不可抗力與情勢變更條款的理解與適用

關鍵詞 新冠肺炎 合同 不可抗力 情勢變更

作者簡介：陳小芬，上海市青浦區(qū)人民法院，法官助理，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.008

一、問題的提出

因新冠肺炎疫情影響導致合同履行障礙的案件類型錯綜復雜，為妥善應對疫情引發(fā)的系列合同案件，彌補司法解釋的缺位，全國多省緊急出具了相關的審判指導意見，多省初步肯定了情勢變更與不可抗力的適用準則?；仡?003年的“非典”疫情，關于不可抗力與情勢變更條款的選擇應用存在一定的爭議。

在江蘇省丹陽市人民法院（2003）丹民初字第2371號民事判決書中，法院認為，“非典”疫情致使被告飯店不能正常經(jīng)營，對合同的履行產(chǎn)生了重大的影響，可以適用情勢變更條款。

在廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2007）桂民四終字第1號民事判決書中。法院認為，“非典”雖然給酒店業(yè)經(jīng)營造成一定的影響，但是上訴人停業(yè)主要基于自身經(jīng)營策略問題而非因“非典”疫情導致，不產(chǎn)生合同目的落空的情形，“非典”疫情不構成可變更或者解除合同的情勢變更情況。

因沒有統(tǒng)一的法律適用，導致在非典期間同案不同判的情形屢見不鮮。對于不可抗力與情勢變更的交界尚存在許多爭議，因此厘清不可抗力與情勢變更的關系、不可抗力與情勢變更的核心要素顯得格外重要。

二、不可抗力與情勢變更事由的交界

（一）肯定“新冠肺炎”疫情及措施作為不可抗力事件

全國人大法工委代言人臧鐵偉表示新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件，對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能克服并不能避免的不可抗力。此處應包含：（1）疫情定性為不可抗力事件;（2）疫情是否可以作為不可抗力免責事由應視案件具體分析。因疫情影響，有關機關采取的防控措施屬于行政行為，具有緊急性、強制性及無法預見性，對合同履行產(chǎn)生影響的應視為不可抗力事件。在非典時期，中國最高院有相同的意見①。

（二）“新冠肺炎”疫情及措施可作為情勢變更事由

因金融危機的爆發(fā)，我國于2009年正式將情勢變更納入《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉》若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋二》）第26條②，適用情勢變更的前提是需要有情勢變更之實，所謂情勢系指作為合同法律行為基礎或環(huán)境的一切客觀事實③。既可以是經(jīng)濟的，如通貨膨脹、匯率變動、金融危機;也可以是非經(jīng)濟的，如傳染病爆發(fā)、流行。有學者認為我國將不可抗力、商業(yè)風險排除在情勢變更之外，不可抗力與情勢變更做了二元區(qū)分，情勢變更不適用不可抗力情形;也有學者認為兩者難以做到?jīng)芪挤置?，存在交叉地帶④。不可抗力是事件本身所具有的重大性，而情勢變更則為針對合同所具有的重大性，不可抗力事件通常能引發(fā)情勢變更，但是情勢變更并不一定可以成為不可抗力事件。筆者贊同后者的觀點，新冠肺炎疫情是不可預見、無法控制和避免的事件，不可抗力也可能導致合同的艱難，若在不可抗力以外給予法律救濟，在不可抗力發(fā)生之時無法律救濟，難以謂之公平合理。

三、不可抗力條款概述

不可抗力的法理實際上是一種因果關系論，如果違約或者損害的發(fā)生歸因于人的行為以外的原因，則違約或者損害的一方可以主張免責。不可抗力在各國都是導致債務人完全或者部分免責的事由，早在羅馬法時期，當不可抗力致使貨物滅失或者給付不能時，債務人可被免責?！斗▏穹ǖ洹返?147條⑤、《德國民法典》第217條⑥、第285條⑦。從中可以窺見，各國都將不可抗力作為免責條款，唯獨各自在具體運用中有所差異。

