刑事訴訟中電子證據(jù)審查與認(rèn)定的研究

吳小可　馮斌

摘要：電子證據(jù)是隨著科學(xué)的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用產(chǎn)生的產(chǎn)物，當(dāng)前，電子證據(jù)得到了廣泛的發(fā)展，在我國(guó)的司法領(lǐng)域得到的廣泛的應(yīng)用，一些非常重大的案件中都出現(xiàn)了電子證據(jù)，電子證據(jù)對(duì)還原事實(shí)有著重要的作用。但是，我們不容忽視的是，電子證據(jù)在我國(guó)的法律法規(guī)還有許多的缺失和不足，這就導(dǎo)致了司法活動(dòng)不能很順利的開展。當(dāng)前的主要任務(wù)就是加速電子證據(jù)的研究與立法，使其能夠提供切實(shí)的證據(jù)，為案件的審理提供重要的線索。本文就對(duì)這些問題進(jìn)行研究探討。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù) 證據(jù)能力 刑事訴訟 證據(jù)認(rèn)定 證據(jù)審查

當(dāng)前，我國(guó)的計(jì)算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)不斷的得到了發(fā)展，并且發(fā)展的速度越來越快，計(jì)算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)已經(jīng)在人們的日常生活和工作中扮演了重要的角色，并且對(duì)人們的日常生活的意義重大。在現(xiàn)代這種信息技術(shù)無處不在的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，以計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)為依托的電子數(shù)據(jù)在偵破案件的過程中發(fā)揮著不可替代的重要作用。如今，電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中有著廣泛的應(yīng)用，電子證據(jù)是一種新穎的證據(jù)種類，必將為案件的偵破帶來有利的保證。

我們對(duì)于電子證據(jù)的研究探討已經(jīng)有很長(zhǎng)時(shí)間了，也下了較大的功夫，我國(guó)在2012年新頒布的刑事訴訟法中就對(duì)電子證據(jù)做了相關(guān)的闡述，正式的把電子證據(jù)歸為了證據(jù)的種類之一，電子證據(jù)是被法律所承認(rèn)的證據(jù)之一。所以，我們就更應(yīng)該對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行深入的研究，讓其為刑事訴訟提供更大的幫助。

新的刑事訴訟法中有相關(guān)的規(guī)定，視聽資料、電子數(shù)據(jù)都包括在證據(jù)中。其中提到的電子數(shù)據(jù)指的就是電子證據(jù)，指的是用不同的記錄方法表現(xiàn)的證據(jù)的內(nèi)容。重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是證據(jù)的記錄方法而不是側(cè)重在內(nèi)容方面。在國(guó)外，比如美國(guó)和印度等國(guó)家也對(duì)電子證據(jù)做出過相關(guān)的闡述，電子證據(jù)的主要表現(xiàn)形式為電子、數(shù)字等，以它們?yōu)檩d體將證據(jù)的內(nèi)容表現(xiàn)出來。電子證據(jù)可以分為以下類別：模擬數(shù)據(jù)信息、數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息，它們所使用的信號(hào)是不同的，前者應(yīng)用的是連續(xù)型的信號(hào)，后者應(yīng)用的是離散型的信號(hào)。這兩種信息所應(yīng)用的信號(hào)是不同的，但是都是依托于近現(xiàn)代電子技術(shù)，都是比較抽象的，人們憑借自己的感官是不能對(duì)其進(jìn)行直接的感知的，要想看到所表現(xiàn)的內(nèi)容必須要依賴于某種介質(zhì)或設(shè)備才能看見。因此，電子證據(jù)的范圍是很廣的，凡是以電子數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的存在的形式，都屬于電子證據(jù)的范圍。也有相關(guān)的業(yè)內(nèi)人士注意到了電子證據(jù)的多樣性，很難按照現(xiàn)在的相關(guān)規(guī)范對(duì)其來進(jìn)行分類。電子證據(jù)和傳統(tǒng)的證據(jù)進(jìn)行比較，不同的地方就是載體的形式不一樣，并不能將其看做是一種新出現(xiàn)的證據(jù)。因此，在新的刑事訴訟法中，提到的名稱是電子數(shù)據(jù)，而不是電子證據(jù)。而這樣的叫法也是得到了廣大業(yè)界人士贊成的。

