論涉外協(xié)議管轄制度中“實(shí)際聯(lián)系原則”之困境

王珺

關(guān)鍵詞：實(shí)際聯(lián)系原則;國際民事訴訟制度;弱者保護(hù)C;司法主權(quán)

中圖分類號(hào)：D925.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2020）01 — 0089 — 05

“實(shí)際聯(lián)系原則”是協(xié)議管轄制度中的一項(xiàng)限制性原則。而協(xié)議管轄制度作為意思自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，其主要強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)意愿的自由選擇。但自由與限制是并立的，協(xié)議管轄制度在尊重私法自治的同時(shí)，極有可能會(huì)對(duì)一國的立法主權(quán)、公共秩序以及互惠原則等產(chǎn)生影響，因此為避免本國利益受損，各國通常在立法中采用不得違反一國的公共秩序和專屬管轄、不得存在重大的不方便、不得與弱者保護(hù)原則相抵觸以及爭議與被選擇法院之間應(yīng)存在聯(lián)系因素等規(guī)定，約束當(dāng)事人的意思自治，其中最后一項(xiàng)限制即為“實(shí)際聯(lián)系原則”。“實(shí)際聯(lián)系原則”的產(chǎn)生離不開兩大原則的影響，首先是“不容剝奪原則”，也即“排除原則”，是指當(dāng)事人的選擇協(xié)議會(huì)為一國法院帶來排他的、專屬的、不容剝奪的管轄權(quán)，為防止這種選擇侵蝕本國法院，就需要以實(shí)際聯(lián)系因素對(duì)其加以限制。其次是“不方便法院”原則，該原則在各國有不同的規(guī)定。在英美法國家，本國法院可隨時(shí)依據(jù)“不方便法院”原則來審理案件，即使當(dāng)事人已協(xié)議賦予別國法院排他性管轄權(quán)。而早期的大陸法國家則普遍不存在 “不方便法院”原則，為避免當(dāng)事人的協(xié)議損害本國利益，它們必須采取某些措施對(duì)當(dāng)事人的意思自治予以限制?！?〕因此，這引發(fā)了英美法國家和大陸法國家對(duì)“實(shí)際聯(lián)系原則”的不同看法，英美法國家認(rèn)為，當(dāng)事人即使選擇與案件無實(shí)際聯(lián)系的法院，并不會(huì)影響協(xié)議的效力，也不會(huì)對(duì)法院處理糾紛構(gòu)成妨礙，反而有利于案件的公正審理。而大陸法國家則認(rèn)為，如允許當(dāng)事人選擇無實(shí)際聯(lián)系的法院，會(huì)為案件審理帶來諸多不便，且不利于保護(hù)當(dāng)事人和本國的利益。〔2〕

因此，我國就在立法中引入了“實(shí)際聯(lián)系原則”，該原則最初規(guī)定于1991年《民事訴訟法》第244條中，其主要針對(duì)涉外合同和財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，①旨在限制涉外當(dāng)事人的意思自治，保障當(dāng)事人正當(dāng)行使訴訟權(quán)利，以維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)和司法利益。但伴隨社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)外政策的推動(dòng)，為保障國內(nèi)訴訟和涉外訴訟的統(tǒng)一，立法者于2012年修訂《民事訴訟法》時(shí)，取消了我國協(xié)議管轄制度中內(nèi)外有別的雙軌制，刪除了第242條中的涉外協(xié)議管轄制度，而將其與國內(nèi)協(xié)議管轄制度一并規(guī)定于第34條中。同時(shí)，為保障法院的準(zhǔn)確適用，最高人民法院在司法解釋的531條中對(duì)涉外協(xié)議管轄制度作了進(jìn)一步修改和明確，提供了六大客觀聯(lián)系地以供涉外協(xié)議當(dāng)事人參考，允許當(dāng)事人書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地、侵權(quán)行為地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的外國法院管轄。目前，我國法院大多以本條解釋為依據(jù)確定涉外協(xié)議管轄權(quán)。

