中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)仲裁爭端解決機(jī)制探析

魏伯楠

[摘? 要]在中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)成立之后，雙方貿(mào)易往來頻繁，同時產(chǎn)生的爭端也在持續(xù)增加，需要完善法律機(jī)制來推動市場貿(mào)易的穩(wěn)步進(jìn)行。《中國—東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議爭端解決機(jī)制協(xié)議》《中國與東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》的簽署為雙方貿(mào)易往來提供了法律上的保護(hù)，有效促進(jìn)了雙方在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的合作。仲裁是《中國—東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議爭端解決機(jī)制協(xié)議》所明確的最重要、最正式的爭端解決方式，將在解決貿(mào)易爭端中發(fā)揮關(guān)鍵作用。

[關(guān)鍵詞]中國—東盟自由貿(mào)易區(qū);貿(mào)易爭端;爭端解決機(jī)制;仲裁

[中圖分類號]D09? [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A? [文章編號]1672-2426（2020）08-0031-04

一、引言

中國與東盟于2004年11月簽訂了《中國—東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議爭端解決機(jī)制協(xié)議》（以下簡稱《爭端解決機(jī)制協(xié)議》）以解決自貿(mào)區(qū)框架內(nèi)發(fā)生的經(jīng)貿(mào)爭端，協(xié)議共包含18個條款和1個附件。仲裁是其中確立的最重要的爭端解決方式。協(xié)議的簽署使《中國—東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》可以更好地貫徹和執(zhí)行，使雙方在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的合作更加制度化、系統(tǒng)化。中國與簽訂協(xié)議的東盟國家在產(chǎn)品貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易或者食品貿(mào)易等眾多領(lǐng)域所產(chǎn)生的爭端，都可以通過援引其中的條文得到更好地解決，由此可見協(xié)議所涵蓋的問題領(lǐng)域之廣泛，包含條文之全面。仲裁機(jī)制為雙方經(jīng)貿(mào)往來穩(wěn)定化、制度化提供了相應(yīng)的法律保障，彰顯了區(qū)域法律一體化的實踐成果。但是仲裁機(jī)制在實際運(yùn)用上遠(yuǎn)低于人們的心理預(yù)期。盡管協(xié)議中的條文對于仲裁等爭端解決機(jī)制的規(guī)定較為詳盡，但由于不同國家、地區(qū)在經(jīng)濟(jì)、文化、習(xí)俗等方面都存在著較大的差異，使得仲裁等多種爭端解決機(jī)制并沒有在實際中起到應(yīng)有的作用。中國與東盟各國之間經(jīng)貿(mào)糾紛頻繁發(fā)生，通常為了解決爭端，爭端各方主要是采取協(xié)商、調(diào)解或第三方介入斡旋的方式，并不傾向使用協(xié)議中所明確的提請仲裁或司法訴訟等爭端解決方式。據(jù)統(tǒng)計，截至2019年中國已設(shè)立商事仲裁機(jī)構(gòu)255家，受理案件數(shù)量較多，仲裁機(jī)制使用比較普及。但是東盟國家的仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立的情況普遍糟糕，緬甸目前還沒有設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)[1]。仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立不足，當(dāng)事人不愿訴諸法律程序，導(dǎo)致爭端解決機(jī)制中的仲裁機(jī)制沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用[2]。