電子證據(jù)也是證據(jù)，雖然表現(xiàn)形式較多，但是要遵循一條最基本的準(zhǔn)則，那就是要嚴(yán)格的按照相關(guān)的規(guī)范進(jìn)行收集、審查、判斷。但是電子證據(jù)又有自己的獨(dú)特的特點(diǎn)，電子證據(jù)的取證、認(rèn)證、質(zhì)證的過程要嚴(yán)格的按照電子證據(jù)的專有規(guī)范進(jìn)行，這些方面是和傳統(tǒng)的證據(jù)所不同的。

第一，電子證據(jù)的存儲(chǔ)量是巨大的。電子證據(jù)和普通的紙質(zhì)證據(jù)的存儲(chǔ)量是相差很大的，不可同日而語的，是普通紙張的存儲(chǔ)量的數(shù)十萬倍甚至可以達(dá)到數(shù)十億倍。電子證據(jù)的這一特征，就造成了電子證據(jù)在取證的時(shí)候范圍是很廣泛的，所以，在涉及到電子證據(jù)的取證過程中，一定要是合法的，要取證的對(duì)象也要是有具體的形象的，要取證的范圍也是受到一定限制的。因?yàn)殡娮幼C據(jù)中的信息量涵蓋了很多，在對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查、判斷的過程中，工作人員執(zhí)行起來的難度是很大的，工作人員的工作量就無形中增加了很多，他們?cè)诓榭磧?nèi)容的時(shí)候要對(duì)各個(gè)內(nèi)容之間的關(guān)系進(jìn)行分析討論，不但要保證證據(jù)的全面性、完整性，還要保證工作的的高效率，對(duì)案件中有爭(zhēng)議的內(nèi)容進(jìn)行明確，對(duì)不符合事實(shí)的證據(jù)內(nèi)容要進(jìn)行刪除，這些工作是非常繁瑣、復(fù)雜的。

第二，電子證據(jù)有高速的流轉(zhuǎn)性。不論是應(yīng)用哪種技術(shù)為依托，它們具有的傳輸速度都是較高的。這里以網(wǎng)絡(luò)證據(jù)來舉例，在網(wǎng)絡(luò)中電子數(shù)據(jù)的速度按照理論上的闡述是可以達(dá)到光速的，而且不管是在哪個(gè)地點(diǎn)，什么時(shí)間都不會(huì)受到限制，只要能連接上網(wǎng)絡(luò)的地方是都可以實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)的傳送與信息的流轉(zhuǎn)的。這作為電子證據(jù)的一個(gè)優(yōu)勢(shì)，但是從事物的兩面性來說，也會(huì)是一個(gè)缺點(diǎn)，缺點(diǎn)就是由于這個(gè)特點(diǎn)，在證據(jù)的收集和應(yīng)用過程中也有著不小的難度。對(duì)于電子證據(jù)的取證，不同的法律規(guī)范是有所不同的，電子證據(jù)的這種特征會(huì)造成時(shí)間、空間的局限性，電子證據(jù)在取證管轄權(quán)方面就是很不容易的。另一方面，在對(duì)證據(jù)的認(rèn)證方面，由于電子數(shù)據(jù)是具有高速放入流轉(zhuǎn)性的，這就使得證據(jù)鏈表現(xiàn)的是很復(fù)雜的，工作人員在建立與恢復(fù)證據(jù)鏈的時(shí)候就會(huì)受到限制。