與一些盡量擴(kuò)張本國管轄權(quán)的經(jīng)濟(jì)外向型國家相比，我國在協(xié)議管轄制度中采取了嚴(yán)格的“實(shí)際聯(lián)系因素”限制，這種設(shè)計(jì)主要是立足于我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和特殊的國情背景，為體現(xiàn)國家主權(quán)和國家利益因素。因此，我國特別強(qiáng)調(diào)該項(xiàng)原則。但國際民事訴訟最終旨在解決私人爭議，過度的主權(quán)因素和對(duì)國家利益的保護(hù)，在一定程度上會(huì)阻礙國際民商事的發(fā)展。且國際訴訟的整體發(fā)展已向開放化、專業(yè)化和便利化邁進(jìn)，在這樣的趨勢(shì)下，我國國際民事訴訟中的“實(shí)際聯(lián)系原則”是否還能發(fā)揮其實(shí)際效用，引人質(zhì)疑。

一、“實(shí)際聯(lián)系原則”的司法困境?

（一）條文表述模糊

我國現(xiàn)行《民事訴訟法司法解釋》第531條規(guī)定，涉外合同或者其它財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的外國法院管轄。該條是屬于對(duì)當(dāng)事人的授權(quán)性規(guī)范，授權(quán)的范圍僅限于當(dāng)事人可以通過協(xié)議的方式選擇管轄法院。最高人民法院在2009年發(fā)布的公報(bào)案例中也明確指出，對(duì)于當(dāng)時(shí)施行的1991年《民事訴訟法》242條中“可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄”一句，根據(jù)立法背景和有關(guān)立法精神，應(yīng)理解為授權(quán)性規(guī)范，而非指示性規(guī)范，即涉外合同或涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，否則，該法院選擇協(xié)議即屬無效。據(jù)此，最高法院認(rèn)為，按照我國現(xiàn)行法理規(guī)定，對(duì)于涉外合同或涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的問題，仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持書面形式和實(shí)際聯(lián)系原則。①

最高院的指導(dǎo)性案例中已對(duì)該法條作出了明確解釋，堅(jiān)持“實(shí)際聯(lián)系原則”為協(xié)議管轄的必然限制。但條文中的“可以”二字還是容易使當(dāng)事人對(duì)自身權(quán)利產(chǎn)生誤解，誤以為“書面形式”和“實(shí)際聯(lián)系原則”均屬于授權(quán)范圍之內(nèi)，即當(dāng)事人可以不選擇與爭議有“實(shí)際聯(lián)系”的外國法院。例如在之后的艾斯克拉溫尼斯租船公司與深圳市天桔投資擔(dān)保有限公司海事?lián)：贤m紛上訴案中，天桔公司答辯時(shí)就聲稱，我國司法解釋531條第1款使用的措辭是“可以選擇”，而非“必須選擇”或“僅可以選擇”，也沒有規(guī)定“不得選擇與爭議沒有實(shí)際聯(lián)系的外國法院”。對(duì)于“不得選擇”的范圍，其僅在第2款中明確指出，不得違反我國法院的專屬管轄。因此，在不違反專屬管轄的情況下，根據(jù)531條的規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇與案件無實(shí)際聯(lián)系的英國法院。廣東省高院對(duì)當(dāng)事人的這一抗辯未作出明確答復(fù)，而是選擇避開這一爭議焦點(diǎn)，以英國與該案無實(shí)際聯(lián)系否認(rèn)了當(dāng)事人選擇法院協(xié)議的效力。②

正因上述法條未明確規(guī)定其所授權(quán)的范圍，以及其中“可以”二字所體現(xiàn)的模糊性，使得當(dāng)事人常常對(duì)其產(chǎn)生誤解，從而選擇與案件無實(shí)際聯(lián)系的法院，也有學(xué)者認(rèn)為“書面形式”和“實(shí)際聯(lián)系原則”在該條文下的效力為非強(qiáng)行性規(guī)定，如有違反不足以影響法院選擇協(xié)議的實(shí)際效力?！?〕綜上，這種模糊不清的立法用語既不利于我國意思自治與協(xié)議管轄制度的發(fā)展，也會(huì)對(duì)法院司法判決的公信力造成消極影響。

