(jīng)成長為美國最主要的外商投資國，這讓長期俯視中國的美國難以適應(yīng)，心態(tài)失衡。中資企業(yè)赴美投資可以分為幾個階段：第一個階段為2000年至2009年，從交易規(guī)模和交易數(shù)量上看尚處于起步階段，大型交易(交易額≥10億美元)屈指可數(shù)。第二個階段為2010年至2015年，隨著中國民營經(jīng)濟(jì)崛起，民營企業(yè)赴美投資的熱情逐步爆發(fā)，投資額由年均不足10億美元攀升至百億美元，并在2015年首次超過美國對華投資額(見圖1)。2013年雙匯集團(tuán)斥資71億美元收購美國最大的豬肉生產(chǎn)商史密斯菲爾德食品(Smithfield Foods)，標(biāo)志著中國在美投資走向成熟，開始運(yùn)作一些規(guī)模更大的項目。第三個階段為2016年至2017年，在中國經(jīng)濟(jì)增長轉(zhuǎn)型以及人民幣升值預(yù)期降低的大背景下中資企業(yè)赴美投資出現(xiàn)井噴式增長。2016年投資額較上一年度(157億美元)增長近兩倍，達(dá)到創(chuàng)紀(jì)錄的460億美元。與此同時，2016年美國對華直接投資僅為138億美元(見圖1)。兩國間投資額的差距急劇拉大，引發(fā)了美國各界對雙向投資對稱性和市場準(zhǔn)入互惠性的大辯論，進(jìn)而間接推動特朗普政府頒布更加嚴(yán)厲的安全審查政策。受此影響，中資企業(yè)赴美投資出現(xiàn)轉(zhuǎn)折。
第二，從交易標(biāo)的上看中資企業(yè)青睞于投資和收購美國的高新技術(shù)企業(yè)，這讓美國擔(dān)心對中國的經(jīng)濟(jì)和科技優(yōu)勢不在。2019年年底CFIUS在向美國國會提交的外商投資安全審查報告中特別指出，過去幾年中國對擁有先進(jìn)技術(shù)的美國公司尤為感興趣。據(jù)CFIUS統(tǒng)計(見表1)，2016年至2017年共有178件收購美國科技公司的交易，其中有38件由中國投資者發(fā)起，占比達(dá)到21.3%，位居所有國家之首，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過排名第二到四位的日本(18件)、加拿大(15件)和英國(15件)。而且，CFUIS認(rèn)為中國政府主要是通過有針對性的激勵措施，包括補(bǔ)助金、優(yōu)惠貸款以及稅收減免等幫助中資企業(yè)收購美國科技公司，這種行為已經(jīng)威脅到美國安全，必須要采取措施予以應(yīng)對。2018年中資企業(yè)收購美國技術(shù)公司的數(shù)量急劇下降，只有6件，被日本(11件)、英國(7件)和加拿大(7件)超越，這與美國針對中國投資收緊安全審查密切相關(guān)。
圖1 2010年以來中美雙向投資趨勢圖
資料來源：“Chinese Investment in Europe, North America Hits 9-Year Low”,Wall Street Journal, January 9, 2020, https://blogs.wsj.com/economics/2020/01/08/newsletter-chinese-investment-in-europe-north-america, 訪問時間：2020年3月15日。
表1 2016年至2018年收購美國科技公司的數(shù)量統(tǒng)計
資料來源：2016年和2017年數(shù)據(jù)來自CFIUS于2020年2月6日發(fā)布的年度報告，是CFIUS公布的最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)，見https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-Annual-Report-CY-2016-2017.pdf, 訪問時間：2020年3月13日；2018年數(shù)據(jù)來自德勤(Deloitte)并購統(tǒng)計網(wǎng)站，是德勤公司公布的最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)，見https://imaa-institute.org/m-and-a-us-united-states/，訪問時間：2020年3月15日。
