論法益侵害與規(guī)范違反的關(guān)系

摘 要：作為刑法的根基，隨著刑法規(guī)制范圍的不斷擴(kuò)張，法益概念也逐漸變得無所不包，其本身為刑法尋得了正當(dāng)性，但是，這在實(shí)質(zhì)上卻消解掉了法益。法益先于刑法的存在而存在，后于刑罰的消滅而消滅，獨(dú)立于已存的刑法規(guī)范，并對(duì)規(guī)范有著、也應(yīng)當(dāng)有著對(duì)刑法的正義審查功能。所以，法益必須離開規(guī)范的限制，防止道德的侵蝕，保持自身的獨(dú)立性，以使法益成為反思刑法、批判刑法的有力武器。

關(guān)鍵詞：法益;法益侵害;規(guī)范違反;法益的精神化

一、法益概念的消解趨勢(shì)

法益是刑法正當(dāng)性的來源，一切的刑法規(guī)范都必須以法益的保護(hù)為目的，也就是說，對(duì)于法益進(jìn)行思考的起點(diǎn)在于刑法立法之前，其不是因?yàn)椤缎谭ǖ洹返拇嬖诙嬖?，而是因?yàn)榉ㄒ娴拇嬖趶亩a(chǎn)生《刑法典》的。所以對(duì)于法益，無論是法益侵害還是規(guī)范違反，都是從實(shí)證法之外去探討的，因?yàn)槿绻孕谭ㄒ?guī)范作為該條文具有需要保護(hù)的法益的原因，那么就會(huì)產(chǎn)生循環(huán)論證的結(jié)果，法益概念將會(huì)失去其本身的意義。張明楷教授是絕對(duì)的結(jié)果無價(jià)值的支持者，在法益的層面上其也持法益侵害的觀點(diǎn)，但是他同時(shí)是一位極端的實(shí)質(zhì)解釋論的堅(jiān)持者，其將法益的內(nèi)涵不斷擴(kuò)張，其包括了對(duì)法益的侵害和危險(xiǎn)，但究竟危險(xiǎn)的界限在何處？如張明楷教授認(rèn)為：《刑法》263條的“冒充軍警人員搶劫”中的“冒充”可以包括假冒和充當(dāng)，其實(shí)質(zhì)是指使被害人得知行為人使軍警人員，則可以將軍警人員的搶劫行為認(rèn)定為“冒充軍警人員搶劫”。這種解釋方法以法益和目的為手段，將字義解釋為違反現(xiàn)存認(rèn)識(shí)語境下對(duì)于該詞的認(rèn)識(shí)，其是違反罪刑法定的。這種解釋方法會(huì)無限的擴(kuò)大刑法的處罰范圍，其實(shí)質(zhì)是預(yù)設(shè)一個(gè)關(guān)于刑法所應(yīng)當(dāng)保護(hù)的對(duì)象，后不顧及文字的現(xiàn)存意義而進(jìn)行肆意的改變。

二、法益的歷史淵源

任何事物的產(chǎn)生都源自于歷史的需要，法益也不是一個(gè)例外的存在者。對(duì)于法益的概念可以追溯到費(fèi)爾巴哈的“權(quán)利侵害說”，該學(xué)說產(chǎn)生于十八世紀(jì)末十九世紀(jì)初，而這個(gè)時(shí)期是歐洲社會(huì)大變革時(shí)期，包括工業(yè)革命、科學(xué)革命和政治革命。而政治革命的實(shí)質(zhì)是，他終結(jié)了人類分成統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者是由神注定的這種觀念。而權(quán)利侵害說也正是對(duì)于中世紀(jì)不斷擴(kuò)張的犯罪概念從哲學(xué)上的一個(gè)限制，但這并不意味著僅依靠形而上學(xué)的思辨就直接可以改變社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況，所以必須關(guān)注費(fèi)爾巴哈關(guān)于其刑事法規(guī)的改革。費(fèi)爾巴哈意圖在于“保護(hù)市民個(gè)人自由”，以權(quán)利作為審查刑法正當(dāng)性的工具，其致力于對(duì)宗教、風(fēng)俗的刑法改革，并試圖將其排除在刑法之外，但同時(shí)他又沒有將其貫徹到底，而是將宗教、風(fēng)俗類行為歸入了“違警罪”的范疇，換句話說“違警罪不侵害（主觀的）權(quán)利，但是它侵害的是這些根源的（主觀的）權(quán)利存在危殆化的獨(dú)立的諸法益。違警罪侵害的是諸法益，由于它的侵害使作為（主觀的）權(quán)利的法秩序陷入危險(xiǎn)，所以才被刑法保護(hù)起來?！敝链?，法益的雛形剛剛產(chǎn)生，由于時(shí)代的原因，無法與道德、倫理完全相獨(dú)立，但作為刑法正當(dāng)性的來源，已經(jīng)為法益概念的進(jìn)步做出了極大的貢獻(xiàn)。而比恩鮑姆的觀點(diǎn)卻是站在實(shí)證主義的傾向，更加強(qiáng)調(diào)法律的歷史性，從已知的歷史中確定事物的本質(zhì)。比恩鮑姆采用了“法財(cái)”的概念，更加強(qiáng)調(diào)“國(guó)家對(duì)于個(gè)人的必要性，”這無疑是所有實(shí)證主義者的共性。雖然他也否認(rèn)人類是由于國(guó)家而存在的觀點(diǎn)，但是相對(duì)于權(quán)利侵害說，財(cái)侵害說削弱了個(gè)人主義在法上的地位。但是，這種實(shí)證主義方法論的出現(xiàn)為法益概念的形成提供了不可或缺的元素。黑格爾學(xué)派對(duì)法益概念的精神化、作為制度的法益都為法益概念的形成做出了巨大貢獻(xiàn)。

