大數(shù)據(jù)背景下的商業(yè)秘密保護(hù)

黃麗鳳

[提要] 在大數(shù)據(jù)技術(shù)迅猛發(fā)展背景下，傳統(tǒng)的商業(yè)秘密保護(hù)方式顯然已經(jīng)不能完全適應(yīng)新技術(shù)環(huán)境下的保密要求。本文通過(guò)研究大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下對(duì)傳統(tǒng)商業(yè)秘密相關(guān)概念的新解讀，指出在大數(shù)據(jù)背景下商業(yè)秘密保護(hù)的不足，并提出一些建議，以期能夠完善商業(yè)秘密相關(guān)立法。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù);商業(yè)秘密;法律完善;保護(hù)制度

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

收錄日期：2020年3月10日

作為一種創(chuàng)新型的無(wú)形資產(chǎn)，大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下的大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密已經(jīng)成為企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力中不可分割且極為重要的一部分，大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密的安全與否關(guān)系到企業(yè)的生存與發(fā)展。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，以數(shù)據(jù)形式存在的商業(yè)秘密比傳統(tǒng)時(shí)代更加容易外流，暴露程度更高，其數(shù)據(jù)泄露的風(fēng)險(xiǎn)顯著增加。然而，我國(guó)對(duì)大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密仍然缺乏專門的法律規(guī)范，商業(yè)秘密保護(hù)制度在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的運(yùn)用仍處于一個(gè)比較困難的狀態(tài)。因此，如何在大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密保護(hù)中建立規(guī)則，適度監(jiān)督，是一個(gè)必須面對(duì)和亟待解決的問(wèn)題。

一、大數(shù)據(jù)時(shí)代傳統(tǒng)商業(yè)秘密相關(guān)概念解讀

根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。據(jù)此規(guī)定，商業(yè)秘密有三個(gè)構(gòu)成要件：一是秘密性，即“不為公眾所知”;二是價(jià)值性，指的是該商業(yè)秘密能夠?yàn)闄?quán)利人獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益，此項(xiàng)特性是其之所以被重視與保護(hù)的最關(guān)鍵的原因;三是保密性，指的是權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對(duì)其所掌握的商業(yè)秘密采取必要的、合理的保護(hù)措施。

在科學(xué)技術(shù)發(fā)展變化的基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)觀念往往要面對(duì)人們給予的新詮釋，以順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。商業(yè)秘密也面臨著這個(gè)問(wèn)題，特別是商業(yè)秘密中對(duì)于秘密性中的“公眾”和保密性中的“保密措施”二者的定義，在實(shí)際運(yùn)用中存在較大的爭(zhēng)議，需要進(jìn)行新的解讀。

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，企業(yè)的許多商業(yè)秘密是以數(shù)據(jù)的形式收集和存儲(chǔ)的，因其不被他人知悉而保持其價(jià)值性，該秘密一旦被企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲取，就失去了它的獨(dú)特性，不能再為企業(yè)帶來(lái)獨(dú)創(chuàng)性的價(jià)值。因此，在筆者看來(lái)，在大數(shù)據(jù)時(shí)代里，“公眾”的范圍應(yīng)當(dāng)是商業(yè)秘密權(quán)利人所屬領(lǐng)域內(nèi)的有關(guān)人員，而不應(yīng)僅僅簡(jiǎn)單概括為商業(yè)秘密權(quán)利人以外的所有人。換而言之，即商業(yè)秘密的秘密性不是絕對(duì)的不為公眾知悉，而是在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)不為相關(guān)人員普遍知悉即可。

商業(yè)秘密的保密性要求權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對(duì)其所掌握得商業(yè)秘密積極采取保密措施。然而，對(duì)于保密措施應(yīng)當(dāng)做到何種程度才能滿足規(guī)定的保密性要求，學(xué)術(shù)界存在很大爭(zhēng)議。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，商業(yè)機(jī)密大多以云數(shù)據(jù)的形式存儲(chǔ)在云盤中，然而，我國(guó)云服務(wù)業(yè)的發(fā)展還不成熟完善，在技術(shù)和管理運(yùn)營(yíng)上不可避免地存在漏洞。云服務(wù)提供商也很難防止自身程序本身存在的漏洞以及來(lái)自黑客和其他惡意第三方對(duì)其程序的攻擊。因此，在這種情況下，權(quán)利人只需采取合理的保密措施，就可以認(rèn)定其符合商業(yè)秘密構(gòu)成的第三個(gè)特征：保密性。至于保密措施是否合理，應(yīng)根據(jù)權(quán)利人是否具有保密意圖、保密意圖的大小、該信息的商業(yè)價(jià)值及其載體的特點(diǎn)等因素進(jìn)行全面的綜合判斷。