（二）判定標(biāo)準(zhǔn)不明

我國現(xiàn)行立法以列舉的形式明確了“實(shí)際聯(lián)系地”的含義，即應(yīng)為與被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地以及標(biāo)的物所在地或是涉外協(xié)議中的侵權(quán)所在地具有同類性質(zhì)的地方，而關(guān)于如何判定卻未給出具體說明。學(xué)理界和實(shí)務(wù)界對(duì)此持不同的認(rèn)識(shí)，部分學(xué)者持“客觀聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為《民事訴訟法》及其司法解釋中列舉的這六類標(biāo)志地都是與爭議存在客觀聯(lián)系的地方，所以“實(shí)際聯(lián)系地”指的就是與糾紛有著客觀、外在聯(lián)系的地方。而持“法律選擇標(biāo)準(zhǔn)說”的學(xué)者則認(rèn)為，“實(shí)際聯(lián)系地”指的是當(dāng)事人基于法律規(guī)定或允許協(xié)議選擇了與爭議之間缺乏聯(lián)系的第三國法院作為爭議法院，爭議法院基于協(xié)議與爭議產(chǎn)生聯(lián)系?！?〕關(guān)于這兩種標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐均有采用。例如在2010年上海衍六國際貨物運(yùn)輸代理有限公司與長榮海運(yùn)股份有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛一案中，當(dāng)事人在提單背面約定由美國紐約州法院管轄。關(guān)于此案出現(xiàn)三了份不一樣的判決，一審法院采用的“客觀聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”，以雙方當(dāng)事人選擇的美國紐約州法院與爭議沒有實(shí)際聯(lián)系為由，認(rèn)為該爭議應(yīng)由作為海上貨物運(yùn)輸合同始發(fā)地的大連海事法院進(jìn)行管轄。③在二審過程中遼寧省高院則采用“法律選擇標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為一審法院行使管轄權(quán)的理由不充分，本案應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，由提單約定確定管轄，應(yīng)由紐約州法院予以管轄。①隨后當(dāng)事人再度提出再審請(qǐng)求，最高院支持了一審判決，以“客觀聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”為由認(rèn)為紐約州法院與本案爭議沒有實(shí)際聯(lián)系，本案屬于海上貨物運(yùn)輸合同糾紛，應(yīng)由海事法院專門管轄。②而在與上述案情相似的福州天恒船務(wù)有限公司訴遠(yuǎn)大物產(chǎn)集團(tuán)有限公司、寧波中盟鋼鐵有限公司等管轄權(quán)異議一案中，一二審法院均以“客觀聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”為依據(jù)，判定協(xié)議法院與爭議無“實(shí)際聯(lián)系”，由此否定了當(dāng)事人協(xié)議的效力。但最高院在判決書中卻巧妙回避了這一問題，其未對(duì)“實(shí)際聯(lián)系原則”作任何解釋或說明，僅指出“保函下的責(zé)任人服從英國高等法院的管轄，是以天恒船務(wù)公司提出相應(yīng)要求為前提”，因天恒船務(wù)公司未向中華人民共和國的海事法院起訴，沒有要求將本案糾紛提交英國高等法院管轄，所以保函中約定由英國高等法院管轄的條件未能成就。該案的判決也意味著最高院在協(xié)議管轄中放寬了對(duì)“實(shí)際聯(lián)系原則”的限制，協(xié)議管轄條款的效力僅以當(dāng)事人的主張為前提。③隨后在2012年的“中東公司訴中化公司合同糾紛管轄權(quán)異議”一案中，最高法院就改采了“法律選擇標(biāo)準(zhǔn)”，其在批復(fù)中說到：“當(dāng)事人選擇適用瑞士法的事實(shí)足以說明瑞士與本案有實(shí)際聯(lián)系”?！?〕但近幾年來，司法實(shí)踐又重新采納了“客觀聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”，即以被選擇法院與爭議的客觀聯(lián)系作為裁判的依據(jù)。雖然目前“客觀聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”已成為我國實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)，但立法仍未就這一問題作出明確規(guī)定，其判定標(biāo)準(zhǔn)也仍待探索和發(fā)展，這為“實(shí)際聯(lián)系原則”在實(shí)踐中的適用增加了模糊性與復(fù)雜性。

