電子證據(jù)第三方存證在司法實踐中的困境與對策

陳璐

【摘 要】司法實踐中因?qū)Φ谌酱孀C平臺的中立性存疑，以及對電子證據(jù)來源及相關(guān)存證技術(shù)了解不足，導(dǎo)致電子證據(jù)第三方存證尚未取得普遍認(rèn)可。對此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建電子證據(jù)第三方存證的司法審判規(guī)則，重視真實性審查，以統(tǒng)一的評判標(biāo)準(zhǔn)客觀認(rèn)定其證據(jù)能力和證明力。

【關(guān)鍵詞】電子證據(jù);第三方存證;審判規(guī)則;真實性審查

【中圖分類號】TP309;D925.13【文獻標(biāo)識碼】A【文章編號】1674-0688（2020）05-0185-02

電子信息技術(shù)飛速發(fā)展，高成本、低效率的傳統(tǒng)證據(jù)保全方式難以滿足電子證據(jù)保全的即時性需求，因此催生了大量第三方存證平臺。第三方存證平臺通過開發(fā)一些特定場景下的取證應(yīng)用，便于當(dāng)事人以低廉的價格實時地對電子證據(jù)進行固化和保全，并且其技術(shù)中立性還能夠避免采用傳統(tǒng)公證等方式由人為操作帶來的弊端，在司法實踐中得以廣泛使用。

1 電子證據(jù)第三方存證未取得司法普遍認(rèn)可

2018年9月出臺的《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第十一條第二款中闡明，互聯(lián)網(wǎng)法院對證據(jù)收集、固定和防篡改的技術(shù)手段和通過電子取證存證平臺認(rèn)證的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)予認(rèn)可。當(dāng)前，相關(guān)存證技術(shù)的社會認(rèn)知度還未達到相對較高的水平，不同法院、不同法官對于不同平臺、不同場景、不同存證模式下的電子證據(jù)第三方存證效力的認(rèn)可程度不同，存在直接采信、直接不予采信及需結(jié)合其他證據(jù)綜合考量3種態(tài)度。

顯然，電子證據(jù)第三方存證未取得司法普遍認(rèn)可。就市場上一些主流第三方存證平臺的司法認(rèn)定而言，有以下4種情況：？譹？訛雖有認(rèn)定上的反復(fù)或不同，但基本認(rèn)可其證據(jù)效力;？譺？訛背書機構(gòu)無標(biāo)準(zhǔn)、無實質(zhì)性對抗;？譻？訛部分平臺存在負(fù)面的法院判決，不認(rèn)可其證據(jù)效力;？譼？訛部分平臺目前無司法判決。

通過梳理相關(guān)民事判決書中的法院意見部分，可歸納出法院不認(rèn)可電子證據(jù)第三方存證效力的7種常見情況：？譹？訛當(dāng)事人自行取證，無監(jiān)督;？譺？訛第三方存整平臺資質(zhì)或鑒定發(fā)起資質(zhì)存在問題;？譻？訛操作前未進行電腦或終端的清潔;？譼？訛操作過程中未進行網(wǎng)絡(luò)的清潔和檢查展示;？譽？訛證據(jù)保全技術(shù)可信度缺乏權(quán)威、有效的驗證;？譾？訛國家標(biāo)準(zhǔn)時間源問題;？譿？訛實名認(rèn)證未到位。

2 電子證據(jù)第三方存證現(xiàn)存問題及原因分析

電子證據(jù)第三方存證往往采用技術(shù)存證、公證出證、鑒定出證等不同的技術(shù)實現(xiàn)方式，同有法律明文規(guī)定具有較強證明力的公證相比，法官容易對其證明力存疑，存在下述兩個問題。

第一，第三方存證平臺的資質(zhì)易引發(fā)其非中立立場的質(zhì)疑，經(jīng)其固定保全的電子證據(jù)不具有客觀性，不能予以釆信。我國法律法規(guī)未對第三方存證機構(gòu)設(shè)定資質(zhì)要求，未設(shè)定相關(guān)的準(zhǔn)入和行業(yè)監(jiān)管制度，而第三方存證平臺為當(dāng)事人有償提供電子證據(jù)存證服務(wù)，所以有理由質(zhì)疑其作為有盈利目的的公司或機構(gòu)，會為了收取當(dāng)事人的電子證據(jù)存證服務(wù)費用而喪失中立立場。