（一）合同目的不能實現(xiàn)之界定

我國法律沒有專門針對合同目的進行定義，通說認為合同目的即為意圖通過合同履行所得到的利益。我國合同法學界對合同目的區(qū)分多受大陸法系影響較多。依據(jù)德國民法理論，將合同目的分為基礎目的和進一步的目的?；A目的是指給付結果，進一步的目的是指當事人的適用目的。我國合同法學界傾向于將合同客觀存在的目的與當事人之主觀意義上的目的加以區(qū)分。

1.合同之客觀目的

合同客觀目的一般從交易類型及合同本身即可以判定，因此，客觀目的一般而言具有法律意義。合同客觀目的可以分為抽象客觀目的與具像客觀目的⑧，抽象客觀目的普遍適用于各類合同案件，如租賃合同中，一方取得租賃物占有、使用權利，另一方獲得租金之權利;具像客觀目的具體到每一個案件中，包括當事人對合同中的數(shù)量、種類、價格、時限等方面之約定。具體到個案中，當事人對標的物之給付作出特定的要求，賦予其特定的法律效果，即沒有完成特定的給付要求會導致合同目的不能實現(xiàn)之可能。如在“新冠肺炎”疫情期間，當事人事先預定年夜飯、生日宴等具有時效性的服務合同，就可因提供服務之時間確定性導致合同目的無法實現(xiàn)。

2.合同之主觀目的

合同之主觀目的（動機）是否可以作為法律意義上的合同目的，有不同的說法。動機作為驅使當事人訂立合同之內(nèi)在原因性，一般不可為外人知悉，不得賦予合同法上的目的性。但也有學者認為，主觀目的在特定條件下可以構成合同法意義上的目的。日本學者我妻榮的“動機表示必要說”理論即認為如果動機僅秘而不宣地存在于表意者的內(nèi)心，不構成法律行為的內(nèi)容，但動機若表露于外，為多方所知，則構成法律行為的內(nèi)容⑨。筆者認為，當事人在合同中明確將特定的主觀目的作為合同交易之基礎或條件進行約定，那么這個特定的主觀目的可以客觀化，如因不可抗力致使該特定化的主觀目的無法實現(xiàn)的，也可以適用不可抗力之免責事由。

綜上，因新冠肺炎疫情導致合同目的不能實現(xiàn)的，即指客觀目的不能實現(xiàn)，也包含特定條件下的主觀目的不能實現(xiàn)，在探究合同目的時，裁判者因先審查客觀目的， 即以合同雙方之間約定的包括數(shù)量、種類、期限等重大條款作為判斷合同目的能否實現(xiàn)的標準，對于有特定動機表露于外或者作出明確約定的，可以作為具有法律意義之合同目的。

（二）不可抗力與違約行為之間具有法律上的因果關系

《合同法》第117條規(guī)范的是因不可抗力導致的違約行為，故判斷不可抗力與違約之間具有法律上的因果關系是適用該條款的關鍵。一般從以下幾點認定：

1.因果關系在時間上的連續(xù)性。原因在前，結果在后是時間上連續(xù)性體現(xiàn)，即先出現(xiàn)不可抗力再有違約行為。遲延履行后發(fā)生不可抗力的情形，即是違反了時間上之因果關系，故不能適用免責條款。

2.因果關系的必然性。即新冠肺炎疫情的不可抗力事由是導致合同履行不能的必然原因。比如，疫情防控期間，乘客因身處管制地區(qū)或目的地為管制地區(qū)，導致客運合同履行不能，進而主張客運合同的服務提供方承擔退票費用的，一般應予支持;對于未受管制的乘客主張服務提供方承擔退票費用的，除其具有感染疫情或系隔離留觀者等其他構成不可抗力的事由外，一般不予支持。

3.因果關系的直接性。因不可抗力間接造成履行不能的合同比比皆是，如在連鎖交易中，產(chǎn)業(yè)鏈的上游合同義務人因不可抗力違約，造成下游合同義務人違約的，此時關鍵要看上游合同義務人供給之標的是否是特定物，如果是種類物的，則不可主張其違約行為與不可抗力之間具有因果關系⑩。

需要指出的是，因為疫情影響，政府采取一系列行政措施，如醫(yī)用防護企業(yè)被征用等，因政府行政行為導致無法履行原合同的。通常情況下，因第三人原因導致違約的不能免責，但在疫情嚴重期間，一般認定政府行政行為與違約行為之間也具有法律上的因果關系。

