淺議國際投資中國民待遇的認識誤區(qū)

■姜帆

隨著我國經濟和社會的發(fā)展，外國投資迅猛發(fā)展。在外資政策方面，對外資實行國民待遇是國際投資發(fā)展的趨勢。然而，我國目前存在著對投資領域國民待遇認識的嚴重誤區(qū)。本文將注重分析投資領域國民待遇的主體和國民待遇性質，力圖糾正此種誤解，進一步明確國際投資領域國民待遇的涵義。

從2010年12月1日起。在中國大陸投資的外企將被征收“城市維護建設稅、教育費附加”，意味著30年來中國以“市場換技術”而給予外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇的終結。有些學者認為此舉是我國對外商投資企業(yè)實行國民待遇標準的關鍵性一步。實際上，此前就有學者提出要對外商投資企業(yè)實行國民待遇，并認為取消外商投資企業(yè)的優(yōu)惠措施是對外資“超國民待遇”的終結。①

不論是“超國民待遇”還是“次國民待遇”，實際上都是非國民待遇，有些學者主張的對外商投資企業(yè)實行國民待遇標準，這種觀點實際上曲解了國民待遇標準的適用主體和國民待遇的性質。

一、國民待遇的適用主體的誤區(qū)

1.國民待遇的適用主體的認識誤區(qū)?？傮w而言，國民待遇是國際法上給予外國人待遇標準中的一種，它指的是一種標準。這里的外國人不是單指自然人和法人。國民待遇的主體取決于其用在什么方面。如國民待遇既可以用在外國的貨物方面，作為貨物貿易中的貨物享有的國民待遇，也可以用在投資方面，即國際投資中外國投資者享有的國民待遇，判斷國民待遇的主體要看其具體表現在哪一方面。但不論其表現在何方面，國民待遇必須是給予外國的待遇，內國是不存在這種國際法上的國民待遇問題的。因此，判斷一個事物是否能夠享有國民待遇，就要首先看他是否是屬于外國的。具體就本文而言，探討的是國際投資領域的國民待遇，他必須是外國投資者享有的待遇，外國投資者一般分為外國法人投資者與外國自然人投資者。要判斷一個投資者是否享有國民待遇，就要看他是否是外國投資者。自然人比較好判斷，而對于法人來講，如何判斷其國籍，則要麻煩的多。如何確定法人的國籍，國際上尚無統(tǒng)一的標準，各國在實踐中總是根據自己的利益和需要來確定標準，并隨著情勢的變化而變化。因此，在確定某一法人的國籍時，有必要考察相關國家的法律規(guī)定和司法實踐。

對此，有學者提出，“外國人”應當有廣義與狹義之分。狹義的“外國人”一般僅僅指具有外國國籍的法人和自然人;廣義的“外國人”則不僅包括具有外國國籍的法人和自然人，還包括不具有外國國籍的，但是卻具有國外控制因素的法人。如此，應用到國際投資領域，如果只從狹義的外國人的界定出發(fā)，則存在外國投資者的“國民待遇”，而不存在“外資投資企業(yè)”的國民待遇，只有從廣義的“外國人”的概念出發(fā)，才能既存在“外國投資者”的國民待遇，又存在“外資投資企業(yè)”的國民待遇。因為外商投資企業(yè)雖然已經取得了東道國的國籍，但是仍不同程度的存在“外國控制因素”，可以算作廣義上的“外國人”。②依照此種理解，投資領域中的國民待遇將一分為二，以主體性質不同，分為外國投資者的國民待遇和外資投資企業(yè)的國民待遇。

2.對于國民待遇適用主體的認識誤區(qū)的分析。對上述觀點，本文認為首先具有現實性的缺陷，表現為：（1）將國民待遇一分為二，加以區(qū)別，使得本就不統(tǒng)一的國民待遇標準更加復雜化。（2）將外國控制因素作為判斷是否具有外國人的資格，在現實中很難掌握。因為所有外國投資設立的企業(yè)都在其管理和經營上或多或少存在有外國控制因素，如果上述觀點成立，那么所有的外國投資設立的企業(yè)都將成為外國法人，不僅在理論上缺乏依據，而起，一些內國的企業(yè)也可以聘請外國人作為公司高管等方式引入外國控制因素，從而成為外國法人，不利于東道國的管理。

其次上述觀點也缺乏法律上的支持。我國關于外國法人國籍的規(guī)定中，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第184條第1款規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定?！睂τ谥袊ㄈ藝拇_定，則采取住所地和注冊登記地說相結合的復合標準。我國《民法通則》第41條第2款規(guī)定：“中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件，依法經工商行政管理機關核準登記、取得中國法人資格?！边@一規(guī)定說明：在中國境內設立、符合中國法律的規(guī)定、經中國工商行政管理機關核準登記的外商投資企業(yè)具有中國法人資格。根據我國《公司法》第2條、第192條的規(guī)定，設立準據法主義兼設立行為地主義。由此可以得出，外商投資企業(yè)并不屬于外國法人，它具有中國國籍，應屬于本國國民。