法益概念的確立是在賓丁格和李斯特時(shí)期，二人都是法益概念的確立者，但是二人卻走了兩條完全不同的道路。賓丁格根據(jù)規(guī)范理論的法實(shí)證主義的刑法理論上的法益觀，即法益存在于法規(guī)范之中，因?yàn)榉ㄒ?guī)范的存在而受到保護(hù)。刑法禁止違反它的行為出現(xiàn)。而李斯特卻相反，他將法益的核心定義為“利益”一詞，因?yàn)樯町a(chǎn)生的利益而需要受到法律的保護(hù)，所以制定規(guī)范進(jìn)行保護(hù)。至此，整個(gè)法益概念史的框架就已經(jīng)形成，之后的學(xué)者所做的工作都是在調(diào)和這二者的矛盾，并將其精細(xì)化。二人觀點(diǎn)的對(duì)立就是規(guī)范違反和法益侵害的對(duì)立，如果將二者發(fā)展到極致，都會(huì)出現(xiàn)很大的弊端，其最后會(huì)消解掉法益概念（前文已述）。而對(duì)于法律，處理的終究是人與人之間的關(guān)系，無法完全擺脫時(shí)代的觀念，其需要依靠立法者的價(jià)值觀念作為基礎(chǔ)，所以法益侵害和規(guī)范違反并非是完全對(duì)立的，重要的是尋找刑法的臨界點(diǎn)，保持自身的克制。所以對(duì)于二人的觀點(diǎn)，都需要作出緩和的處理，法益概念史也是朝這個(gè)方向發(fā)展的。

在西南德國(guó)新康德派價(jià)值哲學(xué)方法論的影響下，法益概念的不斷精神化是一種必然的結(jié)果，人類所構(gòu)建的社會(huì)結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜，大量的非物質(zhì)化事物出現(xiàn)并需要保護(hù)，所以對(duì)于法益概念的精神化是社會(huì)所需要的，刑法被李斯特稱為“犯罪人的大憲章”，但它同時(shí)也是“被害人的權(quán)利宣言”，所以必須對(duì)以保護(hù)法益作為基本理念。而法蘭克福學(xué)派的法益概念，到戰(zhàn)后的現(xiàn)在也不斷發(fā)展著，將法益作為“非質(zhì)料的（非物質(zhì)的）·妥當(dāng)?shù)摹备拍畹膬r(jià)值來捕捉。即作為一種義務(wù)去要求行為人的履行，將落腳點(diǎn)再次放到了規(guī)范上。而自20世紀(jì)70年代以來，法益概念的發(fā)展就轉(zhuǎn)為了一種二者矛盾的調(diào)和，如耶格爾將法益定義為“法益是指通過人的行動(dòng)變更的，而且為此，是通過刑法規(guī)制的變更所取得的價(jià)值狀態(tài)。換言之，是是侵害可能的，保護(hù)可能的狀態(tài)?！倍_克辛教授將法益的問題直接轉(zhuǎn)化為了國(guó)家在介入的正當(dāng)性問題，即國(guó)家權(quán)力正統(tǒng)性的界限的問題。而與此同時(shí)，羅克辛教授訴諸于憲法，并陳述了“國(guó)民自由”的重要性，也就是說用實(shí)質(zhì)和形式相結(jié)合的方式回答了法益的問題，而同時(shí)代大量的學(xué)者也都是采用相似的方法而做出回答的。

三、法益概念的重新厘定

當(dāng)今不是龐德所說的嚴(yán)格法時(shí)代，法律無法，也不應(yīng)該不受到道德的評(píng)價(jià)。而立法者對(duì)于法益的取舍正是以自己的價(jià)值觀進(jìn)行抉擇的的過程，而“戰(zhàn)后”新自然法的復(fù)興也不斷強(qiáng)調(diào)著法律本身的正義性。所以其不可能不受到“道德觀念”的影響，那么對(duì)于法益概念的重新厘定，更需要對(duì)重新認(rèn)識(shí)刑法的機(jī)能。近現(xiàn)代以來，不僅僅是在經(jīng)濟(jì)、政治上產(chǎn)生了巨大的變革，人們之間的觀念也相差甚遠(yuǎn)。因?yàn)榈赖率侵饔^的價(jià)值判斷，不同經(jīng)歷的人會(huì)有不同的判斷，如果利用刑法去強(qiáng)制地推行立法者的一套價(jià)值觀念，那么只會(huì)致使刑法與實(shí)際相脫離，使其失去生命力。如果刑法的執(zhí)行僅僅依靠暴力才得以實(shí)施，那么這就意味著刑法的死亡。只有那些被人們所認(rèn)可并得到遵守的刑法，才能夠被賦予生命力。這樣，刑法的目的，至少其主要目的不在于保護(hù)國(guó)家自身或維持倫理秩序，而在于保護(hù)個(gè)人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)。[4]也就是“市民的安全要求”，其與“法是倫理的最低限度”是相似的。法益的概念實(shí)質(zhì)上就是指所有國(guó)民共同認(rèn)可的、應(yīng)當(dāng)受到遵守的規(guī)范。但正如前文所述，倫理的觀念不僅難以統(tǒng)一，而且隨著時(shí)間的推移會(huì)產(chǎn)生改變，所以對(duì)于法益的定位需要設(shè)立一個(gè)明確界限，即他人的生命、財(cái)產(chǎn)和自由，也就是說，法益是指受到法益侵害限制的規(guī)范違反。也可以說，法益就是法益侵害。

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作者簡(jiǎn)介：趙明智（1994.02- ），湖南湘潭人，碩士研究生，西北政法大學(xué)，2017級(jí)刑法學(xué)專業(yè)，研究方向：刑法學(xué)。