根據(jù)技術(shù)創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)升級理論，中資企業(yè)通過跨國收購持續(xù)不斷地進(jìn)行技術(shù)積累和產(chǎn)品升級是企業(yè)發(fā)展到一定階段的必然選擇。中資企業(yè)青睞選擇美國科技公司進(jìn)行投資，主要是基于美國是當(dāng)今世界第一大經(jīng)濟(jì)科技強(qiáng)國和世界最大的消費(fèi)市場，是正常的市場經(jīng)濟(jì)行為。歸根到底是中國經(jīng)濟(jì)和科技的快速進(jìn)步讓美國擔(dān)心被中國超越，因此才收緊FDI國家安全審查政策限制中國在美投資，以期能夠延緩和阻止中國崛起，維持美國在經(jīng)濟(jì)和科技領(lǐng)域的全球霸權(quán)地位。
第三，收緊FDI國家安全審查是特朗普政府奉行“美國優(yōu)先”政策以及實(shí)施限制中國戰(zhàn)略的具體表現(xiàn)形式。自2017年特朗普正式成為美國總統(tǒng)以來，“美國優(yōu)先”這一特有的政治理念逐步成為美國制定和實(shí)施內(nèi)外政策的出發(fā)點(diǎn)，它強(qiáng)調(diào)內(nèi)政外交都以美國利益為唯一導(dǎo)向。特朗普政府高舉“讓美國再次偉大”的旗號開始推行貿(mào)易保護(hù)主義、摒棄多邊主義并挑戰(zhàn)全球貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)體系，以扭轉(zhuǎn)美國長期存在的貿(mào)易赤字并刺激美國經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)更快發(fā)展。在外貿(mào)政策上，特朗普政府旨在改變所謂“不公平貿(mào)易秩序”，通過反壟斷反傾銷調(diào)查、惡意指控中國為“匯率操縱國”并實(shí)施制裁等手段逼迫中國做出讓步。在外交政策上，特朗普政府折射出某種孤立主義傾向。特朗普團(tuán)隊修正歷屆美國政府所奉行的對華“接觸”戰(zhàn)略，認(rèn)為“接觸”沒有讓中國成長為所謂民主、自由、法制和尊重人權(quán)的西化國家，反而讓中國利用現(xiàn)存國際政治經(jīng)濟(jì)體系的漏洞巧取豪奪美國的資本、技術(shù)和利潤并挑戰(zhàn)美國的霸權(quán)地位?；诖?，特朗普政府對華實(shí)施“競爭”戰(zhàn)略。此次美國收緊FDI國家安全審查實(shí)際上是特朗普政府利用中美兩國間的體制性差異，以所謂中國政府和中資企業(yè)不尊重市場經(jīng)濟(jì)、不公平競爭以及盜取高新技術(shù)為由量身為中國打造的規(guī)則約束，意圖擾亂中國科技創(chuàng)新、打壓“中國制造”并迫使中國產(chǎn)業(yè)政策做出大幅讓步，以維護(hù)美國對華的經(jīng)濟(jì)、科技和軍事優(yōu)勢。歸根到底，收緊FDI國家安全審查是特朗普政府奉行“美國優(yōu)先”政策以及實(shí)施限制中國戰(zhàn)略的具體表現(xiàn)形式，是美國對華實(shí)施科技競爭、全球貿(mào)易競爭以及地緣政治競爭的一種手段。
三、美國收緊FDI國家安全審查的影響
特朗普政府修訂FIRRMA以及ECRA實(shí)際上賦予了CFIUS更大審查權(quán)，并將FDI國家安全審查與出口管制相結(jié)合，以此來壓縮中資企業(yè)赴美投資的空間。未來一段時期內(nèi)中資企業(yè)赴美投資的成本和風(fēng)險將會明顯增加。
