預(yù)約合同的違約救濟(jì)

摘要： 預(yù)約合同體現(xiàn)了當(dāng)事人針對(duì)將來預(yù)期最終交易的允諾和安排，本質(zhì)上是固定一些交易機(jī)會(huì)，在時(shí)機(jī)不成熟的情況下先訂立預(yù)約合同。在面對(duì)預(yù)約合同糾紛時(shí)的違約救濟(jì)時(shí)，必須要對(duì)雙方當(dāng)事人對(duì)真實(shí)意思表示進(jìn)行分析，循名責(zé)實(shí)。本文主要區(qū)分是否有法律保留，是否已經(jīng)約定了必要條款、是否有獨(dú)占協(xié)商條款、是否約定繼續(xù)磋商等幾種情況，分析預(yù)約合同違約救濟(jì)的類型。

關(guān)鍵詞： 預(yù)約合同;必要條款; 強(qiáng)制履行;賠償責(zé)任

預(yù)約是歐陸法系的概念，理論制度成熟于德國(guó)。在各種交易場(chǎng)合被廣泛適用，尤其商品房買賣中。目前立法上尚無明確的解釋，我國(guó)司法解釋對(duì)于違反預(yù)約合同所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)都未明確規(guī)定，司法實(shí)踐中對(duì)此也未能夠統(tǒng)一。

預(yù)約合同體現(xiàn)了當(dāng)事人針對(duì)將來預(yù)期最終交易的允諾和安排。在探討預(yù)約合同的違約救濟(jì)種類時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分事實(shí)，以當(dāng)事人真意為出發(fā)點(diǎn)，區(qū)分不同情形下的違約責(zé)任。根據(jù)預(yù)約合同形成的原因及其確定性與拘束力的合意程度，將違約救濟(jì)分為了以下幾種類型。

一、 法律保留

如果當(dāng)事人在預(yù)約合同中進(jìn)行了拘束力明示或排除的特別約定，如成都迅捷案[1]、戢運(yùn)超案[2]等，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人在預(yù)約合同中并無達(dá)成最終交易的合意，此時(shí)應(yīng)尊重當(dāng)事人的特別約定。

二、必要條款

如果當(dāng)事人在預(yù)約合同中已經(jīng)約定了必要條款，其救濟(jì)方式應(yīng)作如下區(qū)分：

（一）雙方均對(duì)最終簽訂合同作出承諾，只是由于相關(guān)條件尚未成就而未能締結(jié)本約。

關(guān)于開發(fā)商的商品房預(yù)售許可證明和礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓審批等合同中均有規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)于完成最終交易意圖明顯，只是受制于事實(shí)或法律障礙而未能締結(jié)本約。如果并無其他表意欠缺的相反事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定雙方對(duì)完成最終交易達(dá)成了合意，均負(fù)有締結(jié)本約的義務(wù)。此時(shí)要求締約并未超出雙方承諾的義務(wù)，德國(guó)稱之為“意定的締約強(qiáng)制”。

此時(shí)，簽訂正式交易合同不僅是預(yù)約合同的履行標(biāo)的，也是雙方當(dāng)事人的合同義務(wù)。一方拒絕履行，另一方可訴請(qǐng)法院判決其履行。判決強(qiáng)制締約與強(qiáng)制執(zhí)行雇傭、勞務(wù)等人身屬性的情形并不相同，不屬于合同法第110條規(guī)定的“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”的情形?！胺ㄔ簯?yīng)命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時(shí)已為意思表示” [3]。但是，梁慧星教授和湯文平教授均認(rèn)為不應(yīng)強(qiáng)制履行。

如果預(yù)約合同中約定了違約金或定金條款，應(yīng)依其約定;如無，原告請(qǐng)求被告賠償履行利益損失的，應(yīng)予支持，因?yàn)槁男欣鎿p失的賠償是與實(shí)際履行并行的救濟(jì)方式，是實(shí)際履行的替代給付[4]。

（二）一方或雙方實(shí)際履行，且對(duì)方已經(jīng)接受預(yù)約的文本成為正式合同的條款。

（三）一方支付訂金，并約定將來一定期限簽訂正式合同。

（四）雙方約定對(duì)未決事項(xiàng)進(jìn)一步磋商。

此時(shí)，雙方還無意立即接受條款的約束，而是在穩(wěn)住既有談判成果的基礎(chǔ)上，一方面約定對(duì)未決事項(xiàng)進(jìn)一步磋商，一方面根據(jù)情況決定下一步的行動(dòng)，以保留完成最終交易的選擇權(quán)。在張勵(lì)案、仲崇清案中，開發(fā)商都已將預(yù)約中的房屋售與他人，使雙方失去了進(jìn)一步磋商并簽訂本約的可能性，實(shí)為典型的拒絕磋商。戴雪飛案①善意磋商義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜把握的太嚴(yán)。在違約救濟(jì)上，如果當(dāng)事人雖盡到了善意磋商義務(wù)，仍無法訂立本約的，屬不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，互不負(fù)違約責(zé)任，按照商品房買賣合同司法解釋第4條規(guī)定，構(gòu)成定金罰的免責(zé)事由，出賣人只需將定金返還給買受人即可。