第三，電子證據(jù)有自動(dòng)生成性的特征。電子證據(jù)是在電子設(shè)備中存儲(chǔ)的，現(xiàn)在大多數(shù)的電子設(shè)備都智能化了，只要設(shè)定一次，設(shè)備就能按照設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行工作，從而自動(dòng)生成證據(jù)。只要開始給設(shè)定好，以后就不用再進(jìn)行操作了，這樣的就很好的減少了工作量。這個(gè)特征是好的一方面，工作人員在取證環(huán)節(jié)可以節(jié)省時(shí)間，提高工作效率，有的情況下甚至是可以直接代替人來操作的，這樣的結(jié)果就是在偵查權(quán)力方面發(fā)生了不斷的擴(kuò)張。因此我們要思考的問題就是如何在取證的過程中對(duì)公民的權(quán)利進(jìn)行很好的保障，在控制犯罪和正當(dāng)程序方面較好的維持平衡的狀態(tài)，在工作中要注意這點(diǎn)。在對(duì)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證、質(zhì)證的過程中，如何保證獲取的證據(jù)內(nèi)容是可靠的，如何確定電子證據(jù)依托的介質(zhì)、設(shè)備等是正常運(yùn)行的，如何證明操作者是具有專業(yè)知識(shí)、具有客觀性的，這些在實(shí)際的工作中我們都要很好的解決，一定要建立完善相關(guān)的規(guī)范制度。在實(shí)際的工作過程中，我們對(duì)每一個(gè)涉及到電子證據(jù)案件中對(duì)技術(shù)、設(shè)備、人員等都進(jìn)行逐個(gè)的一一審查，這是不現(xiàn)實(shí)的，正確的做法是在對(duì)相關(guān)的實(shí)施基礎(chǔ)確定之后，根據(jù)掌握的情況對(duì)事實(shí)進(jìn)行推定，這種方法是現(xiàn)實(shí)的、可行的。

第四，電子證據(jù)其實(shí)是很脆弱的。電子證據(jù)會(huì)因?yàn)樵S多客觀或者是主觀的因素造成損壞、修改等，在對(duì)證據(jù)的獲取方面會(huì)有如下情況的發(fā)生。1.在應(yīng)用什么方法進(jìn)行取證的方面，對(duì)于電子證據(jù)的取證方法，可以應(yīng)用的是很多的，可以是進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)搜查，也可以進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)輸出來取得證據(jù)，可以對(duì)有關(guān)的證據(jù)進(jìn)行鏡像復(fù)制等等。其中應(yīng)用鏡像進(jìn)行復(fù)制的方法與傳統(tǒng)的傳輸方式就有很大的區(qū)別，傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)傳輸是將數(shù)據(jù)從一臺(tái)電腦傳輸?shù)搅硪慌_(tái)電腦上，針對(duì)的是只讀文件，而應(yīng)用鏡像復(fù)制的方式，能將目標(biāo)驅(qū)動(dòng)器里的每一個(gè)字節(jié)都原原本本的進(jìn)行復(fù)制，包括的可復(fù)制的內(nèi)容類型也是很多的，包括有文件、空白空間、主文件表等等。傳統(tǒng)的復(fù)制方法只能在計(jì)算機(jī)運(yùn)行的時(shí)候進(jìn)行操作，而應(yīng)用鏡像方法進(jìn)行復(fù)制則可以在數(shù)據(jù)機(jī)器關(guān)機(jī)的情況下進(jìn)行。普通的復(fù)制方法不會(huì)改變?cè)募膶傩?，鏡像復(fù)制方法所形成的文件屬性全部是只讀文件，對(duì)證據(jù)進(jìn)行分析利用的時(shí)候不會(huì)出現(xiàn)篡改的狀況。在實(shí)際的工作中我們發(fā)現(xiàn)到：電子證據(jù)是很容易就可以修改的、可以被刪除等，在這個(gè)方面電子證據(jù)表現(xiàn)的是很脆弱的，很容易就侵犯到公民的隱私權(quán)，對(duì)證據(jù)的真實(shí)性也是很大的挑戰(zhàn)。我們對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行鏡像拷貝，還要經(jīng)過具有專業(yè)技術(shù)的工作人員進(jìn)行后續(xù)的搜查工作，者是較好的規(guī)避上述弊端的較好的方法。2.在取證范圍的方面，在取證的時(shí)候，我們要確保取證范圍是比較全面的，要在遵循比例的原則下進(jìn)行操作取證。不論要實(shí)施怎樣的取證操作，都要以證據(jù)的關(guān)聯(lián)性為證據(jù)收集的原則，對(duì)取證的范圍要進(jìn)行科學(xué)的、嚴(yán)格的限制，一定要禁止過度的范圍的取證，以免侵害到公民的隱私權(quán)。我們要謹(jǐn)慎的對(duì)待電子取證的范圍的確定性，因?yàn)橐菍?duì)證據(jù)的范圍把握不準(zhǔn)確，就會(huì)遺漏某些有價(jià)值的證據(jù)，電子證據(jù)很容易就會(huì)發(fā)生被損害的情況，電子證據(jù)一旦被銷毀了就不能恢復(fù)了，后果是極其嚴(yán)重的。3.由于電子證據(jù)所表現(xiàn)的脆弱性特征，在取證的過程中國(guó)若出現(xiàn)了緊急狀況，證據(jù)有可能被損毀、修改等，那么工作人員這時(shí)候有權(quán)利為了保證證據(jù)的完整性與準(zhǔn)確性而采取一些緊急的處理措施，這樣雖然對(duì)證據(jù)的保存有利，但是在一定程度上對(duì)個(gè)人的權(quán)利造成了較大的侵害。在案件的審理過程中，電子證據(jù)的真實(shí)性與可靠性在案件的審查、判斷中是有很重要的地位的。和傳統(tǒng)的紙質(zhì)證據(jù)進(jìn)行對(duì)比，工作人員更應(yīng)該對(duì)電子證據(jù)的保管主體、保存環(huán)境等等方面加以重視，是電子證據(jù)發(fā)揮出更大的作用。

