論通知移除規(guī)則與訴前行為保全的協(xié)調(diào)適用

〔摘要〕 通知移除規(guī)則適用于專利領(lǐng)域已逐漸形成共識，合理使用該規(guī)則不僅能起到糾紛解決的分流作用，而且該規(guī)則的適用申請具有便捷性的特點，無需通知人提供擔(dān)保。但該規(guī)則的適用存在利益失衡的問題，訴前行為保全與通知移除規(guī)則在規(guī)范目的、啟動要件、法律效果等方面具有共性，其特有的優(yōu)勢可以補正通知移除規(guī)則的劣勢。實踐中存在的問題為優(yōu)化兩種措施提供了方向：通知移除規(guī)則的適用應(yīng)提高侵權(quán)的初步證明材料要求，電商平臺審查義務(wù)不宜設(shè)定過高。調(diào)整法官恰當(dāng)認(rèn)定訴前行為保全的標(biāo)準(zhǔn)，訴前行為保全申請不必全都要求提供擔(dān)保，同時建立并完善法院與電商平臺的對接機制。

〔關(guān)鍵詞〕 電商平臺; 專利侵權(quán); 通知移除規(guī)則; 訴前行為保全; 協(xié)調(diào)適用

近年來，我國電子商務(wù)呈現(xiàn)持續(xù)快速增長的勢態(tài)，與此同時，電商平臺的產(chǎn)品侵權(quán)現(xiàn)象逐漸增多?！吨袊娮由虅?wù)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究報告（2019）》顯示，現(xiàn)階段電商平臺面臨生態(tài)治理與法律責(zé)任承擔(dān)的兩難困境。如何通過完善相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度，打擊侵權(quán)行為，優(yōu)化營商環(huán)境已成為新時代背景下法律應(yīng)當(dāng)回應(yīng)的問題。

網(wǎng)絡(luò)空間中的侵權(quán)具有成本低、擴(kuò)散快、影響大等特點。面對電商平臺上的產(chǎn)品專利侵權(quán)問題，專利權(quán)人可通過訴前行為保全或者通知移除規(guī)則對權(quán)利進(jìn)行臨時救濟(jì)。訴前行為保全指，在案件進(jìn)入審理階段前，法院依照當(dāng)事人提交的申請書和相應(yīng)證據(jù)，責(zé)令對方當(dāng)事人做出一定行為或者禁止做出一定行為的裁定[1]。訴前行為保全性質(zhì)屬于程序性裁定，旨在暫時滿足權(quán)利以及及時救濟(jì)權(quán)利，避免當(dāng)事人的損害[2]。具體到電商平臺專利侵權(quán)案件而言，通知移除規(guī)則指，當(dāng)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)有商家銷售侵犯其權(quán)利的產(chǎn)品，可向電商平臺發(fā)出通知，要求平臺對侵權(quán)產(chǎn)品鏈接及時采取移除措施，防止損害進(jìn)一步擴(kuò)大。訴前行為保全與通知移除規(guī)則均具有及時制止侵害，防止損害擴(kuò)大的功能，兩者存在微妙的共存和交叉關(guān)系。

然而，理論界對于通知移除規(guī)則是否能適用于專利侵權(quán)糾紛領(lǐng)域存在爭議。部分學(xué)者提出在功能上訴前行為保全與通知移除規(guī)則具有較多類似性，但訴前行為保全的配套制度更利于平衡當(dāng)事人之間的利益，因此主張參照訴前行為保全的規(guī)定對通知移除規(guī)則進(jìn)行完善。完善的內(nèi)容主要包括，要求發(fā)出通知的權(quán)利人提供保證金，錯誤通知的責(zé)任承擔(dān)制度以及訴訟時間到期自動解除[3]。但是，這種做法將導(dǎo)致兩種臨時救濟(jì)措施的同質(zhì)化。部分學(xué)者指出《電子商務(wù)法》第43條存在的問題在于，投訴人收到電商平臺轉(zhuǎn)送的反通知后，可以通過起訴或者啟動行政投訴達(dá)到對被訴侵權(quán)人的持續(xù)限制。這至少在電商知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域架空了訴訟程序中取得訴前行為保全的基本構(gòu)成要件[4]。本文將就通知移除規(guī)則能否應(yīng)用于專利權(quán)領(lǐng)域、訴前行為保全與通知移除規(guī)則是否具有獨立存在的意義以及如何通過細(xì)膩、周密的立法使兩種臨時救濟(jì)措施按照嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦虬l(fā)揮各自的功能展開深入研究，期冀能對電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)糾紛中優(yōu)化臨時救濟(jì)措施的適用貢獻(xiàn)綿薄之力。

一、 通知移除規(guī)則適用于專利侵權(quán)：正在形成的共識

通知刪除規(guī)則最早出現(xiàn)于美國的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（以下簡稱DMCA），用于規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域侵犯著作權(quán)的問題。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》借鑒了DMCA的通知刪除規(guī)則，將其適用于著作權(quán)領(lǐng)域。《侵權(quán)責(zé)任法》和《電子商務(wù)法》均引入類似規(guī)定（目前相關(guān)文獻(xiàn)中多數(shù)學(xué)者將其概括為“通知移除規(guī)則”），后者還對錯誤通知以及惡意通知行為的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。