第二，因?qū)﹄娮幼C據(jù)來源及相關(guān)電子存證技術(shù)了解不足，導(dǎo)致對第三方存證平臺的認(rèn)可度較低。電子證據(jù)本身專業(yè)性強，而相關(guān)電子存證技術(shù)具有更強的專業(yè)性和技術(shù)性，尤其是缺少直觀性。囿于人們普遍會對超出自身認(rèn)知范圍的事物持保守態(tài)度，倘若沒有詳盡說明電子證據(jù)的真實來源和存證過程等，就會影響對電子證據(jù)證明力的判斷。

究其根源，主要在于電子存證沒有體系化的司法認(rèn)定規(guī)則予以明確和指導(dǎo)，或者說僅僅只是形成原則性標(biāo)準(zhǔn)而不具有操作性。因此，亟待一個統(tǒng)一的存證標(biāo)準(zhǔn)或司法判例中的詳細(xì)闡明，能夠從平臺資質(zhì)、中立性、取證技術(shù)、存儲過程、是否可驗證等多個方面予以審判指導(dǎo)。

3 構(gòu)建電子證據(jù)第三方存證的司法審判規(guī)則

3.1 遵循一般電子證據(jù)的審判規(guī)則

電子證據(jù)第三方存證是運用技術(shù)手段對原有電子證據(jù)做進一步的加密、防篡改處理，并未改變電子證據(jù)本身的性質(zhì)。因此，電子證據(jù)第三方存證的司法審判規(guī)則應(yīng)當(dāng)建立在遵循一般電子證據(jù)的審判規(guī)則的基礎(chǔ)之上，著重從以下3點審查證據(jù)的真實性，綜合判斷電子證據(jù)的證據(jù)能力和證明力。

第一，審查電子證據(jù)文件的屬性。電子證據(jù)的基本信息可通過查看文件屬性獲悉，以圖片格式的電子文件為例，屬性信息包括分辨率、像素、創(chuàng)建日期、修改日期、文件大小等，多數(shù)攝影作品還可看到拍攝日期、拍攝者信息及其拍攝時所用設(shè)備的型號等。當(dāng)然，電子文件的屬性信息可由生成設(shè)備系統(tǒng)人為設(shè)定，并非一定可靠，故法官在審查文件屬性信息時應(yīng)仔細(xì)辨別，確保電子證據(jù)真實。

第二，審查電子證據(jù)內(nèi)容的完整性。對電子證據(jù)完整性的認(rèn)定主要就是看該證據(jù)所載明的內(nèi)容自生成起，是否遭受了非必要的添加或刪減，在保存、傳輸和提取的過程中始終保持初始的完整狀態(tài)。此外，還應(yīng)審查電子證據(jù)的載體，即計算機系統(tǒng)的完整性，確保計算機系統(tǒng)運行正常，能夠完整記錄電子證據(jù)欲載明的信息內(nèi)容，從計算機系統(tǒng)完整可推定電子證據(jù)內(nèi)容完整。

第三，審查電子證據(jù)生成、儲存過程和傳輸、提取方法的可靠性。電子證據(jù)第三方存證就是采用了一定的存證技術(shù)固定、保全電子證據(jù)，法官在判斷電子證據(jù)真實性的時候不可避免地需要對此存證方法和技術(shù)手段予以審查。以可信時間戳固定電子證據(jù)為例，法官需要對時間戳證書所附光盤的儲存方法是否能夠確保光盤中儲存的電子證據(jù)信息內(nèi)容保持完整、未發(fā)生損改進行審查。

3.2 認(rèn)可第三方存證平臺的中立第三方身份

第三方電子存證平臺為當(dāng)事人提供多樣化選擇，另辟蹊徑地避開了高成本、低效率的證據(jù)公證方式，解決其便捷、即時保全電子證據(jù)的迫切需求，符合市場經(jīng)濟規(guī)律。電子證據(jù)存證技術(shù)一定是中立的，就第三方電子存證行業(yè)的準(zhǔn)入而言，因其不具社會公共屬性，故不能以其有償提供服務(wù)、采取商業(yè)化運作模式為由，否定其第三方存證平臺的中立第三方身份，而應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。法院對采用不同存證技術(shù)保全的電子證據(jù)也應(yīng)持客觀中立態(tài)度，從證據(jù)法角度予以審查，只要能夠證明某一案件事實真實存在，即認(rèn)可其證據(jù)效力。