二、大數(shù)據(jù)時(shí)代商業(yè)秘密保護(hù)的不足

我國(guó)現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)模式存在著立法不統(tǒng)一等弊端，特別是在大數(shù)據(jù)背景下，信息的數(shù)據(jù)采集、存儲(chǔ)和分析模式使商業(yè)秘密保護(hù)面臨著新的考驗(yàn)。

（一）對(duì)大數(shù)據(jù)商業(yè)信息的秘密性認(rèn)定具有不確定性。傳統(tǒng)的商業(yè)秘密是由企業(yè)內(nèi)部通過(guò)其自身的努力形成的，具有較大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的信息。但在大數(shù)據(jù)背景下，企業(yè)的商業(yè)數(shù)據(jù)信息除了企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)信息之外，可能還包括其從外界收集而來(lái)的數(shù)據(jù)信息，其中甚至可能還有來(lái)源于公共領(lǐng)域的公民個(gè)人隱私信息，從理論上看，這些信息并不具備秘密性的構(gòu)成要件。因此，不論是理論界還是實(shí)務(wù)界對(duì)于這一類信息是否構(gòu)成企業(yè)的商業(yè)秘密信息數(shù)據(jù)還存在較大爭(zhēng)議。

（二）云合同格式條款容易導(dǎo)致信息泄露。商業(yè)秘密權(quán)利人通過(guò)與云服務(wù)提供商簽訂云服務(wù)合同享受云計(jì)算、云存儲(chǔ)等服務(wù)，但是，由于技術(shù)的不穩(wěn)定性，云服務(wù)行業(yè)往往面臨著技術(shù)更新的需求，只有少數(shù)有實(shí)力的企業(yè)才能真正聯(lián)系百度云或360云等云服務(wù)商進(jìn)行平等協(xié)商，而其他商業(yè)秘密權(quán)利人并沒(méi)有那么多的選擇，他們?cè)诤炗喓贤瑫r(shí)往往處于不平等劣勢(shì)地位，許多企業(yè)在享受云服務(wù)提供商的服務(wù)時(shí)，也在承擔(dān)著商業(yè)數(shù)據(jù)丟失、數(shù)據(jù)共享、數(shù)據(jù)遷移等商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，由于商業(yè)秘密權(quán)利人往往只有在接受云服務(wù)提供商免責(zé)條款的基礎(chǔ)上才能享受其服務(wù)，這往往意味著免除云服務(wù)提供商對(duì)其用戶的商業(yè)秘密信息數(shù)據(jù)的保密義務(wù)與其相應(yīng)的賠償責(zé)任。在有關(guān)技術(shù)尚未完善的情況下，難保商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)信息數(shù)據(jù)不會(huì)被他人獲取并利用，但此時(shí)，云服務(wù)提供商卻能夠通過(guò)免責(zé)條款規(guī)避責(zé)任，對(duì)于商業(yè)秘密權(quán)利人所造成的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任，這對(duì)于商業(yè)秘密權(quán)利人來(lái)說(shuō)明顯是不公平的。

（三）侵權(quán)手段的高科技性。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，權(quán)利人的商業(yè)秘密大多存儲(chǔ)在云端服務(wù)器之中，在此情況下，通過(guò)非法解密、破壞防火墻等方式，非法入侵他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或遠(yuǎn)程登錄他人計(jì)算機(jī)終端，竊取或破壞他人商業(yè)秘密的行為屢見(jiàn)不鮮，權(quán)利人的商業(yè)秘密數(shù)據(jù)信息隨時(shí)面臨著數(shù)據(jù)泄露、篡改和丟失的安全風(fēng)險(xiǎn)。