（一） 通知移除規(guī)則的價值

在互聯(lián)網(wǎng)時代，通知移除規(guī)則具有獨特的價值，尤其對于電商平臺專利侵權(quán)案件，合理運用該規(guī)則解決專利侵權(quán)糾紛將收獲事半功倍的效果。具體而言，通知移除規(guī)則的優(yōu)勢體現(xiàn)在兩方面。第一，該規(guī)則能起到糾紛解決的分流作用。電子商務(wù)平臺連接著專利權(quán)人與平臺內(nèi)經(jīng)營者，具有糾紛解決的天然優(yōu)勢與技術(shù)條件。要求電商平臺承擔(dān)一定的審查義務(wù)，對較為明顯的侵權(quán)行為采取必要措施，屬于電商平臺能力范圍之內(nèi)。對于權(quán)利人而言，為了及時獲得救濟(jì)，電商平臺的審查會提高權(quán)利人的舉證積極性，在此基礎(chǔ)上，電商平臺能夠做出更加準(zhǔn)確的判斷，降低投訴處理的訴訟轉(zhuǎn)化率[5]。第二，對于無力提供訴前行為保全擔(dān)保的權(quán)利人，通知移除規(guī)則為其提供了臨時救濟(jì)的路徑。這在我國建設(shè)創(chuàng)新型國家的進(jìn)程中，具有重要的意義。為自主創(chuàng)業(yè)的大學(xué)生群體、微型企業(yè)以及部分處于起步階段的中小型企業(yè)創(chuàng)造了良好的營商環(huán)境。正如尹新天[6]所言，從制度上保障專利權(quán)人享有實施其發(fā)明創(chuàng)造的獨占權(quán)，不僅能回收做出該發(fā)明創(chuàng)造付出的投入，而且有望為研究開發(fā)其他發(fā)明創(chuàng)造提供經(jīng)濟(jì)支持，實現(xiàn)“創(chuàng)新—受益—再創(chuàng)新—再受益”的良性循環(huán)。

（二） 通知移除規(guī)則適用于專利侵權(quán)的指導(dǎo)案例與審理指南

最高人民法院于2017年3月發(fā)布了83號指導(dǎo)案例基本案情為嘉易烤公司訴金仕德公司和天貓公司，要求金仕德公司停止侵權(quán)，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品庫存，天貓公司撤銷平臺上所有侵權(quán)產(chǎn)品鏈接并與金仕德公司共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。經(jīng)審理查明，被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征完全落入了涉案專利權(quán)利要求1記載的保護(hù)范圍，金仕德公司和天貓公司對比對結(jié)果不持異議。同時，由于天貓公司收到侵權(quán)通知后未及時采取必要措施，導(dǎo)致?lián)p害擴(kuò)大。。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條，二審法院對“必要措施”進(jìn)行了解釋，認(rèn)為即使專利侵權(quán)難以判斷，但將該侵權(quán)通知轉(zhuǎn)送給被訴侵權(quán)人是天貓公司力所能及的行為，及時轉(zhuǎn)通知能夠起到警示、威懾被通知人的作用，屬于法律規(guī)定的必要措施。由此最終判決天貓公司就未及時轉(zhuǎn)通知致?lián)p害擴(kuò)大的部分與金仕德公司承擔(dān)連帶責(zé)任。2019年12月，浙江高院民三庭發(fā)布了《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》（以下簡稱審理指南）這是自《電子商務(wù)法》生效后，發(fā)布的第一個涉及電商平臺知識產(chǎn)權(quán)的全面性的司法審判指導(dǎo)規(guī)范性文件。，其中對通知移除規(guī)則適用于專利侵權(quán)領(lǐng)域同樣持肯定態(tài)度參見《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》第11條、第13條、第14條。。2020年1月我國與美國簽訂的《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定》同樣涉及解決專利糾紛的有效機制的條款《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定》第1章第11條：中國應(yīng)提供如初步禁令或等效的有效臨時措施，以便及時解決與聲稱已獲批準(zhǔn)的藥品或其批準(zhǔn)的使用方法的適用專利的有效性或侵權(quán)有關(guān)的爭議。 。條款中的初步禁令在我國稱為訴前行為保全，目前變革中的通知移除規(guī)則可以作為等效的有效臨時措施。

（三） 通知移除規(guī)則適用于專利侵權(quán)的理論困境及其破解

1. 通知移除規(guī)則適用于專利侵權(quán)的理論困境

盡管司法實踐中已經(jīng)將通知移除規(guī)則適用于專利領(lǐng)域，但在理論層面對該規(guī)則適用的正當(dāng)性尚存爭議。以王遷教授[7]為代表的學(xué)者對該問題的適用范圍持相反意見，認(rèn)為《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中通知刪除規(guī)則針對的是以信息形式傳播的作品而非載體。然而，電子商務(wù)中的專利侵權(quán)行為針對的是產(chǎn)品。有學(xué)者指出，將通知刪除規(guī)則擴(kuò)展適用于比著作權(quán)復(fù)雜的專利侵權(quán)已出現(xiàn)制度的不適應(yīng)性[3]（94）。這與通知刪除規(guī)則保護(hù)以信息形式傳播的作品的立法初衷相悖，因此簡單認(rèn)為專利權(quán)與著作權(quán)同屬于知識產(chǎn)權(quán)，因而直接將該規(guī)則引入專利領(lǐng)域的做法不妥當(dāng)。除此之外，有學(xué)者還提出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也是一方利益主體，不應(yīng)具有裁決網(wǎng)絡(luò)用戶與權(quán)利人利益的權(quán)利[8]。

