淺論非法使用個人信息的刑法規(guī)制

摘? 要：為保護(hù)我國公民個人信息的安全，我國的刑事立法和司法解釋作出了一系列回應(yīng)，但是主要集中在打擊非法轉(zhuǎn)移行為方面，而忽略了對非法使用個人信息的刑法規(guī)制。本文從侵犯個人信息行為的現(xiàn)狀出發(fā)，闡述了對非法使用個人信息行為進(jìn)行刑法規(guī)制的必要性，并淺析非法使用個人信息的刑法規(guī)制，以實現(xiàn)對使用個人信息的行為進(jìn)行合法化規(guī)制的同時，促進(jìn)信息資源的價值的充分利用，達(dá)到保護(hù)個人信息與促進(jìn)社會發(fā)展的雙重目的。

關(guān)鍵詞：個人信息;刑法規(guī)制

1我國關(guān)于非法使用個人信息的刑法規(guī)制闕如

隨著互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)深度挖掘與應(yīng)用的發(fā)展，云計算、人工智能、物聯(lián)網(wǎng)、人臉識別等新興技術(shù)出現(xiàn)便利了我們的生活，但與此同時，其技術(shù)發(fā)展所依托的個人信息的安全也受到威脅。為保護(hù)我國公民個人信息的安全，我國刑事立法和司法解釋作出了一系列回應(yīng)，但侵犯個人信息的違法犯罪并沒有收斂。在中國裁判文書網(wǎng)中以“侵犯公民個人信息罪”“刑事一審”兩個關(guān)鍵詞作為搜索條件進(jìn)行高級檢索發(fā)現(xiàn)2016—2019 年侵犯公民個人信息的刑事一審案件數(shù)量分別為391 件、1339 件、2270件、2553件，呈現(xiàn)遞增趨勢。這是因為在大數(shù)據(jù)深挖掘與應(yīng)用時代，個人信息的使用價值或者說商業(yè)價值才是誘發(fā)個人信息犯罪的深層次原因。而我國關(guān)于個人信息刑事規(guī)制主要針對非法轉(zhuǎn)移行為，如非法提供、出售、獲取、泄露個人信息的行為，忽略了對非法使用個人信息行為的規(guī)制，這是將個人信息保護(hù)片面地理解為轉(zhuǎn)移自主、忽視使用自主的法益保護(hù)的認(rèn)識缺陷。因此，我國應(yīng)當(dāng)重視完善非法使用個人信息的刑法規(guī)制，全面保護(hù)個人信息安全。

2非法使用個人信息刑法規(guī)制的必要性

2.1個人信息使用自主的法益保護(hù)

當(dāng)前個人信息法益保護(hù)以轉(zhuǎn)移型侵害為核心的刑法規(guī)制范圍是受針對隱私權(quán)規(guī)制所形成的傳統(tǒng)模式的影響。個人信息與隱私權(quán)在客體上具有交叉性、侵害后果上具有競合性，兩者有一定的相似性，所以在信息時代產(chǎn)生的個人信息不免會受到隱私權(quán)保護(hù)模式的影響。但是在大數(shù)據(jù)深度挖掘應(yīng)用時代，個人信息遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了隱私權(quán)的范疇，成為具有特定公開性、多方共享性、交換使用性的可識別信息。滯后的隱私權(quán)保護(hù)模式已經(jīng)難以規(guī)制大數(shù)據(jù)背景下侵害個人信息安全的行為。

在大數(shù)據(jù)時代，個人信息背后蘊(yùn)藏的巨大商業(yè)價值驅(qū)使信息控制者對個人信息進(jìn)行深度挖掘和利用，個人信息的使用價值逐漸成為個人信息的關(guān)鍵價值，個人信息使用自主也成為個人信息的核心權(quán)能。當(dāng)前侵犯個人信息犯罪已經(jīng)形成黑色產(chǎn)業(yè)鏈，上游非法轉(zhuǎn)移個人信息犯罪為下游非法使用個人信息犯罪提供條件，侵犯個人信息犯罪已經(jīng)從以獲取轉(zhuǎn)移行為為中心轉(zhuǎn)向以深挖利用行為為中心。個人信息非法使用成為個人信息非法轉(zhuǎn)移的最終目的，成為侵犯個人信息犯罪的誘因。因此不僅要打擊制裁個人信息非法轉(zhuǎn)移行為，也應(yīng)當(dāng)重視對個人信息非法使用的規(guī)制，在根源上對侵犯個人信息行為進(jìn)行打擊。

