外商投資法“準入前國民待遇”的必然性研究

沈敬容

2019年，十三屆全國人大通過了《外商投資法》，其一大亮點就是確立了“準入前國民待遇”。[1]《外商投資法》第4條采用了準入前國民待遇與負面清單相結(jié)合的模式。負面清單是指以清單的方式列明與國民待遇不相符合的措施，我國賦予外國投資者及其投資在負面清單外的領(lǐng)域準入前國民待遇。由此可見，我國對于統(tǒng)一內(nèi)外資立法、全面貫徹國民待遇有著堅定的決心和足夠的誠意。

一、國際投資法中的國民待遇

（一）國民待遇的概念

國民待遇的定義在我國學(xué)界存在分歧，按照學(xué)界通說觀點，國民待遇是指一主權(quán)國家賦予外國國民與本國國民同等的待遇。外商投資領(lǐng)域的國民待遇是指主權(quán)國家給予外國投資者及其投資，在企業(yè)設(shè)立過程、投資財產(chǎn)、投資活動、司法行政救濟措施等方面與本國國民相同的待遇。

但值得注意的是：首先，國民待遇是一個相對標準，比較的對象是“給予外國投資者的待遇”與“給予本國國民的待遇”，而不是絕對標準，認為國民待遇必須要達到最低國際標準是錯誤的;其次，國民待遇所蘊含的“平等”也不是絕對平等。按國際慣例，國民待遇只提供有限的平等，一國可根據(jù)國家主權(quán)原則對外國投資者的投資行為和投資活動進行限制。

（二）國民待遇的演變

最初，1804年《法國民法典》第11條至13條將國民待遇以法律形式規(guī)定下來，之后其被大量地引入雙邊投資條約（以下簡稱BIT）。二戰(zhàn)后，國民待遇產(chǎn)生適用范圍的擴展，開始適用于外國法人。之后，國民待遇被《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第3條規(guī)定為一項基本原則，進而開始進入國際經(jīng)濟領(lǐng)域。同樣國民待遇也成為了WTO基本原則之一。在《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》中也有相關(guān)規(guī)定，這意味著國民待遇以多邊條約的形式被引入了國際投資領(lǐng)域。從國民待遇的發(fā)展歷史來看，國民待遇完成了從國內(nèi)法延伸到國際法，從民事領(lǐng)域擴大到經(jīng)濟領(lǐng)域，最后成為國際經(jīng)濟法領(lǐng)域一項法律原則的轉(zhuǎn)變。

二、準入前國民待遇

（一）準入前國民待遇的由來

聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會將國民待遇分為準入后國民待遇和準入前國民待遇兩種模式。準入后國民待遇是指外國投資者及其投資只有在進入東道國市場后，才享有東道國賦予給本國國民及其投資同等的待遇。準入前國民待遇是指，外國投資者和東道國本國國民在投資的部門和領(lǐng)域、股權(quán)形式等方面具有大致相同的待遇，外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)在企業(yè)的設(shè)立、擴大、破產(chǎn)等階段有相同的法律地位。

20世紀80年代之前，國際社會對于準入前國民待遇的呼聲微乎其微。這是因為二戰(zhàn)后的國有化浪潮，發(fā)達國家對東道國的要求還停留在對海外投資的有效法律保護上。但是進入20世紀80年代后，經(jīng)濟全球化蓬勃發(fā)展，基于吸引外資的需求，發(fā)展中國家開始做出一些妥協(xié)和調(diào)整。國際投資獲得基本安全保障后，發(fā)達國家才開始將目光放在進一步打開東道國國內(nèi)市場，要求發(fā)展中國家放松外資準入的監(jiān)管。準入前國民待遇起源于美國的條約實踐，最初出現(xiàn)在美國的各種友好通商航海條約中，隨后被吸收到1994年美國BIT范本，在目前最新的2012年美國BIT范本中也有體現(xiàn)。[2]自20世紀80年代開始，美國將推行準入前國民待遇的決心貫徹到了對外簽訂的每一個BIT。同樣，在美國的推動下，最早明確引入準入前國民待遇的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定就是影響深遠的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）。可見，準入前國民待遇的發(fā)展得益于美國的鼎力相助。