2. 通知移除規(guī)則適用于專利領(lǐng)域的理論基礎(chǔ)

通知移除規(guī)則源于著作權(quán)領(lǐng)域，因此保護(hù)的是以信息形式傳播的作品，但這不代表否定通知移除規(guī)則對專利產(chǎn)品保護(hù)的可能性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯著作權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的法理依據(jù)主要有兩點：危險控制力理論和損害原因力理論[9]。在涉電商專利侵權(quán)糾紛中，同樣存在隨著產(chǎn)品廣泛的網(wǎng)絡(luò)傳播，專利權(quán)人對其控制力越弱的現(xiàn)象。電商平臺處于信息交互的中心位置，形成了糾紛的管轄連接點，通過平臺傳遞信息，能夠降低雙方解決糾紛的成本，同時電商平臺具有及時制止侵權(quán)損害進(jìn)一步擴(kuò)大的技術(shù)優(yōu)勢，其對危險的控制力強于專利權(quán)人，并且由電商平臺作為第三方解決糾紛符合效率原則。從因果關(guān)系上看，最終的損害結(jié)果是由于網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為與電商平臺收到合格侵權(quán)通知后不作為的幫助行為導(dǎo)致。因此，電商平臺對網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯專利權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的法理依據(jù)同樣可用危險控制力理論和損害原因力理論進(jìn)行解釋。換言之，通知移除規(guī)則適用于專利領(lǐng)域存在解釋空間。

除此之外，浙江高院提出廣義理解共同侵權(quán)，將主觀意思聯(lián)絡(luò)解釋為共同過錯，能順利將提供平臺服務(wù)解讀為幫助侵權(quán)，這樣就符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)[10]。

（四） 通知移除規(guī)則適用于電商平臺專利侵權(quán)引發(fā)的利益失衡

涉電商平臺專利侵權(quán)糾紛中涉及三方主體，專利權(quán)人、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者。當(dāng)專利權(quán)人向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者發(fā)出通知后，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者根據(jù)專利權(quán)人提交的初步侵權(quán)證明材料，決定是否對被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者采取必要措施。如果需要采取必要措施，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者還需結(jié)合具體情況判斷采取何種必要措施。采取必要措施后，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者需要將專利權(quán)人發(fā)出的通知轉(zhuǎn)送至被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者。被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者可以向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者發(fā)出不侵權(quán)聲明，但該聲明不會產(chǎn)生立即終止必要措施的法律效果，而是只有在專利權(quán)人收到不侵權(quán)聲明后的15天內(nèi)沒有對該侵權(quán)行為進(jìn)行投訴或者起訴，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者才能終止之前對平臺內(nèi)經(jīng)營者采取的必要措施。

通過對通知移除規(guī)則適用的分析，不難發(fā)現(xiàn)，該規(guī)則的設(shè)計傾向于保護(hù)專利權(quán)人的利益，導(dǎo)致被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者處于非常不利的地位。專利侵權(quán)的判定要件是判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。相較于著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的確權(quán)及審查，專利權(quán)的審查需要一定的專業(yè)知識，難度系數(shù)明顯增大[11]。自稱的“專利權(quán)人”可以抓住通知移除規(guī)則及時救濟(jì)權(quán)利的特性，同時利用專利侵權(quán)判定的復(fù)雜性與專業(yè)性，在商業(yè)競爭的關(guān)鍵時間點，發(fā)出極具迷惑性的惡意通知，對競爭對手（被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者）持續(xù)限制，以此獲取最大的收益。盡管被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者可以發(fā)出不侵權(quán)聲明，但在電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取必要措施前，法律并沒有為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供發(fā)出不侵權(quán)聲明的機會，而且該聲明發(fā)出后不會立即產(chǎn)生終止必要措施的法律效果。與物權(quán)等民事權(quán)利相比，知識產(chǎn)權(quán)除具有財產(chǎn)性外，還具有主動進(jìn)攻競爭對手的競爭工具性[12]。商業(yè)機會轉(zhuǎn)瞬即逝，雖然《電子商務(wù)法》規(guī)定惡意通知將承擔(dān)賠償責(zé)任，但很有可能被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者的損失已經(jīng)難以彌補，即使可以彌補，也可能存在取證困難、維權(quán)周期長等問題。與此同時，啟動通知移除規(guī)則的低門檻以及知識產(chǎn)權(quán)的競爭工具性將導(dǎo)致惡意通知的泛濫，這將加重電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的審查負(fù)擔(dān)與法律風(fēng)險，影響平臺的正常運營。

專利法領(lǐng)域確有必要適用“通知-刪除”規(guī)則，但“通知-刪除”規(guī)則并不完善，打破了利益平衡生態(tài)，與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展有些格格不入[13]。顯然，《電子商務(wù)法》傾向于保護(hù)“專利權(quán)人”的利益，忽視了被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益保護(hù)以及電子商務(wù)平臺經(jīng)營者面臨的實踐難題。