三、完善大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密保護(hù)的建議

（一）將大數(shù)據(jù)納入商業(yè)秘密保護(hù)范圍。從屬性上看，大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密是由一系列腦力勞動(dòng)和技術(shù)勞動(dòng)形成的，具有一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值，將大數(shù)據(jù)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整具有一定的合理性。從本質(zhì)上看，大數(shù)據(jù)商業(yè)信息雖可能來(lái)源于公共領(lǐng)域，但其在收集、制作的過(guò)程中同樣花費(fèi)權(quán)利人大量的心血，為權(quán)利人帶來(lái)許多信息便利和經(jīng)濟(jì)效益，權(quán)利人往往積極采取措施對(duì)此大數(shù)據(jù)商業(yè)信息進(jìn)行保密，因此，將大數(shù)據(jù)納入商業(yè)秘密的保護(hù)范圍完全可行。

（二）加強(qiáng)合同保護(hù)。正如前文所述，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，由于大數(shù)據(jù)服務(wù)合同涉及企業(yè)內(nèi)部人員，以及企業(yè)外部人員，例如：云用戶、云提供商、云服務(wù)提供商等主體，因此商業(yè)秘密侵權(quán)的主體具有多樣化的特點(diǎn)，為規(guī)避諸多主體之間有關(guān)于大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密的侵權(quán)糾紛，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化合同意識(shí)，訂立內(nèi)容明確具體的合同，以便于明晰各方的權(quán)利義務(wù)和違約責(zé)任。例如，可在合同中約定，雙方均應(yīng)對(duì)合同中涉及的大數(shù)據(jù)商業(yè)信息負(fù)有保密義務(wù)，并采取相應(yīng)的保密措施，同時(shí)合同當(dāng)事人還可在合同中約定擅自披露、使用或者允許他人使用對(duì)方商業(yè)秘密的違約責(zé)任，以及一方由于沒(méi)有采取相應(yīng)保密措施、或雖采取了保密措施但由于疏忽大意導(dǎo)致對(duì)方商業(yè)秘密遭受第三人侵權(quán)時(shí)的違約責(zé)任等。

（三）企業(yè)應(yīng)采取必要的技術(shù)防范措施。在大數(shù)據(jù)背景下，采取必要的安全保護(hù)技術(shù)措施對(duì)權(quán)利人商業(yè)秘密保護(hù)的重要性是顯而易見(jiàn)的，它不僅有利于防止大數(shù)據(jù)信息被竊取或損壞，而且有利于在發(fā)生大數(shù)據(jù)侵權(quán)行為后的調(diào)查取證。因此，作為商業(yè)秘密權(quán)利人的企業(yè)或其他主體，應(yīng)當(dāng)積極采取技術(shù)措施來(lái)防范應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密泄露行為。

商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在采取傳統(tǒng)的技術(shù)保護(hù)手段（如：建立秘密數(shù)據(jù)庫(kù)、建立電子監(jiān)控裝置和加強(qiáng)防火墻技術(shù)等）基礎(chǔ)上，針對(duì)大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密的特殊性，對(duì)其進(jìn)行一些特殊的保護(hù)。大數(shù)據(jù)背景下，商業(yè)秘密的特殊保護(hù)主要包括加密技術(shù)、用戶群權(quán)限控制和身份認(rèn)證、數(shù)據(jù)隔離技術(shù)等。通過(guò)這些技術(shù)措施使企業(yè)的商業(yè)秘密不被泄露和侵犯，保證企業(yè)能夠及時(shí)轉(zhuǎn)型升級(jí)，從而達(dá)到增強(qiáng)企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的目的。

四、結(jié)語(yǔ)

在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的當(dāng)下，對(duì)大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密進(jìn)行全面的保護(hù)，有利于促進(jìn)相關(guān)企業(yè)重視對(duì)其大數(shù)據(jù)的管理和存儲(chǔ)，有利于抑制公民個(gè)人信息泄露行為的屢次發(fā)生，在一定程度上能夠更加有效地保護(hù)公民個(gè)人信息。同時(shí)，對(duì)于大數(shù)據(jù)背景下，商業(yè)秘密保護(hù)的完善也有利于更好地維護(hù)企業(yè)的合法利益和市場(chǎng)交易秩序，促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展。

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