（二）準入前國民待遇的各國立場

通過將國民待遇延伸到投資準入階段，準入前國民待遇的目的是消除對市場競爭的扭曲和對外國投資者的限制。相比于準入后國民待遇，準入前國民待遇提供更高水平的外資保護，增強了東道國國內(nèi)法律法規(guī)的透明性，但是其給東道國的經(jīng)濟安全帶來巨大挑戰(zhàn)。

發(fā)展中國家和發(fā)達國家在準入前國民待遇上的立場迥異。發(fā)達國家提倡準入前國民待遇，而發(fā)展中國家的態(tài)度就顯得十分謹慎。發(fā)達國家多為外商投資母國，強調(diào)對海外投資的高水平保護。并且，其本國的企業(yè)資金雄厚、技術(shù)先進，給予他國投資準入前國民待遇也不會造成國內(nèi)經(jīng)濟動蕩。美國態(tài)度鮮明的提倡、促進準入國民待遇，以進一步打開國際市場，加拿大、日本、澳大利亞等國家也傾向于在BIT中引入準入前國民待遇。發(fā)展中國家通常綜合國力和經(jīng)濟實力相對弱，其內(nèi)資企業(yè)與發(fā)達國家的企業(yè)相較少有競爭優(yōu)勢，給予外國投資準入前國民待遇，有威脅國內(nèi)經(jīng)濟安全之虞。所以，在吸引外資的利益驅(qū)動下，較多發(fā)展中國家對于準入后國民待遇是容易接受的。但對于準入前國民待遇，發(fā)展中國家態(tài)度謹慎。

三、接納準入前國民待遇的必然性

國民待遇與平等相關(guān)，在準入階段就向內(nèi)外資提供相同的待遇，體現(xiàn)了實質(zhì)平等。如今我國兼具外商投資東道國與母國的身份，仍有進一步引進外資以及保護本國海外投資的需求。準入前國民待遇漸成當(dāng)代國際投資規(guī)則的發(fā)展趨勢，我國予以接納，有利于國內(nèi)法制接軌國際先進規(guī)則。2019年《外商投資法》規(guī)定“準入前國民待遇”，是具有法理基礎(chǔ)、符合國情發(fā)展、順應(yīng)國際趨勢的必然選擇。

（一）具有法理基礎(chǔ)

國民待遇從起源就是以平等互惠為條件的，也是在西方對“自由、平等”的追求下根據(jù)國家間主權(quán)平等原則和屬地優(yōu)越權(quán)原則建立的，這就決定了國民待遇的核心內(nèi)涵與“平等”相關(guān)。在外商投資領(lǐng)域，國民待遇蘊含的“平等”具體是指外國投資者和東道國國民法律地位的平等，這里主要討論外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)。但是主權(quán)國家尤其是經(jīng)濟不發(fā)達的國家，為防止發(fā)達國家控制本國經(jīng)濟，會以經(jīng)濟主權(quán)為武器，給予內(nèi)資企業(yè)特殊保護，同時給予外資企業(yè)特殊限制。而國民待遇的實質(zhì)就是消除這些特殊保護和特殊限制，這是平等與非歧視原則的體現(xiàn)。

如果東道國僅采用準入后國民待遇，外國投資者及其投資在準入階段就要接受層層審批，也會失去很多進入東道國國內(nèi)市場的機會。相反，準入前國民待遇向外國投資者提供了更多領(lǐng)域的機會平等，體現(xiàn)了實質(zhì)平等，而實質(zhì)平等是我國倡導(dǎo)的立法精神之一。