2.2非法使用個人信息行為具有嚴(yán)重的法益侵害性

首先，非法使用個人信息行為對法益侵害更具直接性。非法獲取、出售、提供公民個人信息的行為只是對個人信息的流轉(zhuǎn)和轉(zhuǎn)移，未對法益造成直接的侵害。沒有實施切實的使用行為，個人信息不會受到直接的侵害，只有當(dāng)與使用行為結(jié)合時，其侵害性才顯露。非法轉(zhuǎn)移個人信息行為僅僅具有抽象的法益侵害危險或者間接的法益侵害威脅，而個人信息的非法使用將這種抽象法益侵害危險變成具體的現(xiàn)實損害。其次，非法使用個人信息行為對法益侵害更具根源性。在侵犯個人信息犯罪形成黑色產(chǎn)業(yè)鏈的背景下，屬于犯罪產(chǎn)業(yè)鏈上游的非法獲取、出售和提供個人信息的行為，需要終端個人信息的使用行為將上游行為獲得的個人信息“變現(xiàn)”。最后，非法使用個人信息行為對法益侵害更具精準(zhǔn)性?？勺R別性是個人信息的顯著特點(diǎn)，通過個人信息能夠涵攝定位到具體的信息主體。不法分子正好利用個人信息的這一特點(diǎn)，針對特定信息主體實施針對性犯罪行為，因為掌握了信息主體的真實信息而容易取得受害者的信任，導(dǎo)致犯罪成功率很高。

2.3以刑法規(guī)制非法使用個人信息行為的必要性

刑法作為可以限制、剝奪人身和財產(chǎn)權(quán)利的制裁方式，是社會規(guī)制手段中最嚴(yán)厲的一種，這也就決定了其必須遵守謙抑性原則，只有在其他規(guī)制手段失靈時才能調(diào)用刑法規(guī)制。首先在行政法層面，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41、42條規(guī)定了收集、使用個人信息公開規(guī)則和個人信息保護(hù)義務(wù)等。其次在民事領(lǐng)域，《民法典》規(guī)定了個人信息受法律保護(hù)，其中也特別規(guī)定了對個人信息非法使用的禁止和責(zé)任。當(dāng)前民法、行政法對個人信息使用有一定規(guī)制作用，但是由于其規(guī)定過于原則化，導(dǎo)致實務(wù)中具體操作實施比較困難，難以起規(guī)范使用個人信息行為的理想效果。同時行政和民事規(guī)范專門針對非法使用個人信息行為的責(zé)任規(guī)定闕如，對猖獗的非法使用個人信息行為達(dá)不到有效規(guī)制作用。

3非法使用個人信息的刑法規(guī)制

因為非法使用行為與非法轉(zhuǎn)移行為是侵害個人信息安全的常見形式，所以在討論非法使用個人信息行為的刑法規(guī)制時，可以參考侵犯公民個人信息罪中針對非法轉(zhuǎn)移行為已規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)非法使用行為的特點(diǎn)進(jìn)行合理調(diào)整。

3.1未征得信息主體許可

《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》和《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》等都規(guī)定信息控制者使用個人信息前應(yīng)征得信息主體的同意。因此，未征得信息主體許可而使用他人個人信息的行為違反國家有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成非法使用個人信息。知情同意原則作為個人信息使用正當(dāng)性的基礎(chǔ)建立是在個人信息自決權(quán)之上，而非建立在隱私權(quán)之上，因此不要求被保護(hù)的個人信息具有隱私的秘密性特點(diǎn)，未經(jīng)信息主體授權(quán)同意擅自對從網(wǎng)絡(luò)上搜集、整理的他人已經(jīng)公開的個人信息加以商業(yè)化利用的行為同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法使用行為。

3.2非經(jīng)匿名化處理

個人信息具有可識別性，通過個人信息能夠涵攝定位到具體的信息主體，與現(xiàn)實中的信息主體一一對應(yīng)，這也是對個人信息進(jìn)行保護(hù)的重要原因。為了充分合法化的開發(fā)個人信息背后蘊(yùn)藏的商業(yè)價值，個人信息控制者對個人信息進(jìn)行不可逆的去標(biāo)識化或匿名化處理，這一定程度上減弱了個人信息與特定人對應(yīng)的可能性。經(jīng)匿名化處理去除可識別性的信息因無法指向特定自然人身份且不能恢復(fù)，就不再納入個人信息的范疇，亦不適用個人信息保護(hù)規(guī)則。此時，無須經(jīng)信息主體同意即可合法使用。但是，非經(jīng)不可逆的匿名化處理過的個人信息仍屬于侵犯公民個人信息的行為對象。

3.3法定犯屬性

法定犯并沒有明顯違反社會倫理的特征，而是以違反一定的行政法規(guī)為前提。刑法中侵犯公民個人信息罪將違反國家有關(guān)規(guī)定作為前置性條件，個人信息的非法使用行為與非法轉(zhuǎn)移行為具有相當(dāng)性，因此個人信息的非法使用行為在入罪時也應(yīng)將違反國家有關(guān)規(guī)定作為入罪的基本條件。