二、中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)仲裁機(jī)制存在的問題

1.中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA，為行文方便，以下皆使用英文簡稱）爭端解決機(jī)制的管轄缺陷及適用競合問題。CAFTA爭端解決機(jī)制具有一種排他性的管轄問題，同時還與世界貿(mào)易組織（WTO，為行文方便，以下皆使用英文簡稱）爭端解決機(jī)制的選擇適用存在著競合現(xiàn)象。根據(jù)《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第二條第六款的規(guī)定，當(dāng)爭端發(fā)生的時候，當(dāng)事方有權(quán)通過協(xié)商來決定使用CAFTA或其他的爭端解決機(jī)制。一旦做出選擇，將排除使用其他爭端解決機(jī)制的權(quán)利，即管轄的排他性。此外，中國與簽訂協(xié)議的東盟國家都屬于WTO成員方，相互之間若發(fā)生經(jīng)貿(mào)糾紛，不僅可以根據(jù)CAFTA爭端解決機(jī)制提請仲裁解決爭端，還可以適用WTO的爭端解決機(jī)制，因此這里的機(jī)制適用問題上存在著競合現(xiàn)象，當(dāng)經(jīng)貿(mào)糾紛發(fā)生時，在解決爭端程序的第一步就會產(chǎn)生選擇性難題，不僅會影響仲裁效率，有時更會引發(fā)不合理、不公正的仲裁裁決。例如，當(dāng)兩個國家發(fā)生了包括食品貿(mào)易在內(nèi)的經(jīng)貿(mào)糾紛，在選擇爭端解決機(jī)制的階段雙方協(xié)商未果，未能達(dá)成統(tǒng)一意見時，若爭端一方為了追求自己的利益先行通過申訴程序選擇了其中一種機(jī)制來解決爭端，根據(jù)排他性管轄原則，另一爭端方將失去選擇權(quán)利，被動地接受適用的爭端解決機(jī)制?；诖朔N選擇而進(jìn)行仲裁將會從源頭起失去仲裁機(jī)制應(yīng)有的公正，最終的裁決可能會對首先選擇爭端解決機(jī)制的一方更加有利。

2.仲裁庭成員回避制度不完善。仲裁的核心要素是公平客觀，但《爭端解決機(jī)制協(xié)議》在條文上對仲裁庭成員回避制度規(guī)定的還不夠完善，只是要求仲裁庭主席必須嚴(yán)格遵循回避制度，不能具有任一爭端方國家的國籍，不能在爭端方國家中有長期居住權(quán)，不得被爭端一方國家所雇傭或在其國家工作，對于其他的仲裁員卻無此類似的規(guī)定。普通仲裁員缺乏相應(yīng)的回避制度，在仲裁的過程中普通仲裁員或出現(xiàn)“徇私”現(xiàn)象。所以，當(dāng)仲裁員具有任一爭端方國家的國籍，或在該國家長期居住、工作，通過仲裁作出的裁決就會受到質(zhì)疑，繼而影響整個仲裁爭端解決機(jī)制的公信力。

3.仲裁裁決的程序存在缺陷?！稜幎私鉀Q機(jī)制協(xié)議》第八條第五款對仲裁裁決作出了規(guī)定：仲裁庭應(yīng)基于一致作出裁決;若是仲裁庭意見不能完全統(tǒng)一，作出裁決就需要根據(jù)多數(shù)意見。其中存在一定的缺陷，因為在仲裁程序的實際運(yùn)用當(dāng)中，也許會有仲裁庭意見不能統(tǒng)一或不能產(chǎn)生大多數(shù)意見從而使得裁決無法作出的情況出現(xiàn)。《爭端解決機(jī)制協(xié)議》的第七條對組成仲裁庭成員的數(shù)量作了規(guī)定。標(biāo)準(zhǔn)程序下，仲裁庭應(yīng)由三名成員組成，但條文允許有例外發(fā)生。因此，如果發(fā)生爭端的當(dāng)事方之間有特殊的規(guī)定，仲裁庭成員的人數(shù)也可以超過三人，出現(xiàn)成員數(shù)量為偶數(shù)的情況，此種情況下，仲裁庭或難以產(chǎn)生多數(shù)意見，裁決將無法作出。通常情況下，需要使用仲裁程序來解決的爭端都是一些復(fù)雜、疑難的爭端，當(dāng)事方難以通過其他非仲裁手段將其解決。越是復(fù)雜的爭端，仲裁的過程中越難形成一致或多數(shù)意見，每一個仲裁員在仲裁的過程中都會提出自己的觀點，意見難以統(tǒng)一。因此，當(dāng)仲裁過程中難以達(dá)成一致意見或形成多數(shù)意見時，可以參考國際仲裁實踐中的成熟經(jīng)驗，根據(jù)仲裁主席的意見作出仲裁裁決。