第一，中資企業(yè)是CFIUS審查次數(shù)最多也是被否決次數(shù)最多的群體，而且此次修訂FIRRMA又進(jìn)一步增加了中資企業(yè)赴美投資的難度。近年來中國一直都是CFIUS調(diào)查最多的國家，僅2012年至2017年間就達(dá)到211件，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過位居二到四位的加拿大(106件)、英國(89件)和日本(83件)，占CFIUS全部調(diào)查數(shù)量的23.2%(見表2)。在特朗普政府執(zhí)政的頭一年(2017年1月至2018年3月)，CFIUS共審核36件與中資企業(yè)相關(guān)的交易，有27宗審核完結(jié)，其中有12宗被暫停或終止，15宗獲得通過，另有9宗尚在審理中，通過率只有56%。
此次FIRRMA要求美國商務(wù)部自法案生效至2026年間應(yīng)每隔兩年向國會遞交一份中國在美投資情況報告，詳細(xì)說明中國在美投資規(guī)模、投資領(lǐng)域、投資影響以及中國在美成立公司、雇員和運(yùn)營情況等，針對中國的意圖極為明顯。FIRRMA還建議CFIUS與盟國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)建立信息共享機(jī)制，共同監(jiān)管來自中國的投資，意圖將FIRMMA的約束規(guī)則推廣至其他國家以構(gòu)筑一個涵蓋范圍更廣的壁壘來牽制和破壞中國正常的對外交流和發(fā)展合作。綜上可知，中資企業(yè)赴美投資的難度越來越大，美國FDI國家安全審查已經(jīng)成為中資企業(yè)赴美投資收購最主要的障礙之一。
第二，CFIUS安全審查所涉范圍越來越廣，尤其影響中資企業(yè)投資半導(dǎo)體、信息通信以及人工智能等高新技術(shù)領(lǐng)域。在中美貿(mào)易爭端期間特朗普政府還做了如下操作：2017年8月，美國貿(mào)易代表辦公室(USTR)對中國開展第六次301調(diào)查并得出結(jié)論——中國在竊取美國技術(shù)；2018年4月，美國商務(wù)部宣布對中興通訊實(shí)施出口限制；5月，美方談判代表要求中國停止對“中國制造2025”相關(guān)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行補(bǔ)貼；6月，特朗普政府以保護(hù)所謂美國知識產(chǎn)權(quán)不被中國竊取為由縮短在美中國留學(xué)生的簽證有效期，收緊中國研究人員赴美簽證申請審批；11月，美國商務(wù)部工業(yè)安全署(Bureau of Industry and Security)頒布專門針對中國的14大類關(guān)鍵技術(shù)出口管制法規(guī)；2019年2月，特朗普政府公布未來工業(yè)發(fā)展規(guī)劃，提出重點(diǎn)發(fā)展人工智能、先進(jìn)制造業(yè)、量子信息科學(xué)和5G技術(shù)以應(yīng)對來自中國的競爭；5月，特朗普簽署總統(tǒng)令，宣布禁止美國企業(yè)與華為一切業(yè)務(wù)往來，妄圖切斷華為供應(yīng)鏈。綜上可知，特朗普政府對半導(dǎo)體、信息通信以及量子科學(xué)為代表的高新技術(shù)行業(yè)尤為重視，且特別強(qiáng)調(diào)在這些領(lǐng)域與中國進(jìn)行競爭。在這種情況下，投資限制、技術(shù)封鎖以及擴(kuò)大貿(mào)易管制范圍都成為限制中國技術(shù)進(jìn)步的工具和手段(見表3)?？梢灶A(yù)見，未來隨著中國科技的進(jìn)一步發(fā)展，針對中資企業(yè)在高新技術(shù)領(lǐng)域的投資監(jiān)管只會越來越嚴(yán)格。