二、“實(shí)際聯(lián)系原則”的理論困境

基于以上出現(xiàn)在司法實(shí)踐中的種種困境，學(xué)者們對(duì)“實(shí)際聯(lián)系原則”也出現(xiàn)了褒貶不一的態(tài)度。反對(duì)者認(rèn)為，協(xié)議管轄是意思自治原則發(fā)展的產(chǎn)物，對(duì)協(xié)議管轄的承認(rèn)和執(zhí)行范圍也是衡量一個(gè)國家國際民事管轄權(quán)開明和便利訴訟的標(biāo)準(zhǔn)之一〔6〕。我國在涉外協(xié)議中堅(jiān)持“實(shí)際聯(lián)系原則”，會(huì)在一定程度上侵損當(dāng)事人的意思自治，這與協(xié)議管轄的宗旨不符。其次，當(dāng)事人無須選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的法院已成為國際民商事管轄的趨勢(shì)之一，這點(diǎn)在《選擇法院協(xié)議公約》中也有所體現(xiàn)。我國堅(jiān)持“實(shí)際聯(lián)系原則”的要求排除了當(dāng)事人將國際裁判管轄權(quán)賦予一個(gè)中立法院的可能性，這不僅可能會(huì)剝奪當(dāng)事人解決爭議的權(quán)利，而且還可能會(huì)使當(dāng)事人無法達(dá)成國際商事契約，從而影響我國當(dāng)事人的國際民商事交往能力?！?〕再者，堅(jiān)持“實(shí)際聯(lián)系原則”在一定程度上也會(huì)引發(fā)管轄權(quán)的積極沖突?！?〕

而贊成者認(rèn)為，我國堅(jiān)持“實(shí)際聯(lián)系原則”是具有合理性與現(xiàn)實(shí)性的。第一，當(dāng)前我國企業(yè)在航運(yùn)、制造業(yè)、外貿(mào)業(yè)等領(lǐng)域的商事交往中仍處于弱勢(shì)地位，我國法律也尚未健全“弱者保護(hù)原則”?！?〕在這種情況下， 如果允許當(dāng)事人自由選擇法院地，強(qiáng)勢(shì)方極有可能利用其優(yōu)勢(shì)地位將爭議提交給某一有利于其利益的法院，這樣產(chǎn)生的結(jié)果將具有偏向性，不利于弱方當(dāng)事人的權(quán)益保障，也不利于我國國際商事交易的發(fā)展。我國堅(jiān)持“實(shí)際聯(lián)系原則”的目的是為當(dāng)事人提供一個(gè)法律框架以平衡雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，彌補(bǔ)“弱者保護(hù)原則”的缺失?！?0〕第二，管轄權(quán)問題不僅是當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的體現(xiàn)，還涉及了一國的司法主權(quán)，其在一定程度上承載和負(fù)擔(dān)著國家職能、實(shí)現(xiàn)和維護(hù)特定的國家利益。〔11〕一旦當(dāng)事人可以自由選擇法院，出于個(gè)人偏好以及訴訟公正、專業(yè)性等因素，國際民商事關(guān)系當(dāng)事人會(huì)更愿意選擇法律制度健全、在特定領(lǐng)域?qū)徟薪?jīng)驗(yàn)豐富的法院審判案件。而在這種情況下，我國作為發(fā)展中國家極有可能不被當(dāng)事人接受，從而引發(fā)“案件的國際轉(zhuǎn)移”，即法定由我國管轄的案件，卻因當(dāng)事人協(xié)議選擇發(fā)達(dá)國家法院而令我國承受消極不應(yīng)受理的義務(wù)?！?2〕