二、通知移除規(guī)則適用的補正方向：以訴前行為保全作為協(xié)調(diào)機制

（一） 訴前行為保全與通知移除規(guī)則的比較

訴前行為保全指，在案件進(jìn)入審理階段前，法院依照當(dāng)事人提交的申請書和相應(yīng)證據(jù)，責(zé)令對方當(dāng)事人做出一定行為或者禁止對方當(dāng)事人做出一定行為的裁定[1]（3），性質(zhì)屬于程序性裁定，旨在暫時滿足權(quán)利以及及時救濟(jì)權(quán)利，避免當(dāng)事人的損害[2]（19-21）。通知移除規(guī)則更多是一種通過第三方私主體（電子商務(wù)平臺經(jīng)營者）實現(xiàn)的自力救濟(jì)措施，而訴前行為保全則是通過公權(quán)力機關(guān)啟動的強制措施，二者在規(guī)范目的、啟動要件、法律效果等方面存在著較大的差異。

1. 規(guī)范目的

通知移除規(guī)則用于解決電子商務(wù)平臺上的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，該規(guī)則是互聯(lián)網(wǎng)+時代的產(chǎn)物，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使得知識產(chǎn)權(quán)糾紛由傳統(tǒng)的物理空間轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)上的虛擬空間，由此帶來的變化是知識產(chǎn)權(quán)人對權(quán)利的控制力會隨著作品或者商品的傳播而減弱。網(wǎng)絡(luò)空間中的侵權(quán)具有擴(kuò)散快、影響大等特點，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，將會給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人帶來巨大的損失，而電子商務(wù)平臺經(jīng)營者處于信息交互的中心位置，連接著權(quán)利人與平臺內(nèi)經(jīng)營者，具有解決糾紛的天然優(yōu)勢與技術(shù)條件。通知移除規(guī)則的便利性與高效性能及時保護(hù)權(quán)利人的利益，防止侵權(quán)損害進(jìn)一步擴(kuò)大，同時能有效打擊實施侵權(quán)行為的平臺內(nèi)經(jīng)營者，規(guī)范電子商務(wù)營商環(huán)境。

訴前行為保全用于解決特定條件下情況緊急的民事糾紛，適用的范圍不僅局限于現(xiàn)實的物理空間，而且可以適用于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行為保全規(guī)定》）中采用列舉加兜底的方式明確了啟動行為保全的具體情況①。訴前行為保全提供的保護(hù)主要針對時效性強（如熱播節(jié)目中涉及的知識產(chǎn)權(quán)）以及一旦受到侵害無法或者難以恢復(fù)原狀的權(quán)利（如發(fā)表權(quán)、隱私權(quán)），以防止事后判決難以執(zhí)行，給申請人造成無法挽回的損失。

2. 啟動要件

涉電商平臺專利侵權(quán)糾紛中，通知移除規(guī)則的啟動需要滿足兩個條件：第一，專利權(quán)人向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者發(fā)出通知。通知中應(yīng)包括權(quán)利證明及權(quán)利人的真實身份信息;能夠?qū)崿F(xiàn)準(zhǔn)確定位的被訴侵權(quán)商品或者服務(wù)信息;構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)以及通知真實性的書面保證等。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者可以要求專利權(quán)人提交技術(shù)特征或者設(shè)計特征對比的說明、實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告等材料②。第二，電子商務(wù)平臺根據(jù)通知中的材料判斷是否采取必要措施。需要注意，《電子商務(wù)法》第42條中“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施”的規(guī)定，不能理解為只要電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取了必要措施就能免于責(zé)任的承擔(dān)。實際上，過錯責(zé)任原則貫穿于電子商務(wù)平臺責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)性歸責(zé)原則始終，《電子商務(wù)法》與《民法典》所確立的規(guī)則，都只可能是一種提示性、注意性的規(guī)則，其主要價值在于協(xié)助判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在過錯[14]。也就是說，如果電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對明顯不侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者采取了必要措施也會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。進(jìn)一步而言，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不僅需要對通知的形式進(jìn)行審查，也需要承擔(dān)部分力所能及的實質(zhì)審查的義務(wù)。通知移除規(guī)則的啟動最終由電子商務(wù)平臺經(jīng)營者決定。

訴前行為保全的啟動同樣需要滿足兩個條件，但條件的具體內(nèi)容與通知移除規(guī)則的啟動條件有所不同。第一，當(dāng)事人需要向法院提交申請訴前行為保全的材料（包括申請書和相關(guān)證據(jù)），同時提供擔(dān)保，擔(dān)保數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于被申請人可能因執(zhí)行行為保全措施所遭受的損失。第二，法院根據(jù)當(dāng)事人的申請材料，圍繞專利權(quán)的穩(wěn)定性、無法挽回?fù)p失的可能性、申請人與被申請人的困境平衡以及公共利益等因素展開審查，在此基礎(chǔ)上決定是否作出啟動訴前行為保全的裁定。