一方當(dāng)事人未盡善意磋商義務(wù)，是否可以強(qiáng)制締約？這正是買賣合同司法解釋始終猶豫不決的地方。強(qiáng)制締約必須以當(dāng)事人達(dá)成了最終交易的合意為條件。如當(dāng)事人并未達(dá)成最終的交易合意，而只是合意繼續(xù)磋商談判，不能判決實(shí)際履行。

一方違反善意磋商義務(wù)，另一方可以要求解除預(yù)約合同并賠償損失，其性質(zhì)屬于本約訂立過程中的締約過失責(zé)任，被告應(yīng)賠償原告相信本約能夠簽訂的信賴?yán)鎿p失，包括締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行費(fèi)用、已經(jīng)給付金錢之利息損失等。有爭(zhēng)議的是，是否包括所失利益？最高人民法院對(duì)這一問題持保留態(tài)度，認(rèn)為可以酌情裁判。[5]但張勵(lì)案中對(duì)機(jī)會(huì)損失完全賠償。從既有的典型案例來看，對(duì)這一問題仍無統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。法律實(shí)踐中似乎總在規(guī)則和情理之間搖擺不定。

張華認(rèn)為因磋商不成導(dǎo)致合同不能訂立的信賴?yán)鎿p失，應(yīng)該回到合同法關(guān)于信賴?yán)鎿p失賠償規(guī)則中來，不應(yīng)包括機(jī)會(huì)損失。[6]

三、合同只約定了部分條款

（一）約定了獨(dú)占協(xié)商條款。

獨(dú)占協(xié)商條款為初步協(xié)議中的程序性條款，規(guī)定協(xié)商過程中的權(quán)利義務(wù)，約束規(guī)范締約過程，未來不會(huì)成為正式合同的內(nèi)容。賦予他人獨(dú)占地與自己進(jìn)行協(xié)商的資格本身可以被看作是一種投資，因?yàn)樾袨槿藶榇朔艞壛藵撛诘呐c他人進(jìn)行協(xié)商的機(jī)會(huì)。[7]獨(dú)占協(xié)商條款應(yīng)該具有法律約束力，如果違反獨(dú)占協(xié)商義務(wù)，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。我國(guó)司法實(shí)務(wù)承認(rèn)獨(dú)占協(xié)商條款的效力。

（二）約定磋商

（下轉(zhuǎn)第頁）

（上接第頁）

由于初步協(xié)議未對(duì)合同必要條款作約定，也未對(duì)最終交易達(dá)成合意，協(xié)議效力為誠(chéng)信協(xié)商，明示拒絕磋商應(yīng)視為違約行為。法律關(guān)注的核心應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人須履行特定的締約行為規(guī)范，而不是具體的締約結(jié)果。同時(shí)，對(duì)善意的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)把握適度，只要當(dāng)事人有磋商行為即可。有學(xué)者認(rèn)為，在締結(jié)本約短期內(nèi)本來已成定局的情況下，可以支持本約履行利益賠償請(qǐng)求。[8]實(shí)務(wù)中，也有這樣的裁判，如北京優(yōu)高雅案。

注釋：

[1]裁判摘要總結(jié)的善意磋商標(biāo)準(zhǔn)為“在繼續(xù)進(jìn)行的磋商中， 如果一方違背公平誠(chéng)信原則， 或者否認(rèn)預(yù)約合同中的已決條款， 或者提出令對(duì)方無法接受的不合理?xiàng)l件， 或者拒絕進(jìn)行磋商以訂立本約， 都構(gòu)成對(duì)預(yù)約合同的違反。 反之， 如果雙方在公平誠(chéng)信原則下繼續(xù)進(jìn)行了磋商， 只是基于各自利益考慮， 無法就其他條款達(dá)成一致的意 思表示， 致使本約不能成立， 則屬于不可歸責(zé)于雙方的原因， 不在預(yù)約合同所指的違約情形內(nèi)”。

參考文獻(xiàn)：

[1]《最高人民法院公報(bào)》 2015 年第 1 期。

[2]參見：戢運(yùn)超與金塔縣萬通礦業(yè)有限責(zé)任公司合作糾紛案， 最高人民法院（2015）民提字第 156 號(hào)民事判決。

[3]王澤鑒：《債法原理》 （一）， 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001 年版， 第 151 頁。

[4]張華： 預(yù)約合同的違約救濟(jì)， 法律適用， 2019 年第 2 期

[5] 參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》， 人民法院出版社 2012 年版， 第 61 頁。

[6]張華：預(yù)約合同的違約救濟(jì)， 法律適用 ， 2019 年第 2 期

[7]許德風(fēng)：意向書的法律效力問題， 載《法學(xué)》 2007 年第 10 期。

[8]湯文平：論預(yù)約在法教義學(xué)體系中的地位， 載《中外法學(xué)》 2014 年第 4 期

作者簡(jiǎn)介：

趙翠環(huán)（1992-），女，四川省宜賓市人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)非法學(xué)專業(yè)，研究生。