根據(jù)《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第八條第四款的規(guī)定，仲裁的裁決具有終局性，即“一裁終局”。對于裁決為“一裁終局”的這一規(guī)定，有些學(xué)者有不同的意見。理由如下：仲裁庭是臨時組成，仲裁員在仲裁過程中有時會出現(xiàn)主觀傾向性導(dǎo)致裁決結(jié)果不公正。因此建議對仲裁裁決進(jìn)行復(fù)核，對申請復(fù)核程序的當(dāng)事方給出的理由、原因進(jìn)行審理檢查以保證仲裁裁決的公正性。

4.仲裁裁決的執(zhí)行及監(jiān)督存在弊端?！稜幎私鉀Q機(jī)制協(xié)議》第十二條、第十三條對裁決的執(zhí)行以及監(jiān)督方式做出了相應(yīng)的規(guī)定。CAFTA爭端解決機(jī)制中裁決的執(zhí)行力度不如WTO爭端解決機(jī)制那樣大，應(yīng)該參考WTO爭端解決機(jī)制的成熟經(jīng)驗，實時監(jiān)督裁決的執(zhí)行情況。然而其中最大的問題是：沒有常設(shè)機(jī)構(gòu)，由誰來行使監(jiān)督權(quán)？《爭端解決機(jī)制協(xié)議》規(guī)定由原仲裁庭對仲裁裁決的執(zhí)行過程進(jìn)行監(jiān)督并不合理，在實際運(yùn)用中也存在著眾多不便和效率低下等問題。因為CAFTA并沒有建立正式的機(jī)構(gòu)組織來調(diào)解爭端，仲裁庭是由爭端方各自指定的仲裁員臨時組成。如果按照《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第十二條第二款與第十三條第三款的規(guī)定，對于裁決的執(zhí)行發(fā)生的爭議需要原仲裁庭在30天或60天內(nèi)對其爭議作出決定或者提出意見。這在仲裁程序的實際運(yùn)用中是很難實現(xiàn)的，因為仲裁庭成員由爭端各方來指定，可能來自完全不同的幾個國家，在裁決作出后，原仲裁庭就會解散，在短時間內(nèi)難以將原仲裁庭重新組成，更何況在限定期限內(nèi)對情況復(fù)雜的裁決爭議作出正確的決定?？v觀世界上任何其他的爭端解決機(jī)制，也很難找出像CAFTA爭端解決機(jī)制這樣的規(guī)定，由作出仲裁裁決的原仲裁庭來監(jiān)督裁決的執(zhí)行[3]。另外，仲裁裁決執(zhí)行的手段缺乏強(qiáng)制性、有效性。盡管原仲裁庭對裁決的執(zhí)行可以行使監(jiān)督權(quán)，但卻沒有條文規(guī)定原仲裁庭可以采取任何強(qiáng)制的手段來保證仲裁裁決的執(zhí)行，原仲裁庭只能提交報告，記錄裁決執(zhí)行過程中發(fā)生的爭議。如果敗訴方堅持拒不執(zhí)行裁決，仲裁庭也無能為力，因而可能會產(chǎn)生更多的爭議，問題得不到實際的解決。