三、“實(shí)際聯(lián)系原則”的發(fā)展困境

除以上實(shí)踐和理論困境，在全球化和多極化高度發(fā)展的今天，“實(shí)際聯(lián)系原則”在我國的發(fā)展也正遭遇巨大挑戰(zhàn)。

（一）與國際公約矛盾

“實(shí)際聯(lián)系原則”在協(xié)議管轄制度的發(fā)展中正處于弱化趨勢(shì)，這不僅表現(xiàn)在各國立法中，也表現(xiàn)在國際條約的規(guī)定中。以2005年的《選擇法院協(xié)議公約》為例，其作為第一個(gè)全球性的民商事管轄和判決公約，旨在促進(jìn)商事判決的全球性流動(dòng)，以增進(jìn)國際貿(mào)易和投資。根據(jù)《公約》第3條的規(guī)定，《公約》規(guī)定的排他性選擇法院協(xié)議只要符合形式要件，且當(dāng)事人選擇的法院位于締約國，被選擇法院即對(duì)該爭議享有管轄權(quán)?！豆s》第5條也規(guī)定，只要當(dāng)事人選擇了某締約國的法院，且根據(jù)該國法律該協(xié)議有效，被選擇法院就對(duì)爭議享有管轄權(quán)。以上兩項(xiàng)條文均意味著《公約》下的當(dāng)事人選擇法院不受“實(shí)際聯(lián)系”的限制，事實(shí)上在《公約》起草期間，一些代表曾強(qiáng)烈建議在《公約》中加入“實(shí)際聯(lián)系原則”，但因各國在可能聯(lián)系的因素上分歧嚴(yán)重，因此沒有將“實(shí)際聯(lián)系原則”納入公約?！?3〕這也表明，隨著當(dāng)前各國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的總體進(jìn)步，國際民事訴訟制度正逐步以保障當(dāng)事人意思自治為核心。

《公約》以及當(dāng)前的國際環(huán)境都為選擇法院設(shè)置了一個(gè)整體寬容自由的制度，我國已簽署《公約》，也終將適用《公約》，但兩者在協(xié)議管轄制度上巨大的差異，極有可能會(huì)導(dǎo)致《公約》在適用過程中陷入困境，也會(huì)對(duì)“實(shí)際聯(lián)系原則”的發(fā)展產(chǎn)生影響。一面是《公約》中放寬的協(xié)議管轄制度，一面是堅(jiān)持多年的司法保護(hù)原則，如何調(diào)和兩者之間的矛盾，如何順利適用《公約》，如何發(fā)展“實(shí)際聯(lián)系原則”，這些都成為亟需解決的重要問題。

（二）與國際商事法庭的建立矛盾

我國為更好處理國際商事糾紛，推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)，最高人民法院于2018年在深圳和西安分別設(shè)立國際商事法庭，專門受理“一帶一路”參與國當(dāng)事人的跨境商事糾紛?？v觀各國國際商事法庭發(fā)展的實(shí)踐，通常在當(dāng)事人來自不同國家并希望由中立、可信的法庭來解決爭議時(shí)，會(huì)選擇第三國的商事法庭，事實(shí)也證明這些商事法庭的建立為解決國際貿(mào)易爭端發(fā)揮了積極作用。此項(xiàng)舉措本應(yīng)是我國國際民事訴訟制度的一次重大進(jìn)步，但與其它國家商事法庭的模式不同，我國在管轄規(guī)則中設(shè)置了“實(shí)際聯(lián)系”限制，規(guī)定商事法庭受理的案件應(yīng)當(dāng)符合我國《民事訴訟法》第34條的規(guī)定。①該規(guī)定從根本上限制了“一帶一路”當(dāng)事人選擇我國商事法庭的自由，也消減了他們選擇我國商事法庭的意愿，會(huì)造成大量國際性爭議案件在我國的流失。設(shè)立商事法庭的本意是為吸引更多“一帶一路”當(dāng)事人將我國的國際商事法庭作為爭端解決首選地，力求將其打造成“公正、合理、專業(yè)、且具有國際影響力和公信力”的爭端解決中心。但在“實(shí)際聯(lián)系”的嚴(yán)格限制下，不僅無法達(dá)到商事法庭設(shè)立的原本目的，反而還可能會(huì)削弱我國商事法庭在眾多國際商事法庭中的競爭力，影響我國的國際民商事發(fā)展。且受到該限制的國際商事法庭與國內(nèi)法院在管轄上并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，這在一定程度上會(huì)使商事法院處于形同虛設(shè)的尷尬境地?！?4〕