（三）及時采取必要的法律措施

1.取證

對于疫情影響致使合同履行障礙的，應當就疫情、合同及交涉過程及時采取適當?shù)拇胧┕潭ㄗC據(jù)。如因執(zhí)行政府防控疫情的行政命令或他種管制禁令的，可提交相應文件作為證明;如因受疫情感染或隔離觀察的，可提交住院、診斷及居家隔離等證明材料。

2.通知義務

根據(jù)《合同法》第118條規(guī)定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。因此主張不可抗力免責的一方應及時通知相對方，相對方可根據(jù)情況提出交涉，并督促違約方及時采取合理措施避免損失擴大。

四、情勢變更條款概述

我國情勢變更條款規(guī)定在《合同法司法解釋（二）》第26條。設立情勢變更之目的在合同基礎發(fā)生重大改變時，賦予司法權力強行介入調(diào)整雙方當事人的利益分配及風險負擔。適用情勢變更救濟需要滿足以下幾個要件：

一是前提要件，須有情勢變更之時，前文已述疫情及相應行政行為符合情勢變更之事由，具有不可預見性。

二是時間要件，須發(fā)生在合同成立之后，合同關系消滅之前，若發(fā)生在合同成立之前，當事人自擔風險成立的合同，不適用情勢變更原則。

三是實質(zhì)要件，發(fā)生情勢變更后，原合同履行的基礎喪失，即繼續(xù)履行合同會出現(xiàn)嚴重偏離價值取向、顯失公平的適用情勢變更。

四是前置要件，有學者認為適用情勢變更產(chǎn)生一種“再交涉義務”，再交涉制度是否是“前置程序+法定義務”尚有爭論?！吨腥A人民共和國民法典（草案二次審議稿）》第323條引入再交涉制度：“繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以請求與對方重新協(xié)商” 。但其性質(zhì)和具體操作規(guī)則仍有待商榷。顯失公平與再交涉制度是情勢變更原則的核心要素，恰在理論界與實務界并未得到較好的解決。

（一）顯失公平界定

理論上就顯失公平的認定均是抽象、概括的描述。我國目前尚缺乏相應的司法解釋，故在裁判中做法不一。有學者指出經(jīng)濟嚴重虧損應當作為顯失公平的重要判定標準，對于顯失公平的認定與判斷應當進行經(jīng)濟成本核算，以“正負零”作為評判基準 。具體表現(xiàn)為：

1.因情勢變更額外增加了當事人的履約成本。比如，因“新冠肺炎”影響，醫(yī)療物資緊缺導致制造成本上升。

2.當事人發(fā)生了嚴重虧損。如，因疫情影響，商場停業(yè)等損失。也有學者認為顯失公平應包含一方“獲取暴利”。筆者認為是否獲取暴利不應當認定為顯失公平，因為一方“獲取暴利”并不代表另一方不利，顯失公平認定應以經(jīng)濟虧損的衡量標準與法官的自由裁量相結合，方能靈活處理不同情形的個案。另，就上述的經(jīng)濟虧損標準應排除帶有商業(yè)風險性較高及投機性的行業(yè)，如股票、期貨、射幸合同等。

（二）再交涉制度

再交涉制度是指在發(fā)生情勢變更時，合同雙方當事人就合同負有重新達成合意為目的，進行協(xié)商、交涉的義務。此處再交涉制度是權利還是義務，學界尚有爭論，其設置意在盡可能促成新的合意達成實現(xiàn)，是誠實信用原則與意思自治原則的再體現(xiàn)，值得提倡。再交涉制度在我國立法層面上也有體現(xiàn)，最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第4條：“在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協(xié)商，改訂合同;重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決”。《民法典（草案二次審議稿）》第323條更進一步的確立了再交涉制度。

（三）情勢變更中的解除權與不可抗力之解除權的差異

不可抗力中的解除權系賦予當事人的一種形成權，合同的解除在通知到達之時，合同就已經(jīng)解除;情勢變更中的解除權系一種形成訴權，合同的解除時點應以文書生效之時予以解除。在情勢變更與不可抗力存在法條競合時，情勢變更作為特別法應優(yōu)先適用于普通法。形成訴權的合同解除，可以通過裁判者的介入確保結果的妥當，表現(xiàn)為適用情勢變更可以賦予當事人重新談判之契機，如確定合同履行再無意義，再裁決解除合同，這樣操作更能有效分配疫情帶來的風險。