3.3 更加注重電子證據(jù)第三方存證的真實性審判

民事訴訟中對證據(jù)的要求普遍無需太過于嚴(yán)格，堅持優(yōu)勢證據(jù)原則足矣。但由于電子證據(jù)易復(fù)制易、損改，“對于法官或陪審團而言，必須認(rèn)真審查電子數(shù)據(jù)的真實性和可靠性，這是證據(jù)采信的先決條件”[1]。電子證據(jù)第三方存證經(jīng)相關(guān)存證技術(shù)“加持”，應(yīng)更加注重其真實性審判，體現(xiàn)在以下3個方面。

第一，審查第三方電子存證平臺保全的電子證據(jù)的來源。第三方存證平臺是以中立第三方的身份，對本來就已經(jīng)客觀存在的電子數(shù)據(jù)證據(jù)予以固定和保全。以互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)侵權(quán)為例，第三方存證平臺對電子證據(jù)進行存證的時間一般是在侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生、侵權(quán)結(jié)果已經(jīng)客觀存在之后，那么在此之前該侵權(quán)電子證據(jù)的來源問題，如從何處取得、在何時產(chǎn)生，甚至固定侵權(quán)電子證據(jù)時其所在的網(wǎng)站真實與否等，第三方存證平臺基本都不會做到詳盡地審查，而是放置在后置階段法院審查當(dāng)事人提交的相關(guān)證據(jù)時進行。因此，在審查第三方存證平臺保全的電子證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)首先梳理清楚電子證據(jù)的真實來源，然后結(jié)合不同電子存證平臺的不同操作模式對其固定、保全的過程逐一進行甄別。

第二，審查電子存證技術(shù)的可靠性。電子證據(jù)的表現(xiàn)形式受信息科技發(fā)展程度和技術(shù)運用水平的影響，不同的第三方存證平臺采用分別適用其各自存證模式的不同的電子存證技術(shù)，法院對其采信與否，主要也取決于通過電子存證技術(shù)保全的電子證據(jù)真實與否。誠然，“電子證據(jù)只是證據(jù)形式問題，沒有動搖證據(jù)制度體系的根本”[2]。故在審判環(huán)節(jié)應(yīng)將審查重點放在第三方存證技術(shù)上，即審查電子證據(jù)第三方存證所使用的技術(shù)手段是否穩(wěn)定可靠，是否能夠確保電子證據(jù)在整個存證過程中均保持完整且未被損改。

第三，善用技術(shù)事實查明機制。電子證據(jù)第三方存證對法官知識儲備量和專業(yè)技能的要求極高，在審判中面臨計算機、密碼學(xué)等相關(guān)領(lǐng)域的諸多專業(yè)技術(shù)知識[3]。2019年11月7日，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭宣布我國已初步建成了以技術(shù)調(diào)查官制度為基石，以技術(shù)咨詢制度、專家陪審員制度、專家輔助人制度、技術(shù)鑒定制度為重要組成部分的多元化技術(shù)事實查明機制[4]。由此，應(yīng)當(dāng)充分利用好技術(shù)事實查明機制，幫助法官理解超出其自身知識結(jié)構(gòu)的技術(shù)難題，推動電子證據(jù)第三方存證的真實性審判。

參 考 文 獻

[1]Zachary G Newman，Anthony Ellis.The Reliability，Admissibility and Power of Electronic Evidence[J].Proof，2010（19）.

[2]徐卓斌.民事訴訟中電子證據(jù)的運用[N].人民法院報，2018-10-10（7）.

[3]Leah Voigt Romano.Electronic Evidence and the Federal Rules[J].Loyola of Los Angeles Law Re-view，2005（38）.

[4]喬文心.讓“技術(shù)事實認(rèn)定”中立、客觀、科學(xué)——近五年中國法院多元化技術(shù)事實查明機制建設(shè)發(fā)展綜述[N].人民法院報，2019-11-08（1）.