我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)不斷的發(fā)展進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)在了人們?nèi)粘Ｉ畹母鱾€(gè)方面，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪的趨勢(shì)越加的明顯。最近這幾年，網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷的出現(xiàn)，我們?cè)趯?duì)這些案件進(jìn)行偵破、審理時(shí)，電子證據(jù)的作用更是顯而易見的。

在我國(guó)的刑事訴訟法中就有規(guī)定，證據(jù)就是能夠還原案件真實(shí)性的、可靠的內(nèi)容，凡是具備這些特征的內(nèi)容都是數(shù)據(jù)證據(jù)范圍內(nèi)的。因此，目前在我們國(guó)家的理論界和司法實(shí)務(wù)界都一致贊成電子證據(jù)是證據(jù)的一種形式，但是在理論界對(duì)于電子證據(jù)的歸類是有較多的不同的說法的。

本人認(rèn)為，電子證據(jù)是一種比較特殊的證據(jù)表現(xiàn)形式，也是一種十分新穎的證據(jù)表現(xiàn)形式，是可以完全的應(yīng)用在案件審理中的。我們現(xiàn)在的刑事訴訟法中一共提到的證據(jù)的形式有七種，但是電子證據(jù)不屬于其中的任何一種證據(jù)形式，電子證據(jù)是有自己特有的表現(xiàn)形式的，因此，我們要完善相關(guān)的法律法規(guī)，將電子證據(jù)真正的作為證據(jù)的一種合法形式體現(xiàn)在法條中，對(duì)電子證據(jù)的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是不同的，要對(duì)案件進(jìn)行更加準(zhǔn)確、科學(xué)地界定。