三、中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)仲裁機(jī)制的完善

1.明確CAFTA爭端解決機(jī)制的適用標(biāo)準(zhǔn)。針對CAFTA爭端解決機(jī)制與WTO爭端解決機(jī)制在使用上的競合問題。筆者認(rèn)為CAFTA爭端解決機(jī)制是針對CAFTA的實際情況制定出來的，在解決地區(qū)經(jīng)貿(mào)糾紛上更加“接地氣”，與該地區(qū)的市場情況契合度更高。因此，即使其機(jī)制還不夠成熟，也應(yīng)該在爭端發(fā)生時鼓勵、提倡率先適用CAFTA的機(jī)制，將機(jī)制真正運(yùn)用到實際中并不斷完善，有助于更好保護(hù)CAFTA的市場穩(wěn)定。在法律條文的內(nèi)容中加入強(qiáng)制性條款，明確CAFTA爭端解決機(jī)制的適用標(biāo)準(zhǔn)以及適用條件，改變實際解決爭端過程中適用標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題。

2.優(yōu)化仲裁庭設(shè)立機(jī)制。鑒于在仲裁庭設(shè)立過程中，仲裁員可能出現(xiàn)的“徇私”現(xiàn)象或其他影響仲裁程序公正的情況，《爭端解決機(jī)制協(xié)議》對于仲裁庭設(shè)立的規(guī)定，在中國與東盟沒有成立正式的爭端解決組織機(jī)構(gòu)的情況下，由爭端當(dāng)事方各自選任一名仲裁庭成員的規(guī)定比較合理。這個安排可以節(jié)省仲裁庭的組成時間，提高仲裁程序的操作效率，但是應(yīng)該對普通仲裁員的身份也加以規(guī)制，實行回避制度，即普通的仲裁員也不可以具有爭端當(dāng)事一方國家的國籍，不得具有其中任一國家的長期居住權(quán)，或者受雇于當(dāng)事方國家，在當(dāng)事方國家有從業(yè)行為。實行仲裁員回避制度，對普通仲裁員和仲裁庭主席的身份同時加以限制，有助于提高仲裁結(jié)果的公正性，進(jìn)而完善整個仲裁機(jī)制。

CAFTA爭端解決機(jī)制規(guī)定，假如已經(jīng)選定的仲裁庭主席發(fā)生了特殊狀況，不能履行主席的職責(zé)，此時需請求WTO或國際法院來委任新的仲裁庭主席。從仲裁程序的執(zhí)行上考慮，由WTO指定仲裁主席可以節(jié)省時間，提高效率，但這也體現(xiàn)出CAFTA在解決爭端的機(jī)制設(shè)計上對WTO過度依賴，而且并沒有明確的法律條文，規(guī)定了WTO或者國際法院的相關(guān)官員有權(quán)力來指定仲裁主席。因此，CAFTA爭端解決機(jī)制的這一規(guī)定的合法性受到挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。不能獨(dú)立應(yīng)對仲裁過程中的潛在問題與特殊情況也反映出CAFTA爭端解決機(jī)制的不成熟性。應(yīng)優(yōu)化CAFTA爭端解決機(jī)制關(guān)于特殊情況的應(yīng)急措施，擺脫對于WTO的依賴。例如，發(fā)生特殊情況或難以解決的問題時，由各方派出代表組成臨時會議，以投票的方式解決。在指定仲裁主席的同時也可以指定候補(bǔ)主席，若仲裁主席不能履行職責(zé)義務(wù)，則由候補(bǔ)主席接替其職位組成仲裁庭。