第三，2016年以來美國政府屢次呼吁加大對中國投資審查力度并修訂FIRRMA已經(jīng)引發(fā)連鎖反應(yīng)，刺激西方主要經(jīng)濟(jì)體同步收緊監(jiān)管政策。美國前商務(wù)部副部長馬里奧·曼庫索(Mario Mancuso)表示由于美國開啟了審查之門，這股浪潮才得以在全球范圍內(nèi)興起，世界各地才會出現(xiàn)“CFIUS”。美國政府針對中國逐步收緊安全審查政策實(shí)際上已經(jīng)在西方世界引發(fā)了多米諾骨牌效應(yīng)。2017年7月德國政府對《對外經(jīng)濟(jì)法實(shí)施條例》進(jìn)行修訂，成為歐洲首個收緊FDI安全審查政策的國家。2018年12月德國再次修訂實(shí)施條例，進(jìn)一步強(qiáng)化FDI安全審查管控力度，大幅降低審核門檻。2017年10月英國頒布綠皮書宣布對FDI審查推行短期改革。2018年7月英國又發(fā)布白皮書，全面闡述英國關(guān)于搭建FDI安全審查機(jī)制的設(shè)想，旨在進(jìn)一步賦予英國政府審查權(quán)。此外，法國、意大利、日本等國也紛紛跟進(jìn)。這些國家和地區(qū)除了緊跟美國收緊安全審查政策外，在制定監(jiān)管審查法規(guī)上也與美國逐步趨同。以德國為例，F(xiàn)IRRMA授權(quán)CFIUS對原先不受審查的非控股性外商投資(non-controlling investment)進(jìn)行審查，德國也將涉及“敏感行業(yè)”安全審查門檻由25%下調(diào)至10%。FIRRMA在原先自愿申報的基礎(chǔ)上要求試點(diǎn)計劃管轄交易(pilot program covered transactions)強(qiáng)制申報，德國也要求外商在投資敏感行業(yè)時強(qiáng)制申報。FIRRMA延長了CFIUS審查時限，德國也對現(xiàn)行安全審查時間進(jìn)行調(diào)整，將最初審查時限2個月延長至4個月。在美國的引領(lǐng)下，西方主要經(jīng)濟(jì)體紛紛針對中國收緊FDI國家安全審查政策，這對中資企業(yè)在全球范圍內(nèi)的投資收購都會產(chǎn)生不利影響。
表2 2012年至2017年間被CFIUS調(diào)查的國別排名 單位：件
資料來源：CFIUS于2020年2月6日發(fā)布的年度報告，以上數(shù)據(jù)為CFIUS公布的最新數(shù)據(jù)，見https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-Annual-Report-CY-2016-2017.pdf, 訪問時間：2020年3月13日。
表3 2016年至2018年部分因CFIUS干涉導(dǎo)致中資企業(yè)收購遇阻案例
資料來源：根據(jù)公開資料整理而得。
四、美國收緊FDI國家安全審查應(yīng)對策略
(一)短期內(nèi)中資企業(yè)在美規(guī)避大型收購和敏感交易
可以說大型收購一直是中國在美投資的指向標(biāo)。在中資企業(yè)赴美投資的歷史頂峰期2016年和2017年，中資企業(yè)相繼完成多個引人注目的大型項目。2016年中資企業(yè)在美投資的前四大項目的交易額達(dá)到創(chuàng)紀(jì)錄的217億美元，相當(dāng)于1990年至2013年期間中國在美投資的總額。2017年也維持高位達(dá)到208.78億美元。由此引發(fā)了美國各界的憂慮和擔(dān)憂，從而間接推動特朗普政府出臺更加嚴(yán)厲的監(jiān)管措施。相比較而言，受FIRRMA的影響，2018年中資企業(yè)在美甚至沒有出現(xiàn)一筆價值超過10億美元的交易，2018年前四大項目的總交易額也僅為22.5億美元，僅相當(dāng)于2016年和2017年前四大項目交易額的約1/10。這說明美國各界尤其是CFIUS對來自中國的大型投資越來越敏感，大型交易獲批的可能性越來越低。在這種情況下中資企業(yè)選擇小規(guī)模投資更有利于避開鋒芒，降低交易敏感度和交易難度。例如，2017年CFIUS批準(zhǔn)北方華創(chuàng)收購從事半導(dǎo)體硅片清洗業(yè)務(wù)的Akrion，這是特朗普執(zhí)政后CFIUS首次批準(zhǔn)中資企業(yè)收購美國芯片公司，究其原因不難發(fā)現(xiàn)該筆交易總價值僅為1500萬美元。