（二）符合國情發(fā)展

我國的外商投資法律在以問題為導(dǎo)向的一步步摸索中日趨完備，在外商投資領(lǐng)域已經(jīng)建立了全面和廣泛的法律體系，[3]但仍存在諸如不系統(tǒng)、法律制度缺位等問題。此前，我國投資準入領(lǐng)域同時存在超國民待遇與次國民待遇，與國際趨勢相悖，已經(jīng)不能適用國情，亟需改革。目前，我國經(jīng)濟規(guī)模位列世界第二，國內(nèi)企業(yè)的國際競爭力大幅提高，對于外資可能對國民經(jīng)濟造成的威脅有了應(yīng)對能力。在國際投資領(lǐng)域，我國當(dāng)前最大的國情就是——吸引投資以及對外投資都規(guī)模巨大。

1.吸引外資的現(xiàn)狀

自1993年以來，我國就是吸引外商投資最多的發(fā)展中國家，也是全球外商投資流入最多的國家之一。[4]近年來，中國吸引的直接投資，一直處于持續(xù)增長的態(tài)勢，全國新設(shè)立外商投資企業(yè)以及實際使用外資都實現(xiàn)了持續(xù)增長。2017年全球直接投資流量急劇下滑23%，但亞洲地區(qū)保持了直接投資流量的穩(wěn)定增長，仍是全球接受直接投資最多的地區(qū)。對于亞洲地區(qū)直接投資流量的穩(wěn)定增長，中國吸引的直接投資功不可沒——2017年，中國成為全球第二大外商投資目的國。

吸引外商投資的方式對于外資流入至關(guān)重要。1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的頒布拉開了我國積極吸引外商投資的序幕。首先，此前我國對外商投資規(guī)定了一系列優(yōu)惠政策，也可稱為超國民待遇，例如稅收優(yōu)惠、企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)等?；谖覈鴱V袤的市場以及優(yōu)惠的政策，大量外資流入中國。其次，我國改善營商環(huán)境的努力漸有成效。在2001年入世后，我國調(diào)整、修改了與WTO相悖的外商投資法律，之后也一直積極完善國內(nèi)外商投資法制。我國在世界銀行《2018年營商環(huán)境報告》中，排名第78位，而在《2019年營商環(huán)境報告》中，我國在190個經(jīng)濟體中排名為第46名，上升了32名。營商環(huán)境便利分數(shù)從2015年到2018年持續(xù)上漲，這表明我國的營商環(huán)境明顯改善。當(dāng)代國際投資的歷史表明，相比于東道國給予的優(yōu)惠待遇，外國投資者更在意政策、法律的透明度是否足夠高以及是否能得到公平公正待遇。顯然，后一種吸引外資的方式更具優(yōu)越性。前一種方式雖然有利于引進外資的正面效應(yīng)，但外資企業(yè)本就具有競爭優(yōu)勢，再享受種種優(yōu)惠，會擠壓國內(nèi)企業(yè)的生存空間，不利于本國經(jīng)濟健康發(fā)展。

當(dāng)前，盡管我國已是世界第二大經(jīng)濟體、全球外商投資第二大目的國，但是經(jīng)濟發(fā)展仍是重中之重，仍有進一步吸引外資的需求。如上所述，我國曾采用各種優(yōu)惠政策吸引投資，但是我國外商投資規(guī)模已足夠大，不必再犧牲國內(nèi)企業(yè)的利益，而應(yīng)轉(zhuǎn)向改善營商環(huán)境。外資待遇是評估營商環(huán)境的核心指標，而準入前國民待遇是目前最高水平的外資待遇，其對外國投資者具有極大的吸引力。

2.對外投資的現(xiàn)狀

在“走出去”戰(zhàn)略的指導(dǎo)下，我國鼓勵本國投資主體向海外投資。在2002年到2016年的14年間，我國對外直接投資持續(xù)增長，年均增長速度高達35.8%。雖然2017年，我國對外直接投資的增長趨勢有所回落，但我國仍是對外直接投資流量最多的發(fā)展中國家。并且，在我國資本流入規(guī)模巨大的情況下，2014年到2017年我國仍實現(xiàn)了資本流出超過資本流入，對外直接投資保持了凈輸出。