五、司法建議

就我國現(xiàn)行法律關于不可抗力與情勢變更的規(guī)定，筆者經(jīng)過梳理，提以下建議。

（一）確立“再交涉制度”

情勢變更發(fā)生后，如在法官主導模式下必然發(fā)生訴訟成本，若先行設置當事人繼續(xù)談判之義務，鼓勵交易、降低成本，方可實現(xiàn)效率價值。《中華人民共和國民法典（草案二次審議稿）》第323條雖已引入再交涉制度，但就再交涉制度如何具體開展，還需要細化權利、義務、責任等一些列規(guī)則設計才能實現(xiàn)。

（二）刪除“情勢變更”中的不可抗力排除規(guī)則

將《合同法司法解釋二》第26條中排除不可抗力規(guī)則的情形予以刪除，司法實踐中針對不可抗力能否適應情勢變更的情形爭論不休，實無必要，大多數(shù)情況下不可抗力包含了情勢變更情形?！睹穹ǖ洳莅溉龑徃濉分幸呀?jīng)將不可抗力包含在情勢變更之內(nèi)，但是為了在立法上的銜接，建議對司法解釋予以修改。

（三）明確“顯失公平”之判定標準

對于情勢變更中顯失公平的認定必須標準化、客觀化。否則，該項制度可能被濫用，導致司法裁判各異，不利于交易安全。應統(tǒng)一就顯失公平的認定設立一個基準，此基準應包含不利益一方的經(jīng)濟損失及履約成本等要素的核算方法。

（四）降低“情勢變更”之審批要求

在我國情勢變更的適用具有較高的標準，各級人民法院需要在個案中適用的，應由高級人民法院審核，必要時需提請最高人民法院審核。筆者認為，因疫情影響，適用情勢變更之案例不勝枚舉，如果都要通過高院審核必然降低司法效率，故倡議設立具體的情勢變更適用細則，取消審核門檻，方能快速圓滿的解決合同糾紛。

六、結語

不可抗力與情勢變更條款是我國誠實信用原則與公平原則的體現(xiàn)，是合同嚴守原則的突破。準確把握不可抗力與情勢變更條款的適用準則，是統(tǒng)一司法裁判的基本要求。值得一提的是，為更好的保護交易安全，提倡意思自治，應充分發(fā)揮“訴訟調(diào)解”這一“東方經(jīng)驗”，加強訴前調(diào)解決機制，為“新冠肺炎”疫情下的產(chǎn)生的大量合同提供快速化解的通道。

注釋：

《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號），規(guī)定“因政府及有關部門為防治“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理”。

《合同法司法解釋二》第二十六條 ?合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用.合同卷I.第262頁.

韓世遠.不可抗力、情勢變更與合同解除[J].法律適用，2014（11）.

《法國民法典》第1147條規(guī)定：若因不可歸責于債務人的外來原因致合同履行不能，則債務人不負損害賠償責任。

《德國民法典》第217條規(guī)定：債務人于債之關系發(fā)生后，因不可歸責于自己的事由，致給付不能者，免除給付義務。

《德國民法典》第285條規(guī)定：因不可歸責于債務人之事由致未為給付者，債務人不負遲延責任。

吳煒.論合同目的不能實現(xiàn)[D].對外經(jīng)貿(mào)大學碩士學位論文，2017.

孫鵬.民法動機錯誤論考-從類型論到要件論之嬗變[J].現(xiàn)代法學，2005（4）.

韓強.新冠肺炎疫情作為不可抗力的法律分析[N].人民法院報，2020.

《中華人民共和國民法典（草案二次審議稿）》第323條規(guī)定：“合同成立后，訂立合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的，不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以請求與對方重新協(xié)商;在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據(jù)公平原則確定變更或者解除”。

王德山.情勢變更原則中顯失公平認定研究[J].法律適用，2010（11）.