四、“實(shí)際聯(lián)系原則”在我國的解決路徑

綜上，我國協(xié)議管轄中的“實(shí)際聯(lián)系原則”存在許多困境，但筆者仍認(rèn)為這一制度有存在的必要。我國之所以將當(dāng)事人的自由選擇權(quán)嚴(yán)格限定實(shí)際聯(lián)系地的范圍內(nèi)，其主要目的之一就在于切實(shí)保障對(duì)案件的控制，以避免因當(dāng)事人的不當(dāng)選擇而侵害我國的司法主權(quán)。且作為發(fā)展中國家，我國當(dāng)事人在國際民商事交往中常處于弱勢(shì)地位，基于弱者保護(hù)原則，我國應(yīng)采取“實(shí)際聯(lián)系原則”對(duì)協(xié)議管轄予以限制，以保護(hù)弱勢(shì)方本來可得的利益，這也可稱為“保護(hù)性管轄”。且以我國目前的國際地位及國情來看，當(dāng)事人在協(xié)議選擇法院的情形中，往往會(huì)傾向于選擇一個(gè)法制更為發(fā)達(dá)的國家來審理其爭議，這樣一來，我國法院被選擇的機(jī)會(huì)將大大減少。還有，以承認(rèn)與執(zhí)行的角度來看，如果任由當(dāng)事人選擇法院審理爭議，我國則需要承認(rèn)與執(zhí)行大量外國法院所作的判決，由于各國的發(fā)展水平不一致以及裁判標(biāo)準(zhǔn)不一致，極有可能出現(xiàn)裁決標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于我國的情況，這對(duì)當(dāng)事人的利益以及國家利益都會(huì)造成不利影響。

因此，筆者認(rèn)為，我國作為發(fā)展中國家，還是應(yīng)當(dāng)合理利用“實(shí)際聯(lián)系原則”保護(hù)我國利益，但同時(shí)應(yīng)切實(shí)采取一些積極措施以尋求平衡，促進(jìn)我國涉外協(xié)議管轄制度的進(jìn)步。

（一）明確“實(shí)際聯(lián)系原則”的適用

我國立法條文中對(duì)“實(shí)際聯(lián)系原則”的規(guī)定模糊不清，極易使當(dāng)事人對(duì)其產(chǎn)生誤解。我國既然要堅(jiān)持“實(shí)際聯(lián)系原則”，就必須在法律條文中予以明確說明，力求法律條文的準(zhǔn)確性。其次，我國還應(yīng)當(dāng)對(duì)“實(shí)際聯(lián)系地”的具體含義以及采用的標(biāo)準(zhǔn)予以具體說明，目前這些含糊不明的規(guī)定都不利于提升我國司法的公信力。但在這一點(diǎn)上需注意，如果僅采用“客觀聯(lián)系說”，會(huì)造成判斷標(biāo)準(zhǔn)機(jī)械;而如果僅采用“法院選擇說”，又會(huì)造成判斷標(biāo)準(zhǔn)太過于靈活，不利于我國的實(shí)際操控。我國可以在“實(shí)際聯(lián)系”判定方面借鑒瑞士法的經(jīng)驗(yàn)，《瑞士聯(lián)邦國際私法》中的“法律聯(lián)系原則”兼采了“法律聯(lián)系說”與“客觀聯(lián)系說”，這兩種判定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合在一起既可以充分保障當(dāng)事人意思自治，以避免因“客觀聯(lián)系說”的僵化使當(dāng)事人意思自治落空，其次也可以保障國家利益，以避免因“法律聯(lián)系原則”的過度靈活而致使國家司法主權(quán)受損?！?5〕