以半導(dǎo)體、信息技術(shù)和人工智能為代表的高端技術(shù)產(chǎn)業(yè)以及以娛樂、媒體和金融為代表的文娛服務(wù)產(chǎn)業(yè)在2016年至2017年尤其受到中資企業(yè)的追捧，多元化投資成為這兩年中資企業(yè)在美投資的特點(diǎn)，但是2018年以來中資企業(yè)在美投資開始集中轉(zhuǎn)向衛(wèi)生、制藥、生物技術(shù)和教育行業(yè)。這凸顯當(dāng)前美國外商投資監(jiān)管政策對中資企業(yè)構(gòu)成了極大壓力，逼迫中資企業(yè)在美選擇敏感度更低的行業(yè)進(jìn)行收購。中國在美投資所青睞的行業(yè)與歷史上任何時期相比都有較大變化，以往重點(diǎn)投資行業(yè)雖然仍有吸引力，但是由于審批難度大，一般中資企業(yè)會選擇回避。在這種情況下，像衛(wèi)生、制藥和生物技術(shù)以及教育這類與美國“國家安全”關(guān)聯(lián)度相對較低的行業(yè)在未來一個時期內(nèi)應(yīng)該獲得特別關(guān)注。
(二)民營企業(yè)進(jìn)一步發(fā)揮引領(lǐng)作用
從歷史上看，國有企業(yè)以及關(guān)聯(lián)部門在中國赴美投資發(fā)展過程中扮演過重要角色，但是民營企業(yè)已成為更加活躍的投資主體并推動中國在美投資大幅飆升。截至2018年中國民營企業(yè)在美投資達(dá)到1092.8億美元，占中國在美投資存量的75.53%[注]相比較而言，1990—2018年中國國有企業(yè)在美投資額為358.9億美元，占比僅為24.47%。?？墒侵袊髽I(yè)實(shí)體是多元化的，包括國有企業(yè)、混合所有制企業(yè)、民營企業(yè)、全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)等，在美投資的機(jī)構(gòu)類型也五花八門，包括主權(quán)財富基金、非企業(yè)性質(zhì)的國有實(shí)體(例如，清華控股2016年收購美國芯片制造商Marvell)、風(fēng)投基金以及天使投資人等，這讓美國公眾有時很難區(qū)分和理解。再加上在一些大型交易中，投資方含有一部分國有股份，很容易讓美國各界誤以為是中國政府在主導(dǎo)中資企業(yè)在美投資，導(dǎo)致美國政界和媒體變得警惕，擔(dān)憂中國在有預(yù)謀地竊取美國核心技術(shù)并威脅美國安全。盡管這種觀點(diǎn)是絕對錯誤的，但是在當(dāng)前形勢下由民營企業(yè)發(fā)起的投資確實(shí)更易獲得CFIUS的核準(zhǔn)，交易的敏感程度也更低。2018年，民營企業(yè)對美直接投資占總投資額的90%以上就是很好的證明，所以應(yīng)鼓勵民營企業(yè)繼續(xù)引領(lǐng)中國赴美投資。
(三)更多選擇財務(wù)投資和綠地投資
長期以來，中資企業(yè)在美發(fā)起的收購基本上都屬于戰(zhàn)略性投資，以獲取中短期財務(wù)收益為目的的財務(wù)性投資相對較少。戰(zhàn)略投資具有資金需求大、投資回報周期長，并伴有兼并收購、資產(chǎn)重組以及能力增強(qiáng)等特征，其目的是在國內(nèi)外市場中建立起明顯優(yōu)勢并在競爭中贏得勝利。在特朗普政府明確將中國視為美國最主要的競爭對手，并且堅持認(rèn)為中國是通過不正當(dāng)競爭手段贏得美國的大背景下，戰(zhàn)略性投資會增加美國各界對中國投資意圖的懷疑。財務(wù)投資主要目的是實(shí)現(xiàn)資本增值，所以投資方不尋求長期持有標(biāo)的公司股權(quán)且一般持有的股票數(shù)量也比較有限，正因?yàn)槿绱?