3. 法律效果

通知移除規(guī)則啟動后，被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者將受到必要措施的限制，且該限制的解除需要經(jīng)歷幾個流程：首先由被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者發(fā)出不侵權(quán)聲明，接著電子商務(wù)平臺經(jīng)營者將不侵權(quán)聲明轉(zhuǎn)送至專利權(quán)人，最后需要等待專利權(quán)人在收到不侵權(quán)聲明后的15天內(nèi)做出的反應(yīng)，只有專利權(quán)人在15天內(nèi)沒有投訴或者起訴，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者才能夠終止之前采取的必要措施。由此可知，通知移除規(guī)則啟動后對被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者的限制至少是15天。如果在15天內(nèi)，專利權(quán)人進(jìn)行了投訴或者起訴，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者就不能終止所采取的措施。當(dāng)通知移除規(guī)則這種私主體自力救濟(jì)措施用盡后，專利權(quán)人與平臺內(nèi)經(jīng)營者的糾紛只能轉(zhuǎn)向其他途徑解決。

訴前行為保全啟動后，被申請人將依照法院的裁定做出或者不做出一定的行為。除非申請人同意，訴前行為保全裁定一般不因被申請人提供擔(dān)保而解除。申請人在采取行為保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁將被認(rèn)定為申請錯誤③。如果在30天內(nèi)，申請人不主動申請解除保全，訴前行為保全啟動后對被申請人的限制至少是30天。訴前行為保全由公權(quán)力機關(guān)啟動，性質(zhì)上屬于臨時性強制措施，當(dāng)出現(xiàn)申請人主動申請解除保全或者發(fā)現(xiàn)申請錯誤的情況，訴前行為保全將被解除。

（二） 訴前行為保全作為協(xié)調(diào)機制的可行性分析

1. 訴前行為保全與通知移除規(guī)則具有共性

從規(guī)范目的上看，訴前行為保全與通知移除規(guī)則均是為了及時保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，防止損害進(jìn)一步擴(kuò)大導(dǎo)致權(quán)利人遭受難以彌補的損失。在啟動要件方面，二者均需要滿足申請加審查的條件，即當(dāng)事人主動告知權(quán)利處于正在或者即將受到侵害的狀態(tài)，然后由第三方根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)判斷是否啟動相應(yīng)的措施。在法律效果方面，對于涉電商平臺專利權(quán)侵權(quán)糾紛，如果專利權(quán)人選擇申請訴前行為保全對權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，法院作出裁定的具體內(nèi)容可以是要求被訴① 分級響應(yīng)系統(tǒng)具體指權(quán)利人利用第三方平臺提供的自動檢測系統(tǒng)監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)論壇、博客以及網(wǎng)絡(luò)用戶間傳輸?shù)奈募?nèi)容，確定涉嫌侵犯版權(quán)的用戶后，權(quán)利人將系統(tǒng)收集的IP地址發(fā)送給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向涉嫌侵犯版權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)出警告。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶被多次警告后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將自動終止或者暫定涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶與該平臺的連接。

侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易等必要措施，此時專利權(quán)人通過申請訴前行為保全達(dá)到的法律效果就等同于選擇通知移除規(guī)則對權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)所達(dá)到的法律效果。

2. 訴前行為保全的優(yōu)勢能夠補正通知移除規(guī)則的劣勢

通知移除規(guī)則適用于電商平臺專利侵權(quán)中引發(fā)的利益失衡問題可通過訴前行為保全的優(yōu)勢加以補正。這主要體現(xiàn)在以下三點：第一，訴前行為保全具有嚴(yán)格的審查條件，面對復(fù)雜、專業(yè)性強的專利侵權(quán)案件，較電子商務(wù)平臺而言，法官對此類案件做出的侵權(quán)可能性判斷更為準(zhǔn)確，能夠在一定程度上避免誤判的情況。第二，申請訴前行為保全，申請人必須提供足額的擔(dān)保。較高的申請成本，一方面可以防止惡意申請的行為，另一方面即使申請錯誤，被申請人也能夠及時得到相應(yīng)的賠償。第三，盡管通知移除規(guī)則與訴前行為保全均具有及時止損的功能，但后者是由公權(quán)力機關(guān)啟動的強制措施，并且法律規(guī)定人民法院接受申請后必須在48小時內(nèi)作出裁定，因而面對情況緊急的涉電商平臺專利侵權(quán)糾紛，對于專利權(quán)人而言，申請訴前行為保全進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)能夠更加有保障。

3. 通知移除規(guī)則與訴前行為保全協(xié)調(diào)適用的司法導(dǎo)向

最高人民法院于2020年9月10日頒布了《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），其中第九條規(guī)定了在情況緊急的情形下，如果不立即采取商品下架等措施將會使權(quán)利人的合法利益受到難以彌補的損害，或者不立即恢復(fù)商品鏈接、通知人不立即撤回通知或者停止發(fā)送通知等行為將會使平臺內(nèi)經(jīng)營者合法利益受到難以彌補的損害時，權(quán)利人和平臺內(nèi)經(jīng)營者均可以向人民法院申請保全措施。該指導(dǎo)意見明確了在涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件中，訴前行為保全的適用情形且在法律條文中強調(diào)了法院對符合條件的申請應(yīng)當(dāng)予以支持。

