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    違法性認(rèn)識的內(nèi)涵辨析

    2020-06-27 14:07:44李靜張寧
    視界觀·上半月 2020年6期
    關(guān)鍵詞:刑事政策刑事責(zé)任

    李靜 張寧

    摘? ? 要:違法性認(rèn)識欠缺對于行為人罪責(zé)判斷的影響,需要從刑事責(zé)任以及刑事政策的角度對違法性認(rèn)識進(jìn)行辨析。違法性認(rèn)識在罪責(zé)判斷中是必要的,同刑事政策相關(guān)。司法實(shí)踐中面對行為人不知自己行為“非法”的辯解,應(yīng)該綜合判斷行為人是否具有違法性認(rèn)識可能性。

    關(guān)鍵詞:違法性認(rèn)識可能性;刑事責(zé)任;刑事政策

    一、問題之提出

    在犯罪認(rèn)定過程中,行為人罪責(zé)的判斷至關(guān)重要,而違法性認(rèn)識又是影響罪責(zé)判斷的關(guān)鍵因素。因為在司法實(shí)踐中,經(jīng)常會有如下情形:行為人對自己所實(shí)施的危害行為以及由此所造成的結(jié)果有明確認(rèn)識,但其并不能夠認(rèn)識到自己所實(shí)施的行為是法律所不允許的,甚至是刑事法律規(guī)范所禁止的,那么在該種情形下應(yīng)該怎樣認(rèn)定行為人的罪責(zé)?尤其在當(dāng)今刑事法體系中法定犯設(shè)置愈發(fā)增多的情形之下,如何判斷行為人對于自己的實(shí)行行為有無違法性認(rèn)識以及認(rèn)識程度如何,已經(jīng)成為司法實(shí)踐中對于行為人罪責(zé)判斷所不可回避的問題之一。

    二、違法性認(rèn)識存在必要性之爭論

    違法性認(rèn)識,是指行為人認(rèn)識到自己的行為是違法的。認(rèn)定犯罪的成立是否需要考量行為人具有違法性認(rèn)識,即違法性認(rèn)識在罪責(zé)判斷過程中是否具有存在的必要性,理論上一直存在違法性認(rèn)識不要說和違法性認(rèn)識必要說的對立。

    1.違法性認(rèn)識不要說

    該種觀點(diǎn)認(rèn)為,要成立故意犯,只要求行為人認(rèn)識到犯罪事實(shí)即可,不需要其具有違法性認(rèn)識或者違法性認(rèn)識的可能性。我國刑法通說采納了這種觀點(diǎn)。我國刑法通說將違法性認(rèn)識稱之為法律認(rèn)識錯誤中的假想的不犯罪,即行為在法律上規(guī)定為犯罪而行為人卻誤以為不構(gòu)成犯罪。處理所謂“假想的不犯罪”的情況,原則上不能因行為人對自己行為的法律性質(zhì)的誤解而不追究其應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任,以防止犯罪分子借口不知法律而實(shí)施犯罪并逃避罪責(zé)。但是,在某些特殊情況下,如果行為人確實(shí)不了解國家法律的某種禁令,從而也不知道行為具有社會危害性的,就不能讓其承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任。

    2.違法性認(rèn)識必要說

    同違法性認(rèn)識不要說的觀點(diǎn)相反,違法性認(rèn)識必要說認(rèn)為罪責(zé)的判斷需要考慮行為人主觀上的違法性認(rèn)識問題。但在違法性認(rèn)識必要說內(nèi)部,圍繞故意與違法性認(rèn)識的關(guān)系以及地位,大致分成了嚴(yán)格故意說、限制故意說以及責(zé)任說。其中嚴(yán)格故意說將故意的認(rèn)識因素界定為明確的違法性認(rèn)識,而限制故意說以及責(zé)任說則將違法性認(rèn)識程度界定為違法性認(rèn)識的可能性。所謂違法性認(rèn)識可能性,是指行為人雖然欠缺違法性認(rèn)識,但是根據(jù)行為人對于犯罪事實(shí)的認(rèn)識程度、經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)、受教育程度、性格、人格等情況綜合判斷,足以認(rèn)定其具備違法性認(rèn)識的可能性,就可以看出行為人反規(guī)范的態(tài)度,可以判斷其具有故意責(zé)任。違法性認(rèn)識可能性是責(zé)任非難的限定要素。[1]但二者對于故意與違法性認(rèn)識的體系地位有著不同的看法。

