中國民法百年變遷史（一）

今年3月，十三屆全國人大三次會(huì)議召開，會(huì)議將審議民法典草案。

民法的意義，不僅在于它是人民生活之法，更在于它是民族自由之法。如果從1911年年底出爐的《大清民律草案》開始計(jì)算，中國民法至今已走過了109年的歷程。這意味著，中國已經(jīng)有超過五代的法律人投身于這一旨在促進(jìn)現(xiàn)代文明的事業(yè)。

值此之際，我們重溫歷史，回顧中國民法百余年來走過的足跡。

中國傳統(tǒng)法律之中并無民法的概念，也無民法的典籍。人們維持以“戶、婚、田、土”為內(nèi)容的民間秩序，大多仰賴禮俗;至于糾紛，則通常交由社會(huì)基層的自治組織，譬如宗族，以調(diào)解的形式加以平息。質(zhì)言之，這并非制度，而是文化。從社會(huì)治理的角度來看，鄉(xiāng)土模式有利于最大程度地節(jié)省公共資源。

可是，在近代西方中心主義的語境之下，該模式卻是完全無法理解的：既無確定的規(guī)范，又無通行的程序。中國傳統(tǒng)法律因而被扣上了“重刑輕民”的帽子，忽視民法則被視為國族蒙昧、法制落后的重要特征。

大清民律草案

1904年，清廷設(shè)修訂法律館，專門負(fù)責(zé)擬訂和刪訂各項(xiàng)法律。1908年，修律大臣沈家本等人正式起草民法，制訂了《大清民律草案》，1911年完成，因清廷覆滅而未施行。該法引進(jìn)西方大陸法系民法典之編纂方法、體例與立法原則，突破中華法系的傳統(tǒng)，首開中國近代民法先河，是中國歷史上第一部部門法意義的民法典。

該法分為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，全文共36章，1569條。沈家本在總則中明確指出，《大清民律草案》仿照西法，尤以“德國民法典”和“日本民法典”為最。它仿照德國式民法草擬，前三編委托日本法學(xué)家松岡義正、志田鉀太郎協(xié)助主編，后兩編由法律館會(huì)同禮學(xué)館起草。

民律草案起草前確立三項(xiàng)立法原則：采納各國通行的民法原則;以最新最合理的法律理論為指導(dǎo);充分考慮中國特定的國情民風(fēng)，確定最適合中國風(fēng)俗習(xí)慣的法則，并適應(yīng)社會(huì)演進(jìn)的需要。因此，民律草案的前三編，依據(jù)的主要是各國的現(xiàn)有成文法和最新法學(xué)理論，后兩編以中國的傳統(tǒng)禮教民俗為根本，前三編與后兩編風(fēng)格迥異。

前三編以“模范列強(qiáng)”為主。以日、德、瑞士民法典為參照，在總則編中，采用了私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不可侵犯、契約自由、過失致人損害應(yīng)予賠償?shù)荣Y產(chǎn)階級民法的基本原則。在債權(quán)編中，規(guī)定了債權(quán)的標(biāo)的、效力、讓與、承認(rèn)、消滅以及各種形式債的意義和有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等。在物權(quán)編中，主要規(guī)定了對各種形式的財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)及使用等內(nèi)容。這些內(nèi)容以西方各國通行的民法理論和原則為依據(jù)，對中國舊有習(xí)慣未加參酌，體現(xiàn)出明顯的資產(chǎn)階級民法的特征。

后兩編以“固守國粹為主”。根據(jù)起草原則，所有涉及親屬關(guān)系以及與親屬關(guān)系相關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，均以中國傳統(tǒng)為主。立法者具體提出，這兩編主要參照現(xiàn)行法律、經(jīng)義和道德，注重吸收中國傳統(tǒng)社會(huì)歷代相沿的禮教民俗。第四編“親屬”對親屬關(guān)系的種類和范圍、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的監(jiān)護(hù)、親屬間的撫養(yǎng)等作了規(guī)定，體現(xiàn)出濃厚的家族本位特色，確定了家長在家庭中的特殊作用。第五編“繼承”規(guī)定了自然繼承的范圍及順位、遺囑繼承的辦法和效力，以及對債權(quán)人和受遺人利益的法律保護(hù)，體現(xiàn)著濃厚的傳統(tǒng)色彩，家族的傳承觀念遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于個(gè)人的物質(zhì)利害得失。