一、電子證據(jù)的審查內(nèi)容

（一）對(duì)取證的主體需要相應(yīng)的審查。刑事訴訟法中有相關(guān)的明文規(guī)定：對(duì)于電子證據(jù)的取證主體必須是公安、司法機(jī)關(guān)、辯護(hù)律師，除了上述的這些主體之外，其他的主體收集的證據(jù)都是不合法的，收集的證據(jù)也是不被法律所承認(rèn)的。我國(guó)的相關(guān)領(lǐng)域的法律法規(guī)也做出了規(guī)定：只有國(guó)家安全機(jī)關(guān)由于偵查危害國(guó)家安全行為的需要和公安機(jī)關(guān)由于偵查犯罪的需要，才可以使用技術(shù)偵查技術(shù)。因此，在我國(guó)的刑事訴訟中，國(guó)家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查部門才是我國(guó)合法的證據(jù)收集的主體。因?yàn)殡娮幼C據(jù)不同于以往的紙質(zhì)證據(jù)，取證要用到相關(guān)的只能設(shè)備與技術(shù)，所以，在對(duì)電子證據(jù)審查的過程中，要對(duì)收集電子證據(jù)的主要人員對(duì)相關(guān)技術(shù)的掌握了解、應(yīng)用情況進(jìn)行仔細(xì)的審查，以確保證據(jù)的真實(shí)、完整性。

（二）取證過程的審查。不論在獲取什么證據(jù)的時(shí)候都要遵循相關(guān)的規(guī)范，電子證據(jù)也不例外。我國(guó)有相關(guān)的規(guī)定指出：對(duì)怎么訊問罪嫌疑人，怎么詢問證人、被害人等，如何搜集證據(jù)等，這些過程都要遵守一定的法律法規(guī)。在對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行取證的過程中，要做到合理合法。在認(rèn)定電子證據(jù)的過程時(shí)，可以請(qǐng)有關(guān)技術(shù)的專家人員來鑒定一下電子證據(jù)是不是被修改，收集方法是不是正確等，并且聽取他們的相關(guān)建議，對(duì)工作進(jìn)行完善，確保證據(jù)的真確、真實(shí)性。

（三）對(duì)電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查。電子證據(jù)是要具有客觀性的，對(duì)此我們要進(jìn)行審查。在電子證據(jù)客觀性這個(gè)方面，不僅要體現(xiàn)的是證據(jù)記載的是否是真實(shí)的，還要考慮到證據(jù)與整個(gè)案件的聯(lián)系，因?yàn)槿羰亲C據(jù)與案件沒有關(guān)聯(lián)性，那么收集的證據(jù)再客觀真實(shí)也是沒有意義的。

（四）我們要對(duì)電子證據(jù)所依托的技術(shù)設(shè)備進(jìn)行審查。電子證據(jù)依托的載體是磁盤、光碟等，這些都屬于光電材料，顯示證據(jù)內(nèi)容要依賴于多媒體。對(duì)此，審查電子數(shù)據(jù)所依托的技術(shù)器材設(shè)備的性能與可靠性就變得很重要。要確保有高質(zhì)量的電子數(shù)據(jù)，專用的電子設(shè)備就要是運(yùn)行正常的、清晰度要是較高的、流暢的，否則，電子證據(jù)表現(xiàn)出來就會(huì)是不真實(shí)的、或者是不完整的，這樣就不能較好的體現(xiàn)證據(jù)的價(jià)值，對(duì)案件的幫助也就不大。因此，我們要審查設(shè)備、儀器的性能、運(yùn)行狀態(tài)等，這項(xiàng)工作不是普通的工作人員可以操作的，必須要請(qǐng)有專業(yè)技術(shù)的人員進(jìn)行。