（三） 訴前行為保全適用于電商平臺專利侵權(quán)的實踐困境

盡管訴前行為保全的規(guī)則設(shè)計能夠在一定程度上平衡保護(hù)被申請人的利益，但其及時保護(hù)、防止損害進(jìn)一步擴(kuò)大的規(guī)范目的始終無法克服可能因為誤判致使被申請人利益受損的問題。對于法官和申請人而言，訴前行為保全的選擇適用還存在兩大實踐難題。第一，司法實踐中訴前行為保全存在適用率較低的問題。具體而言，訴前行為保全的審查內(nèi)容包括保全請求權(quán)+保全理由的二階層審查，其審查范圍不比適用普通程序（審限為立案之日起6個月內(nèi)）審理的案件小，卻要求法官48小時內(nèi)作出裁定。訴前行為保全的審理壓力、錯判風(fēng)險和執(zhí)行難都使法官望而卻步[15]。第二，為了防止錯誤裁定，申請人須按要求提供擔(dān)保，擔(dān)保金額不應(yīng)低于被申請人可能因執(zhí)行行為保全措施所遭受的損失。這對于自主創(chuàng)業(yè)的大學(xué)生群體、微型企業(yè)以及部分處于起步階段的中小型企業(yè)來說都是較為沉重的負(fù)擔(dān)，可能出現(xiàn)無力擔(dān)保的情況。

三、 通知移除規(guī)則與訴前行為保全適用的選擇

（一） 優(yōu)先選擇適用通知移除規(guī)則進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的情形

對于專利侵權(quán)判斷簡單且權(quán)利人提交的證據(jù)充分的情形（例如針對外觀設(shè)計、實用新型專利侵權(quán)，權(quán)利人提交了國務(wù)院專利行政部門做出的檢索報告、專利權(quán)評價報告或者專利復(fù)審委員會維持該專利權(quán)有效的決定），選擇通知移除規(guī)則對權(quán)利進(jìn)行臨時救濟(jì)最佳。在此種情況下，不會加重電商平臺的審查義務(wù)，并且能夠避免出現(xiàn)誤判的情況。電商平臺接到通知后能夠在較短的時間內(nèi)采取必要措施，防止專利侵權(quán)負(fù)面影響進(jìn)一步擴(kuò)大。對于專利權(quán)人而言，相較于申請訴前行為保全，不需要等到法院作出保全裁定后再由電商平臺協(xié)助執(zhí)行裁定的具體內(nèi)容，專利權(quán)人能夠更快地獲得救濟(jì)，爭取到更多寶貴的商業(yè)機會。對于被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者而言，電商平臺對其采取的必要措施是基于確鑿的侵權(quán)證據(jù)，不存在不正當(dāng)競爭行為的問題。只是需要注意，電商平臺應(yīng)當(dāng)合理審慎地選擇必要措施。有學(xué)者提出了利用比例原則認(rèn)定必要措施的具體流程，即通過適當(dāng)性審查、必要性審查，最終選擇能達(dá)到所追求目的的最緩和措施[16]。除此之外，針對重復(fù)侵權(quán)行為，必要措施的確定可借鑒英國和法國在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域采用的分級響應(yīng)系統(tǒng)①的經(jīng)驗，即依據(jù)電商平臺大數(shù)據(jù)功能，記錄顯示同一侵權(quán)者重復(fù)侵權(quán)的次數(shù)越多，對其采取的必要措施嚴(yán)厲程度逐漸增強[17]。將初次侵權(quán)和屢禁不止的重復(fù)侵權(quán)行為形成梯度打擊，以此更有針對性地規(guī)制侵權(quán)行為。

（二） 選擇適用訴前行為保全進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的情形

1. 通知移除規(guī)則用盡后選擇適用訴前行為保全

通知移除規(guī)則具有有限性，即當(dāng)自稱的權(quán)利人和被稱的侵權(quán)人涉及的專利糾紛難以由電商平臺判斷且當(dāng)事人雙方不能接受對方提出的證據(jù)時，其功能應(yīng)當(dāng)僅止于此[12]（58）。通知移除規(guī)則的設(shè)計也印證了這一觀點，即權(quán)利人與被訴侵權(quán)人的爭執(zhí)只能進(jìn)行一輪，防止行使通知權(quán)和反通知權(quán)的行為永無休止的進(jìn)行[18]。當(dāng)通知移除規(guī)則用盡，侵權(quán)糾紛無法得到妥善處理時，爭議可轉(zhuǎn)換至訴訟的路徑解決，此時權(quán)利人申請訴前行為保全介入，仍然有機會獲得救濟(jì)。

2. 直接選擇適用訴前行為保全

訴前行為保全屬于公力救濟(jì)，當(dāng)專利侵權(quán)判定較為復(fù)雜時，訴前行為保全更能凸顯其獨有的優(yōu)勢。通常情況下，發(fā)明專利侵權(quán)涉及專業(yè)性較強的侵權(quán)比對，但網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中無法直接獲取實物，除此之外，情況復(fù)雜時可能還涉及侵權(quán)產(chǎn)品證據(jù)保全的問題，這就進(jìn)一步加大了侵權(quán)判定的難度，電子商務(wù)平臺往往難以駕馭。此時權(quán)利人直接申請訴前行為保全，能夠在提交申請后的48小時內(nèi)獲得臨時救濟(jì)的機會。在這種情形下，相比前述先選擇通知移除規(guī)則介入，當(dāng)該規(guī)則用盡再轉(zhuǎn)入訴訟途徑申請訴前行為保全解決的方式，顯然一開始就選擇訴前行為保全介入能更快獲得權(quán)利救濟(jì)。在競爭激烈的電子商務(wù)領(lǐng)域，及時制止侵權(quán)行為，減少侵權(quán)產(chǎn)品的流通，能夠降低后續(xù)的維權(quán)成本，避免因損害賠償難以量化，法院最終判決的損害賠償金較低而帶來的損失。在此種情況下，對于專利權(quán)人和被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者而言，由于法院的介入，雙方的利益保護(hù)不會出現(xiàn)嚴(yán)重失衡的情況，誤判的問題可通過專利權(quán)人提供的擔(dān)保金解決。對于電子商務(wù)平臺而言，不用進(jìn)行超出其能力范圍的侵權(quán)審查，且避免最后可能因?qū)＠謾?quán)難以判斷，糾紛解決轉(zhuǎn)換至訴訟途徑，導(dǎo)致前期審查變?yōu)闊o用功的情況。