    三、違法性認(rèn)識必要性爭論之重新審視

    筆者認(rèn)為,之所以會產(chǎn)生違法性認(rèn)識是否存在必要的爭論,關(guān)鍵在于各學(xué)說的理論支撐不同,即對于“責(zé)任”的不同理解所致。因為違法性認(rèn)識是影響行為人罪責(zé)的因素,而罪責(zé)的認(rèn)定是判斷行為人刑事責(zé)任的前提,持不同責(zé)任觀當(dāng)然會對違法性認(rèn)識的法律屬性以及必要性產(chǎn)生不同的認(rèn)識。正如有學(xué)者所言,犯罪觀、刑罰觀乃至世界觀的對立,必然反映在責(zé)任觀上,使責(zé)任論產(chǎn)生對立。不僅如此,責(zé)任問題還與犯罪人的處遇密切聯(lián)系,所以,責(zé)任論不僅影響犯罪論的結(jié)構(gòu),而且影響抑止犯罪的整體對策。[2]筆者認(rèn)為,對違法性認(rèn)識必要性所產(chǎn)生的不同觀點(diǎn),同各自所持的責(zé)任觀是有密切聯(lián)系的,但是筆者還認(rèn)為,這也同各責(zé)任觀所呈現(xiàn)出的不同刑事政策有關(guān)。

    違法性認(rèn)識不要說背后的理論支撐,有學(xué)者指出,其是主觀主義的刑法理論從社會責(zé)任論的立場出發(fā)提出來的。[3]社會責(zé)任論認(rèn)為犯罪并非行為人意志自由的結(jié)果,而是一種被決定的現(xiàn)象,即犯罪的發(fā)生是由環(huán)境、社會以及個人素質(zhì)所決定的,因此刑罰的目的在于防衛(wèi)社會,行為人只要具有人身危險性,都應(yīng)該受到防衛(wèi)社會的處分。違法性認(rèn)識必要說理論支撐來源于規(guī)范責(zé)任論。該說認(rèn)為刑法中的責(zé)任是行為人在實(shí)施不法上存在的譴責(zé)可能性。在行為人能夠根據(jù)法律的要求實(shí)施合法行為,行為人卻實(shí)施了違法行為時,就可以譴責(zé)行為人,行為人就有責(zé)任。[4]可以看出,規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為責(zé)任判斷的出發(fā)點(diǎn)在于考量行為人對于法規(guī)范的態(tài)度如何,例如之所以不對沒有責(zé)任能力的人進(jìn)行責(zé)任非難,并不是他在行為之時主觀上沒有故意,他可以認(rèn)識到自己實(shí)施行為這一事實(shí),只是因為他在行為之時不能對自己的行為作出是否符合法律規(guī)范的評價預(yù)期,因而心理上也就不能形成反對行為實(shí)施的動機(jī)。以違法性認(rèn)識不要說為代表的“不知法者不免責(zé)”的觀點(diǎn),以社會責(zé)任論為理論支撐,從深層次來講,是基于一般預(yù)防的刑事理念或刑事政策。而違法性認(rèn)識必要說的理論支撐在于規(guī)范責(zé)任論,規(guī)范責(zé)任論發(fā)源于心理責(zé)任論,強(qiáng)調(diào)責(zé)任的非難可能性立足于行為人本身,是以承認(rèn)人的意志自由為前提的,背后所體現(xiàn)的是一種追求報應(yīng)的刑事理念。因此違法性認(rèn)識不要說所依據(jù)的是維護(hù)社會秩序,打擊并預(yù)防犯罪的刑事政策之下擴(kuò)大刑罰權(quán)的理念,而違法性認(rèn)識必要說所倚靠的責(zé)任主義的理念是限制刑罰權(quán)的發(fā)動來最大程度地保障個人的自由。

    四、結(jié)論

    筆者認(rèn)為,在司法實(shí)踐中需要考慮行為人對于違法性認(rèn)識問題或違法性認(rèn)識錯誤所提出的辯解,面對行為人不知自己行為“非法”的辯解,應(yīng)該綜合判斷行為人是否具有違法性認(rèn)識可能性。否則,若在法定犯時代背景下一味堅持“不知法不免責(zé)”,同罪刑法定原則不相符。因為罪刑法定原則要求國民能夠根據(jù)成文刑法預(yù)測自己的行為性質(zhì),這也是罪刑法定原則中法律主義的要求。只有行為人知曉自己的行為是被禁止的,對行為人的譴責(zé)才有正當(dāng)性,才不會違背責(zé)任主義的要求。

    參考文獻(xiàn):

    [1]陳興良主編:《刑法總論精釋》(第二版),人民法院出版社2011年版,第416頁。

    [2]張明楷著:《刑法學(xué)》(第四版),法律出版社2011年版,第223頁。

    [3]馬克昌主編:《犯罪通論》(根據(jù)1997年刑法修訂),武漢大學(xué)出版社1999年修訂3版,第334頁。

    [4]馮軍:《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》,載《中外法學(xué)》2012年第1期。

    本文受河北省社科基金項目(項目編號:HB18FX020)資助。

    作者簡介:李靜,華北科技學(xué)院文法學(xué)院;張寧,北京市房山區(qū)人民檢察院。

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