3.4主觀方面

參照侵犯公民個人信息罪的主觀構(gòu)成要素來界定非法使用個人信息行為的主觀方面?，F(xiàn)有刑法關(guān)于侵犯公民個人信息罪的轉(zhuǎn)移型行為體現(xiàn)出了其相對積極的主觀心理因素，一般以直接故意作為其主觀構(gòu)成要件。而非法使用個人信息行為通常也是和非法轉(zhuǎn)移信息行為一樣的主觀態(tài)度，即明知是對他人信息未經(jīng)許可的非法使用而希望追求其危害結(jié)果的發(fā)生，因此也應(yīng)該以直接故意作為非法使用個人信息行為入罪的主觀構(gòu)成要件。

3.5行為具體化明確

為了增強(qiáng)司法可操作性，應(yīng)當(dāng)明確非法使用個人信息中具有刑法可罰性的具體罪狀形態(tài)?！胺欠ㄊ褂谩钡拿枋鍪欠浅槌橄蟮?，其含義及范圍容易被任意擴(kuò)張解釋，因此需要對其本身的內(nèi)涵進(jìn)行具體化的限定以符合法律明確性的要求。將非法使用個人信息行為為區(qū)分界定為未經(jīng)信息主體同意而使用和經(jīng)同意但超越同意范圍、方式、和目的的使用。這兩種行為都是未經(jīng)許可非法使用個人信息的行為，侵害了信息主體的個人信息使用自主，可以按照這種分類對非法使用個人行為進(jìn)行具體區(qū)分，針對不同的非法使用行為的特征進(jìn)行規(guī)制。

3.6情節(jié)嚴(yán)重

非法使用個人信息行為應(yīng)當(dāng)與侵犯公民個人信息罪目前已有的客觀要件標(biāo)準(zhǔn)大致一致，同時區(qū)分非法使用個人信息行為的違法行為和犯罪行為?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是劃分一行為究竟屬于違法還是犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。通過在確定非法使用個人信息的行為的前提下，按照“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步區(qū)分非法使用個人信息的犯罪行為與違法行為。《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對現(xiàn)有的侵犯公民個人信息罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”的具體確定做出了相對可操作的標(biāo)準(zhǔn)，如行為對象數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)、后果標(biāo)準(zhǔn)、行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等，這可以為非法使用個人信息入罪標(biāo)準(zhǔn)提供參考。

4結(jié)語

隨著個人信息使用頻率和規(guī)模的不斷提升和擴(kuò)大，加之相關(guān)規(guī)范的闕如或失靈，事實上非法使用行為已經(jīng)重新構(gòu)建了侵犯個人信息行為體系，成為侵犯個人信息行為體系的核心行為，因此對非法使用個人信息行為進(jìn)行刑法規(guī)制是必然的。但是保護(hù)個人信息并不意味著要限制正當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)移行為或合法的使用行為，刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁手段，將個人信息使用自主納入刑法的保護(hù)范圍并對相應(yīng)的非法使用個人信息行為進(jìn)行刑法規(guī)制，必須遵循刑法謙抑性原則，明確非法使用個人信息行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，防止因過度犯罪化而阻礙個人信息的正當(dāng)使用行為，阻礙社會發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]李川.個人信息犯罪的規(guī)制困境與對策完善——從大數(shù)據(jù)環(huán)境下濫用信息問題切入[J].中國刑事法雜志，2019（05）：34-47.

[2]劉雙陽，李川.大數(shù)據(jù)時代個人信息法益刑法保護(hù)的應(yīng)然轉(zhuǎn)向——以規(guī)制非法使用個人信息為重點(diǎn)[J/OL].重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）：1-12[2020-07-30]. http：// kns.cnki.net/ kcms/detail/ 50.1023.C. 20200511.1130.004.html.

[3]劉仁文.論非法使用公民個人信息行為的入罪[J].法學(xué)論壇，2019，34（06）：118-126.

[4]皮勇，王肅之.大數(shù)據(jù)環(huán)境下侵犯個人信息犯罪的法益和危害行為問題[J].海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2017，35（05）：114-124.

[5]于沖.侵犯公民個人信息罪中“公民個人信息”的法益屬性與入罪邊界[J].政治與法律，2018（04）：15-25.

[6]趙秉志.公民個人信息刑法保護(hù)問題研究[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2014（01）：117-127.

作者簡介

徐康會（1996.09—），女，四川省眉山人，四川省成都市雙流區(qū)四川大學(xué)法律（非法學(xué)）專業(yè)，碩士研究生。

四川大學(xué)? 四川? 成都? 610200