四、 通知移除規(guī)則與訴前行為保全的優(yōu)化

（一） 通知移除規(guī)則具體適用的優(yōu)化

1. 提高侵權(quán)的初步證明材料要求

通知移除規(guī)則啟動的門檻低，權(quán)利人無需提供擔(dān)保就可憑通知和侵權(quán)的初步證明材料要求產(chǎn)品“下架”，這可能導(dǎo)致惡意通知的泛濫，加重電商平臺的審查負(fù)擔(dān)，擾亂經(jīng)營秩序。通知移除規(guī)則不要求權(quán)利人提交擔(dān)保，在我國建設(shè)創(chuàng)新型國家的進(jìn)程中，對于自主創(chuàng)業(yè)的大學(xué)生群體、微型企業(yè)等具有重要意義，這樣的特點應(yīng)當(dāng)保留。寬松的啟動條件的弊端可通過提高侵權(quán)的初步證明材料要求加以克服。證明要求的提高不僅能減少惡意通知的數(shù)量，而且真正的權(quán)利人并不會因此受到影響，反而會提高舉證的積極性，從而也能提高電商平臺判斷的準(zhǔn)確率。最高院于2020年9月10日頒布的《指導(dǎo)意見》規(guī)范了《電子商務(wù)法》中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)人發(fā)出“通知”的具體內(nèi)容，同時明確規(guī)定，通知涉及專利權(quán)的，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者可以要求知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提交技術(shù)特征或者設(shè)計特征對比的說明、實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告等材料①。從另一個角度看，該《指導(dǎo)意見》通過規(guī)范通知的具體內(nèi)容，實際上也傳遞出通知中的侵權(quán)證明材料應(yīng)當(dāng)提高的信號。需要注意的是，侵權(quán)初步證明材料提高到何種程度，不應(yīng)由各大電子商務(wù)平臺自行規(guī)定，而是應(yīng)當(dāng)由立法機關(guān)加以確定，或者根據(jù)實踐情況由最高院適時推出司法解釋規(guī)范適用標(biāo)準(zhǔn)。這樣才能防止電子商務(wù)平臺基于利益的考量，為了不下架侵權(quán)產(chǎn)品，故意抬高侵權(quán)的初步證明材料標(biāo)準(zhǔn)，讓本應(yīng)該保護(hù)的專利權(quán)失去獲得救濟(jì)的機會。

2. 合理設(shè)定電商平臺的法定審查義務(wù)

由于專利侵權(quán)判斷較為復(fù)雜，因而法定的電商平臺審查義務(wù)不能超出其力所能及的判斷范圍。通知中的證據(jù)應(yīng)由具備一定法律專業(yè)知識的人予以判斷，但證據(jù)的判斷并不一定要求達(dá)到司法裁判所持有的水準(zhǔn)[19]。筆者認(rèn)為，立法層面對電商平臺審查義務(wù)的規(guī)定可參考《審理指南》中的相關(guān)規(guī)定，即電商平臺主要承擔(dān)形式審查義務(wù)，實質(zhì)審查義務(wù)僅限于非常容易判斷的情形。這樣的規(guī)定既能規(guī)制電商平臺收到侵權(quán)通知后不作為的間接侵權(quán)行為，又能利用電商平臺的技術(shù)優(yōu)勢處理部分投訴，降低解決此類糾紛的訴訟轉(zhuǎn)化率，以此起到糾紛解決的分流作用。除此之外，還可以尋求第三方機構(gòu)的幫助，但不能將其作為盡到合理注意義務(wù)的必要條件，否則將不合理的加重電商平臺的審查義務(wù)[20]。據(jù)相關(guān)資料顯示，2014年起，各地知識產(chǎn)權(quán)管理部門與電商平臺合作，建立起線上專利侵權(quán)投訴的三種處理模式參見《中國電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究報告（2019）》。。根據(jù)侵權(quán)判斷的難易程度，投訴分別由電商平臺、知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心及地方知識產(chǎn)權(quán)局處理，從而提高識別侵權(quán)商品的準(zhǔn)確性。簡言之，電商平臺的法定審查義務(wù)應(yīng)以形式審查為主，簡單的實質(zhì)審查為輔，鼓勵并積極探索電商平臺與第三方機構(gòu)的協(xié)同審查機制，但不能將其作為盡到合理注意義務(wù)的必要條件。