3.完善仲裁裁決的程序。應(yīng)該以“通過仲裁程序從而有效解決貿(mào)易爭端”這一本質(zhì)價值取向來決定是否設(shè)立仲裁上訴程序和裁決復(fù)核程序。傳統(tǒng)觀念中，仲裁最突出的優(yōu)勢就是效率高、成本低，所以人們覺得仲裁程序應(yīng)該追求最大的效率，規(guī)定仲裁裁決具有終局性。仲裁的實際運(yùn)用中，“一裁終局”的確是最具效率、成本最低的方式，但不代表它就是最科學(xué)、最公正的方式。仲裁是最正式的、最有力度的爭端解決方式，是在各爭端當(dāng)事方無法通過磋商、調(diào)解或第三方斡旋等其他手段來解決爭端的情況下才使用的。通常情況下各爭端當(dāng)事方提請仲裁來解決的都是關(guān)系到自身核心利益的爭端。爭端各方追求的是公平、正義的裁決進(jìn)而維護(hù)自身合法權(quán)益，而不是一味地追求效率、便捷。因此“一裁終局”并不完全適合CAFTA爭端解決機(jī)制。如果有當(dāng)事方對裁決表示不滿，應(yīng)當(dāng)允許其提出復(fù)核申請或上訴。由于中國與東盟各國在協(xié)議之內(nèi)并沒有組建正規(guī)的辦事機(jī)構(gòu)，也沒有設(shè)立專門解決爭端的組織機(jī)構(gòu)，因此并沒有哪個具體的機(jī)構(gòu)有權(quán)力去復(fù)核裁決或者審理上訴請求。為了更好地執(zhí)行、監(jiān)管仲裁程序，CAFTA應(yīng)該建立相應(yīng)的常設(shè)機(jī)構(gòu)。

4.保障仲裁裁決的執(zhí)行及監(jiān)督。由于CAFTA爭端解決機(jī)制規(guī)定，對于仲裁裁決執(zhí)行情況由作出仲裁的原仲裁庭進(jìn)行監(jiān)督，其規(guī)定在實際運(yùn)用中很難操作。核心問題還是在于CAFTA沒有建立正規(guī)常設(shè)的組織機(jī)構(gòu)來調(diào)解爭端。由正式的組織機(jī)構(gòu)代替原仲裁庭履行對仲裁裁決的監(jiān)督責(zé)任，既可以節(jié)省時間提高效率，又可以最大限度地保證裁決執(zhí)行過程的公正。因為CAFTA目前還沒有建立常設(shè)的組織機(jī)構(gòu)來調(diào)解爭端，又不能授權(quán)對敗訴方實施中止減讓。因此，CAFTA可以參考WTO爭端解決機(jī)制或北美自由貿(mào)易協(xié)議強(qiáng)制敗訴方執(zhí)行仲裁裁決的經(jīng)驗，嘗試修改規(guī)定，若敗訴方拒不執(zhí)行仲裁裁決或仲裁庭建議，給予勝訴方對敗訴方限制其利益的權(quán)利，從而保證仲裁裁決可以得到有效地實際執(zhí)行。

總之，在“一帶一路”倡議之下，中國與包括東盟十國在內(nèi)的“一帶一路”沿線國家建立高級別、全方位的貿(mào)易往來顯得十分重要。貿(mào)易爭端與繁榮的市場貿(mào)易相伴而生，以仲裁為代表的爭端解決機(jī)制是處理糾紛的最主要的方式，需要在實際運(yùn)用中不斷加以完善。目前CAFTA的仲裁爭端解決機(jī)制還不夠成熟，暴露出許多問題，其中最核心也是最迫切需要解決的問題就是，CAFTA目前并沒有建立正式的常設(shè)爭端解決機(jī)構(gòu)。沒有常設(shè)機(jī)構(gòu)，從仲裁庭的組成到仲裁裁決的執(zhí)行、復(fù)核、監(jiān)督都會出現(xiàn)效率低下、裁決不公、執(zhí)行不嚴(yán)、監(jiān)督乏力等問題，直接影響仲裁機(jī)制的權(quán)威性和公信力。同時，東盟許多國家仲裁意識淡薄，對仲裁知之甚少，不愿通過仲裁等法律手段維護(hù)自身利益，使得仲裁機(jī)制的使用率很低。仲裁機(jī)制在許多地區(qū)空有條文，沒有實踐。建立正式機(jī)構(gòu)，完善仲裁機(jī)制，加強(qiáng)民眾法治觀念是促進(jìn)CAFTA經(jīng)貿(mào)合作的重要保證。

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責(zé)任編輯? 宋桂祝