二、電子證據(jù)的判斷方法

（一）庭審質(zhì)證。我國(guó)有相關(guān)的規(guī)定：“證據(jù)必須要經(jīng)過當(dāng)庭出示辨認(rèn)、質(zhì)證等程序進(jìn)行查證屬實(shí)，不然，證據(jù)就不能稱之為證據(jù)。”因此，訴訟程序中法庭質(zhì)證是重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。質(zhì)證是對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查的主要方法，當(dāng)然電子證據(jù)也不例外的要接受質(zhì)證。在案件審理的過程中，要最大化的將相關(guān)的電子證據(jù)在法庭上進(jìn)行展示，內(nèi)容的展示是要依托多媒體設(shè)備進(jìn)行的，也可以依托于其他的相關(guān)設(shè)備來展示，在這個(gè)過程中要認(rèn)真的傾聽對(duì)于證據(jù)的相關(guān)情況的闡述，然后問控辯雙方是否對(duì)證據(jù)有疑問，最后做出正確的判定。有些電子證據(jù)是不適合在法庭中出示的，對(duì)于不能出示的原因要解釋清楚。

（二）技術(shù)檢查。電子證據(jù)和普通的紙質(zhì)證據(jù)是不一樣的，它是包含著相應(yīng)的技術(shù)性的，因此，在對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行審查判斷的過程中就要對(duì)審查人員有具體的要求，他們要掌握具備相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識(shí)，這一點(diǎn)是很重要的，一定要審查操作人員的資質(zhì)問題，否則電子證據(jù)將是無用的。

（三）科學(xué)的鑒定。電子證據(jù)的存在形式為以電磁或者是光子信號(hào)，這些都屬于物理形式的范疇，然后存儲(chǔ)在多種介質(zhì)上的內(nèi)容，上述我也提到了，電子數(shù)據(jù)是很脆弱的，很容易就可以將其刪除或者是修改，并且通過我們的感官是不能直接將其辨識(shí)出來的，需要由專業(yè)的技術(shù)人員進(jìn)行鑒定才能看出來。電子證據(jù)是高端的證據(jù)形式，對(duì)實(shí)施的還原度是很高的，犯罪分子無論作案技術(shù)多么的高明，終究還是不可能面面俱到的，我們應(yīng)用高端的設(shè)備技術(shù)就能明確事實(shí)，使他們無法逃脫。

（四）對(duì)比印證。不管是傳統(tǒng)的證據(jù)還是電子證據(jù)，其的真實(shí)性都不是憑借我們自己就可以證實(shí)的，正確的做法是要憑借別的證據(jù)對(duì)其進(jìn)行佐證。對(duì)相關(guān)的錄音、錄像等資料進(jìn)行審查檢驗(yàn)是不是具有較高的科學(xué)性，與此同時(shí)還要和別的證據(jù)進(jìn)行比對(duì)。證據(jù)之間相進(jìn)行對(duì)比之后就可以進(jìn)行印證了，可以把沒有價(jià)值的或者是不合理的證據(jù)排除掉，剩下的就是可靠的、真實(shí)的證據(jù)。在實(shí)際工作中發(fā)現(xiàn)證據(jù)之間有矛盾存在，要找到存在哪些矛盾，再對(duì)證據(jù)進(jìn)行仔細(xì)的核實(shí)，做出判斷和最后的結(jié)論一定要謹(jǐn)慎。

（五）模擬驗(yàn)證。電子證據(jù)會(huì)稍縱即逝的，是很不穩(wěn)定的，一旦失去了就再也找不回來了。因此在實(shí)際的工作中，我們對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行固定是很有難度的，而電子證據(jù)在案件中有重要的意義，不可以失去。因此，我們要檢測(cè)模擬場(chǎng)景和掌握案發(fā)時(shí)的條件，盡量的將電子證據(jù)進(jìn)行最大化的再現(xiàn)，從而發(fā)揮電子證據(jù)的應(yīng)用作用，為案件的審理提供幫助。

總之，我們對(duì)于電子證據(jù)的研究探討已經(jīng)有很長(zhǎng)時(shí)間了，也下了較大的功夫，未來我們更對(duì)電子證據(jù)繼續(xù)進(jìn)行深入的研究，讓其為刑事訴訟提供更大的幫助。

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（作者單位：貴州醫(yī)科大學(xué)醫(yī)事法律）