（二） 訴前行為保全具體適用的優(yōu)化

訴前行為保全能在一定程度上補正通知移除規(guī)則的適用，但其不足之處導(dǎo)致了實踐中的適用難題，究其原因主要有兩點：第一，審查時間短，適用標(biāo)準(zhǔn)要求高;第二，擔(dān)保額較大，普通企業(yè)無力承擔(dān)。因此解決訴前行為保全的實踐困境應(yīng)主要圍繞這兩方面展開。

1. 調(diào)整恰當(dāng)認(rèn)定訴前行為保全的標(biāo)準(zhǔn)

訴前行為保全遵循及時保護(hù)兼具穩(wěn)妥保護(hù)的原則，但實踐中會出現(xiàn)顧此失彼的情況，涉電商平臺專利侵權(quán)案件不僅在專利侵權(quán)判定上存在難度，而且此類案件可能涉及電子證據(jù)的認(rèn)定，而《民事訴訟法》要求人民法院需要在接受申請后的48小時內(nèi)作出裁定，這難免會提高誤判的概率。為了達(dá)到程序的迅速性而降低侵權(quán)證明標(biāo)準(zhǔn)，隨之而變的應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定恰當(dāng)訴前行為保全的標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)的降低通常意味著侵權(quán)可能性判斷的準(zhǔn)確率下降，因此法院不宜以作出的訴前行為保全裁定與最終判決結(jié)果是否吻合為判別訴前行為保全是否恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)[21]。法院調(diào)整恰當(dāng)認(rèn)定訴前行為保全的標(biāo)準(zhǔn)有助于減輕法官的錯判壓力，進(jìn)而才能克服訴前行為保全適用率極低的問題。

2. 訴前行為保全的申請不必全都要求提供擔(dān)保

法律規(guī)定訴前行為保全必須提供擔(dān)保，訴中行為保全視案件情況而定。擔(dān)保的目的是為了防止投機訴訟，預(yù)先對可能存在的錯誤申請作后續(xù)準(zhǔn)備。訴前行為保全的申請中不乏一些事實清楚、證據(jù)充分的專利侵權(quán)案件，針對這部分案件沒有必要要求申請人提供擔(dān)保。尤其是在疫情之后，我國企業(yè)尚處于經(jīng)濟(jì)恢復(fù)的關(guān)鍵時期，遇到侵權(quán)行為明顯且證據(jù)充分的涉電商平臺專利侵權(quán)糾紛，因情況緊急需要申請訴前行為保全時，可能因無力擔(dān)保而錯過權(quán)利救濟(jì)的關(guān)鍵時間。目前對于是否提供擔(dān)保的劃分過于“一刀切”，擔(dān)保與否應(yīng)由法院依據(jù)申請的釋明程度自由裁量。在釋明不足的情況下，可以不準(zhǔn)予行為保全，也可以要求申請人用擔(dān)保補強釋明之不足，從而準(zhǔn)許行為保全[22]。

2019至2020年將會迎來行為保全案例爆發(fā)的高峰，互聯(lián)網(wǎng)競爭模式演化導(dǎo)致新型不正當(dāng)競爭行為涉及行為保全比例將持續(xù)增高[23]。在此背景下，靈活處理訴前行為保全的擔(dān)保，能夠解決部分普通企業(yè)因無力承擔(dān)擔(dān)保而無法申請權(quán)利的及時救濟(jì)問題，同時保持法律的這種彈性也能使其適用效果更為精準(zhǔn)。

3. 建立并完善法院與電子商務(wù)平臺的對接機制

通過選擇申請訴前行為保全進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的情況有兩種，第一種是當(dāng)通知移除規(guī)則用盡，爭議轉(zhuǎn)換為訴訟途徑解決。在此種情況下，電子商務(wù)平臺已經(jīng)對該專利侵權(quán)糾紛進(jìn)行了部分審查，當(dāng)法院接受訴前行為保全申請后，可與電子商務(wù)平臺進(jìn)行審查工作的對接，以此提高審查的效率，同時也可避免電子商務(wù)平臺前期的有效審查結(jié)果未被利用的情況。第二種是當(dāng)事人直接申請訴請行為保全，當(dāng)法院作出責(zé)令被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者刪除、屏蔽、斷開鏈接或終止交易的裁定時，需要電子商務(wù)平臺協(xié)助執(zhí)行。裁定快速被執(zhí)行的前提是法院與電子商務(wù)平臺有效地對接。利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，搭建法院與電子商務(wù)平臺對接的電子工作平臺，同時制定相匹配的制度規(guī)范對接工作，將有助于法院與電子商務(wù)平臺的配合，法院也能更加方便地實時監(jiān)督電商平臺對裁定的執(zhí)行情況。

五、 結(jié) 語

法律是對社會需求的回應(yīng)。技術(shù)的發(fā)展帶來多元生活方式的同時也創(chuàng)設(shè)了多元的糾紛解決機制。通知移除規(guī)則與訴前行為保全各有優(yōu)勢，互為補充。兩種權(quán)利救濟(jì)措施合理適用的前提是立法盡可能細(xì)膩、周密。與時俱進(jìn)的規(guī)則調(diào)整，能更加有效地規(guī)制電子商務(wù)平臺專利侵權(quán)行為，保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，優(yōu)化營商環(huán)境，推進(jìn)我國建設(shè)創(chuàng)新型國家的進(jìn)程。

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（責(zé)任編輯：夏 雪）