（二）擴(kuò)大當(dāng)事人可選擇范圍

我國立法采用列舉的方式對(duì)“客觀標(biāo)志地”進(jìn)行了概述，而列舉式的最大弊端是無法窮盡所有的可能性，而且還會(huì)對(duì)法官產(chǎn)生錯(cuò)誤的引導(dǎo)作用，從而導(dǎo)致“實(shí)際聯(lián)系原則”的僵化。事實(shí)上合同的聯(lián)系地并非只有立法中所列的幾種，還包括當(dāng)事人主要營業(yè)地、代表機(jī)構(gòu)所在地等?！?6〕在充分尊重當(dāng)事人意思自治的前提下，作最有利于法院選擇協(xié)議的固定或解釋。同時(shí)可將涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款雙邊化，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇我國法院或外國法院管轄。

（三）在特定法庭放開“實(shí)際聯(lián)系”原則

我國作為經(jīng)濟(jì)大國，既已建立國際商事法庭，就應(yīng)采取一切措施促進(jìn)其高效運(yùn)行，并積極利用其規(guī)則促進(jìn)我國的國際民事訴訟制度發(fā)展。雖然“實(shí)際聯(lián)系原則”的確有其存在的必要，但為提高我國國際商事法庭的開放性、競爭性、服務(wù)性與合作性，可以借鑒域內(nèi)《海事訴訟程序法的特別規(guī)定》①和域外商事法庭的制度設(shè)計(jì)，為國際商事法庭設(shè)立特別制度，放寬“實(shí)際聯(lián)系原則”的限制，允許當(dāng)事人一旦選擇我國商事法庭，則視為我國對(duì)案件享有管轄權(quán)?！?7〕

（四）以公平、秩序?yàn)樵瓌t，以不方便法院原則及公共政策例外為兜底

在協(xié)議管轄中實(shí)行“實(shí)際聯(lián)系原則”的根本目的是為了保障公正的案件結(jié)果以及有序的司法活動(dòng)，從而達(dá)到當(dāng)事人權(quán)益的最大化和各國司法主權(quán)的有效化。所以在實(shí)行“實(shí)際聯(lián)系原則”時(shí)應(yīng)注意以公平、秩序?yàn)橹敢瓌t，在違反該項(xiàng)原則的前提下，即使當(dāng)事人選擇與爭議有聯(lián)系的法院地，法院也應(yīng)當(dāng)拒絕管轄。其次，我國已在立法中對(duì)不方便法院原則有所規(guī)定，但我國司法實(shí)踐中很少將其運(yùn)用于“實(shí)際聯(lián)系原則”的判定上。我國可以參照英美國家，以不方便法院原則及公共政策原則例外作為“實(shí)際聯(lián)系原則”的兜底措施，我國法院可以因不方便管轄以及違反公共政策為由拒絕當(dāng)事人選擇與案件爭議有實(shí)際聯(lián)系卻不方便的法院，以避免不必要的司法沖突，維護(hù)我國司法主權(quán)及公共利益?！?8〕