誠然，外資投資企業(yè)與內資企業(yè)在性質上有區(qū)別，主要體現在其資本的組成方面。但此種性質并不構成兩者之間國籍上的差別，外資投資企業(yè)仍然是依照中國法律在中國注冊成立的，是中國企業(yè)，外資投資企業(yè)與內資企業(yè)的差別是屬于本國企業(yè)之間的差別。如國有企業(yè)和民營企業(yè)之間也有資本組成方面的差別，前者是國有資本，是公有制的體現;后者是民間私有資本，是一種私有制。但是二者同屬于國內企業(yè)的性質是任何人都無法否認的。

由此本文認為，對外資投資企業(yè)中存在的“超國民待遇”與“次國民待遇”這兩種非國民待遇本身的說法就是一種對國民待遇適用主體的曲解，是不可成立的。如上述所言，外資投資企業(yè)與內資企業(yè)之間的性質差別是屬于國內企業(yè)之間的性質差別，因而外資投資企業(yè)與內資企業(yè)之間的待遇差別也屬于國內企業(yè)之間的待遇差別，他們之間的差別待遇并不違反國民待遇。首先外資投資企業(yè)作為國民，當然享有國民待遇，這里的國民待遇是不以簽訂條約為前提的。其次，不論東道國政府給予外資投資企業(yè)的優(yōu)惠或限制，都屬于東道國對其國內企業(yè)的管理問題，如同國有企業(yè)與民營 企業(yè)之間的待遇差別一樣，并不違反國際投資的國民待遇標準。國際投資中的國民待遇問題屬于外國投資者和本國投資者之間的待遇差別問題，如東道國對于外國投資者的投資準入方面設立高于本國投資者的門檻才屬于違反國際投資中國民待遇的行為。一旦外國投資者通過投資準入，設立了外資投資企業(yè)，則外資投資企業(yè)當然具有了國民資格。若其在經營過程中受到了不合理的對待，其維護權益的方法和渠道應與內資企業(yè)相同。

3.對于認識誤區(qū)的原因分析。將外資投資企業(yè)規(guī)定為國民待遇的主體，主要是由以下幾方面的原因造成的。

外資投資企業(yè)與外國投資者之間有著密切的利益聯系。外資投資企業(yè)作為外國投資者的投資活動的載體，其本身的利益直接影響到外國投資者的利益。對于外資投資企業(yè)的優(yōu)惠待遇明顯能使得外國投資者受益，而對外資投資企業(yè)的限制措施也使得外國投資者的利益受損?；诙咧g的緊密聯系，因此認為給予外國投資者的國民待遇其實也就是給予外商投資企業(yè)的國民待遇，而把外資投資企業(yè)的享有的當然國民待遇通過利益轉換，變成了給予外國投資者的國民待遇。實際上，外國投資者的利益與外資投資企業(yè)的利益并不是一樣的。外資投資企業(yè)的利益大多數是一種公司的利益，而外國投資者的利益則是根據其投資比例，享有的股權利益，二者不是等同的。因此給予其中一方的待遇雖然會影響另一方，但二者的待遇畢竟有本質上的差別。

混淆了作為外國投資者的外國企業(yè)和外資投資企業(yè)。作為外國投資者的外國企業(yè)是外國法人，其注冊和登記地均不在東道國，它與作為自然人的外國投資者是一樣的，二者合并起來與國內投資者相對應。對于作為外國投資者的外國企業(yè)的待遇是屬于國民待遇的研究范圍的。而外資投資企業(yè)是在東道國設立的，其國籍和內資企業(yè)一樣屬于國內企業(yè)。與他們相對應的是外國企業(yè)。

我國外資立法較為混亂。主要表現為兩點，首先是外資法與企業(yè)法不分。我國三部關于外資企業(yè)的法律除了規(guī)定外資投資企業(yè)的活動外還規(guī)定了外資及其相關的活動。其次是內資法與外資法分離。內資企業(yè)與外資投資企業(yè)同屬于國內企業(yè)，應當統(tǒng)一法制。然而，我國公司法在明確外資投資企業(yè)中的有限責任公司適用于本法的同時，又把外商投資股份有限公司排除在外。這樣就造成了內資企業(yè)與外資企業(yè)不同屬的假象。

二、總結

國民待遇的法律價值與意義就在于確立外國人的法律地位，在研究外商投資領域的國民待遇問題時，首先不能背離這一基本的涵義，否則針對國民待遇的理解就會進入誤區(qū)，不僅影響學術上的研究，而且在展開國際經濟實踐時也會造成不必要的麻煩，甚至可能影響我國對此應當承擔的國際法律義務。

注釋：

①李然：《對外商實行國民待遇——“外資超國民待遇”的終結》，載法制與社會，2007.10.

②單文華：《外資國民待遇基本理論問題研究》，載《國際經濟法論叢》第一卷。