，投資方對標(biāo)的公司施加影響的能力有限，很難控制標(biāo)的公司，而且財務(wù)投資還為標(biāo)的公司帶來了急需的資金支持，幫助其做大做強(qiáng)，所以相較于戰(zhàn)略投資或收購，財務(wù)投資有利于緩解CFIUS對技術(shù)外泄的擔(dān)憂。當(dāng)然這并不代表美國政府會放松對財務(wù)投資的審核，只是財務(wù)投資的敏感程度相對較低，更容易獲得CFIUS的批準(zhǔn)。此外，中資企業(yè)在美基本以股權(quán)投資為主，占投資總額的90%以上，綠地投資所占比例相對較低。當(dāng)前能夠給美國當(dāng)?shù)貛泶罅客顿Y并增加就業(yè)崗位的綠地投資無疑更受特朗普政府歡迎。綜上可知，在當(dāng)前形勢下財務(wù)投資和綠地投資是更穩(wěn)妥更安全的在美投資方式。
(四)選擇最恰當(dāng)?shù)慕灰追绞?/h3>
在特朗普政府嚴(yán)格控制中資企業(yè)在美獲得敏感技術(shù)和關(guān)鍵企業(yè)控制權(quán)的情況下，選擇恰當(dāng)?shù)慕灰追绞骄惋@得尤為重要。2019年中投公司聯(lián)合高盛成功收購寶德公司就是一個很好的例證。首先，中投公司聯(lián)合在美國政商界都擁有強(qiáng)大影響力的高盛組建中美合作基金共同收購，由高盛說服CFIUS批準(zhǔn)對寶德公司的收購計劃。其次，確保中投不是基金管理人，將基金交由美國團(tuán)隊運(yùn)營管理以滿足FIRRMA監(jiān)管規(guī)則。最后，各方承諾幫助寶德公司開拓中國市場，這也是中美合作基金籌建的目的所在。盡管交易未能實(shí)現(xiàn)中資企業(yè)控股，但是如果能夠幫助像寶德公司走進(jìn)中國市場，通過技術(shù)授權(quán)或戰(zhàn)略聯(lián)盟的方式間接學(xué)習(xí)先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，也不失為是一種恰當(dāng)?shù)氖召彶呗??！敖灰讞l款設(shè)計”就顯得比較直接，主要是圍繞協(xié)議條款的內(nèi)容進(jìn)行設(shè)計和談判，以便在最大程度上降低交易風(fēng)險并爭取最大的權(quán)益。例如，交易對方應(yīng)該付出多大程度的努力(level of effort)來幫助應(yīng)對CFIUS審查？是合理努力(reasonable endeavors),還是最大努力(best endeavors)?如果未能取得CFIUS的批準(zhǔn),是否一定要支付分手費(fèi)？如果需要支付，額度應(yīng)該是多少？是否符合國際市場慣例？如果未能取得CFIUS的核準(zhǔn)，是否可以進(jìn)行資產(chǎn)剝離或重組?
當(dāng)前，科技和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步對資金投入規(guī)模以及產(chǎn)業(yè)集群效應(yīng)的要求越來越高，單獨(dú)一國企業(yè)無論是在生產(chǎn)研發(fā)能力上還是人員資本投入上都難以形成規(guī)模效應(yīng)以應(yīng)對日趨激烈的國際競爭。在這種情況下，美國更應(yīng)開放本國市場、鼓勵外商投資并與中國建立更加健康和公平的競爭合作關(guān)系,這才是最符合其自身利益的。歷史軌跡告訴我們，無論是投資限制、技術(shù)封鎖還是擴(kuò)大貿(mào)易管制范圍，并不能長久維持科技和經(jīng)濟(jì)霸權(quán)，人類文明的進(jìn)步取決于開放包容、合作共贏和兼容并蓄。FDI國家安全審查制度應(yīng)該遵循既要保護(hù)國家安全，又要保持對外開放的原則。只有監(jiān)管法規(guī)更加清晰和透明，并真正聚焦在危害國家安全的行為，才能確保美國對中國投資者擁有長久吸引力，實(shí)現(xiàn)真正的共贏。
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