結(jié)語

訴訟程序通常被認(rèn)為是一國司法主權(quán)和制度特色的重要體現(xiàn)，也被視為一國綜合競爭力的重要權(quán)衡因素?！皩?shí)際聯(lián)系原則”這一制度在我國已根深蒂固，其缺陷更多反映出的是我國內(nèi)在國際民事訴訟制度的不足。我國并不缺乏保護(hù)國家利益的制度和方式，例如“實(shí)際聯(lián)系原則”就是其中之一。但如何在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展、國家高度合作的今天，利用法律制度提升的競爭性與開放性，為我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治建設(shè)創(chuàng)造有利環(huán)境，才是我們應(yīng)予思考的問題。國際民事訴訟領(lǐng)域的全球化進(jìn)程正不斷加速，我國作為崛起中的大國必將深度參與其中，我國現(xiàn)已簽署《選擇法院協(xié)議公約》和《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》，這意味著我國在未來將會(huì)面臨更多的涉外民事訴訟以及涉外民事判決的承認(rèn)與執(zhí)行?！皩?shí)際聯(lián)系原則”的變革僅是第一步，未來我們還將面臨更多挑戰(zhàn)，因此我們應(yīng)積極促進(jìn)“實(shí)際聯(lián)系原則”的改革，推動(dòng)國際民事訴訟制度的改革與完善，使我國的綜合實(shí)力更進(jìn)一步。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕王吉文.實(shí)際聯(lián)系原則的困境：廢抑或留，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（03）：83—84.

〔2〕李雙元，歐福永.國際私法（第四版）〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2015：358.

〔3〕杜煥芳.涉外民事訴訟協(xié)議管轄條款之檢視—兼評(píng)最高人民法院（2009）民三終字第4號(hào)裁定書，2014，（04）：94-95.

〔4〕程冰.涉外協(xié)議管轄與實(shí)際聯(lián)系原則.中國法律.2012.（06）：40.

〔5〕奚曉明.論我國涉外民商事訴訟中協(xié)議管轄條款的認(rèn)定（上）〔J〕.法律適用（國家法官法院學(xué)報(bào)），2002，（03）：14.

〔6〕李雙元.關(guān)于我國國際民事管轄權(quán)若干問題的思考〔M〕.山東：山東大學(xué)出版社，1991：20.

〔7〕李浩培.國際民事程序法概論〔M〕.北京：法律出版社，1996：64.

〔8〕肖永平，朱磊.批準(zhǔn)《選擇法院協(xié)議公約》之考量〔M〕.北京：法律出版社，2017：92.

〔9〕林欣宇.涉外協(xié)議管轄中實(shí)際聯(lián)系原則的理性思辨與實(shí)踐探索〔J〕.法律適用（司法案例），2018，（24）：144.

〔10〕王吉文.論弱者保護(hù)原則對(duì)涉外協(xié)議管轄的效力問題〔J〕.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào).2012，（03）：89.

〔11〕袁發(fā)強(qiáng)，瞿佳琪.論協(xié)議管轄中的“實(shí)際聯(lián)系地”—立法目的與效果的失衡〔J〕.國際法研究，2016，（05）：105.

〔12〕張建.涉外民事訴訟協(xié)議管轄規(guī)則的新發(fā)展——兼論2015年《民事訴訟法司法解釋》與《海牙法院選擇協(xié)議公約》的相容性〔J〕.南都學(xué)壇（人文社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)）.2015，（06）：68.

〔13〕林寧.中國對(duì)《選擇法院協(xié)議公約》提具限制管轄權(quán)保留研究.〔D〕.湖南師范大學(xué).2018：12 .（原引Andrea Schulz “Report on the First Meeting of the Informal Working Group on the Judgements Project -October-22-25，2002”，Preliminary Document No.20 of November 2002：08）

〔14〕何其生課題組.當(dāng)代國際商事法院的發(fā)展—兼與中國國際商事法庭的比較〔J〕.經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論，2019，（02）：79.

〔15〕同批注2，87.

〔16〕劉曉紅，周祺.協(xié)議管轄制度中的實(shí)際聯(lián)系原則與不方便法院原則——兼及我國協(xié)議管轄制度之檢視〔J〕.法學(xué)，2014，（12）：47.

〔17〕劉曉紅，周祺.協(xié)議管轄制度中的實(shí)際聯(lián)系原則與不方便法院原則——兼及我國協(xié)議管轄制度之檢視.法學(xué).2014，（12）：47.

〔18〕鄧杰.論國際民事訴訟中的協(xié)議管轄制度.武漢大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2002，（06）：667—670.

〔責(zé)任編輯：張 港〕