我國對外投資的發(fā)展蒸蒸日上，對海外投資的保護就成為了無法回避的議題。東道國是否具有健全的法制，法律法規(guī)是否具有足夠的透明性，以及內(nèi)外資的待遇是否公平是海外投資者關(guān)注的重點。準入前國民待遇為外國投資者及其投資提供準入階段的機會平等，可增進外國投資者的利益。同樣，我國投資主體向外投資時，如果東道國國內(nèi)法或者與我國簽訂的BIT包含有準入前國民待遇的條款，就有利于我國投資主體獲得高水平的外資待遇。而我國在國內(nèi)法中接納準入前國民待遇，表明我國立場的同時，也是我國就其與海外投資東道國談判的砝碼。

（三）順應(yīng)國際趨勢

近年來，我國一直致力于使國內(nèi)法制接軌國際規(guī)則，力爭成為國際規(guī)則的制定者和領(lǐng)導(dǎo)者，加強我國國際規(guī)則制定的話語權(quán)。在外商投資領(lǐng)域也是同樣的，我國進行外商投資法制改革的目的之一就是為了順應(yīng)國際趨勢，實現(xiàn)與國際規(guī)則接軌，防止被邊緣化。

在國際投資領(lǐng)域，包含準入前國民待遇的多邊體制尚未建立，經(jīng)合組織起草的《多邊投資協(xié)定》（MAI）最終以擱淺結(jié)局，發(fā)達國家試圖將準入前國民待遇引入WTO但以失敗告終。準入前國民待遇在多邊層面的發(fā)展滯緩，但MAI已深刻影響了國際投資法的發(fā)展趨勢—其中之一就是高標準的投資保護。在區(qū)域一體化層面，卻是另一番風(fēng)景。如上所述，最早明確規(guī)定準入前國民待遇的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定是NAFTA，之后的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》與《跨大西洋伙伴關(guān)系協(xié)定》，以及目前的《美墨加協(xié)定》都含有準入前國民待遇的內(nèi)容。據(jù)不完全統(tǒng)計，在亞太區(qū)域，已有26個自由貿(mào)易協(xié)定包含準入前國民待遇。[5]準入前國民待遇在區(qū)域一體化協(xié)定層面發(fā)展向好。在雙邊投資協(xié)定層面，發(fā)達國家以對外簽訂BIT的方式積極推行準入前國民待遇。另外，長期以來，歐洲國家的BIT采用準入后國民待遇，但因2009年《里斯本條約》的實行，準入前國民待遇有望成為歐洲國家BIT的談判內(nèi)容。目前，在簽訂BIT時接受準入前國民待遇的國家愈來愈多。綜上，準入前國民待遇漸成國際投資法的發(fā)展趨勢。

對于準入前國民待遇，我國立場發(fā)生了轉(zhuǎn)變。2013年，在中美BIT談判進程中，我國對其首次表現(xiàn)出積極態(tài)度，同意以準入前國民待遇為基礎(chǔ)進行中美BIT談判。[6]2013年到2015年，我國建立了四個自貿(mào)試驗區(qū)以試點準入前國民待遇，并積累了豐富經(jīng)驗。2018年12月26日，我國就《外商投資法（草案）》征集意見，其中討論的熱點之一就是準入前國民待遇。2019年，我國頒布的《外商投資法》正式確立了準入前國民待遇。準入前國民待遇漸成國際投資準入規(guī)則的發(fā)展方向，我國以上訴方式積極地接納準入前國民待遇。準入前國民待遇是我國融入國際投資法制發(fā)展潮流的需求，有利于我國國內(nèi)法制接軌國際先進規(guī)則。

參考文獻：

[1]崔凡，蔡開明.中華人民共和國外商投資法初探[J].上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報，2019（03）：17.

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[3]Tarrant Mahony. Foreign Investment Law in China： Regulation， Practice and Context [M]. Beijing： Tsinghua University Press， 2015：92.

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[6]Jie Huang. Challenges and Solutions for the China-US BIT Negotiations： Insights from the Recent Development of FTZs in China [J]. Journal of International Economic Law， 2015 （1）：308.

作者單位：西南政法大學(xué)國際法學(xué)院

責(zé)任編輯：劉小僑