民律草案體例結(jié)構(gòu)取自德國民法典，以編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)組成完備的編章結(jié)構(gòu)及編寫順序，以“總則”和“分則”兩大部分予以構(gòu)架，形成在“總則”原則統(tǒng)領(lǐng)下的各章各節(jié)的專述法條規(guī)定，在各編章內(nèi)，又有“通則”予以調(diào)整。因此，體例框架形成了完整的邏輯系統(tǒng)，為以后中國民事立法體例做出了示范。立法者為了使法典能夠人人讀懂，在每個(gè)條文后面，都附有按語進(jìn)行解讀。

民律草案是中國近代史上第一次民法典編纂，注重對西方先進(jìn)民法理論和立法成果的吸收，但在許多方面與中國實(shí)際嚴(yán)重脫節(jié)。

中華民國民法

辛亥革命的勝利宣告了清朝統(tǒng)治的結(jié)束，但新法制的建設(shè)尚未能跟上政權(quán)變革的步伐。在這種情況下，孫中山根據(jù)司法總長伍廷芳的建議，向參議院提出有條件援用清末法律的咨文。參議院討論議決了暫時(shí)適用的清末法律：“所有前清時(shí)規(guī)定之《法院編制法》《商律》《違警律》及宣統(tǒng)三年（1911年）所頒布之《新刑律》、《刑事民事訴訟律草案》，并先后頒布之禁煙條例，國籍條例等，除與民主國體抵觸之處，應(yīng)行廢止外，其余均準(zhǔn)暫時(shí)適用。惟民律草案，前清時(shí)并未宣布，無從援用，嗣后凡關(guān)民事案件，應(yīng)仍服前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理。惟一而仍須由政府飭下法制局，將各種法律中與民主國體抵觸各條，簽主或簽改后，交由本院議決公布施行”。

1922年春，華盛頓會(huì)議召開，中國代表提出收回領(lǐng)事裁判權(quán)問題，大會(huì)議決由各國派員來華調(diào)查司法。北洋政府責(zé)成司法部加速進(jìn)行司法改革，秉飭修訂法律館積極編纂民、刑各法典。修訂法律館以《大清民律草案》為藍(lán)本，調(diào)查各省民、商事習(xí)慣，并參考各國最新立法，于1925年趕在法權(quán)調(diào)查會(huì)議之前完成公布?？偩幱纱罄碓涸洪L余棨昌負(fù)責(zé)起草;債編由修訂法律館副總裁應(yīng)時(shí)、總纂梁敬錞主稿;物權(quán)編由北京大學(xué)教授黃右昌起草;親屬、繼承二編由修訂法律館總纂高種和起草。這是中國第二部民法典草案。由于當(dāng)時(shí)北洋政府內(nèi)部矛盾，國會(huì)解散，該民法草案未能完成立法程序而成為民法典，僅由北洋政府司法部于1926年11月通令各級法院在司法中作為法理加以引用。

1927年6月，南京國民政府設(shè)立法制局，著手草擬各重要法典。因?yàn)槊穹倓t、債、物權(quán)各編暫時(shí)可以援用民間習(xí)慣及歷年判例，而親屬、繼承編的判例大多因襲舊有宗法制度，與世界潮流要求相距過大，法制局決定先行起草民法親屬、繼承二編，于1928年10月完成，但因立法院尚未成立，草案被擱置未行。這是中國第三部民法典草案。

1928年12月南京國民政府立法院成立后，國民黨中央執(zhí)行委員會(huì)政治會(huì)議委員胡漢民、林森、孫科擬具民法總則立法原則草案，提經(jīng)中央政治會(huì)議議決，指定戴傳賢、王寵惠、蔡元培會(huì)同原提案人審查修正，并報(bào)經(jīng)該會(huì)議第168次會(huì)議通過，函送立法院查照辦理。立法院于1929年1月29日議決指定立法委員傅秉常、史尚寬、焦易堂、林彬、鄭毓秀（后由王用賓繼任）組成民法起草委員會(huì)，并聘請司法院院長王寵惠、考試院院長戴傳賢與法國人寶道為顧問，委任何崇為秘書，胡長清為纂修，遵照上述立法原則，于同年2月1日開始起草。4月20日立法院三讀通過，國民政府于5月23日公布，10月10日施行。債編于1929年起草，同年11月立法會(huì)通過，1930年5月施行。物權(quán)編于1929年8月開始起草，11月經(jīng)立法院通過，1930年5月施行。親屬編、繼承編1930年秋起草，12月經(jīng)立法院通過，1931年5月施行。這部民法典是參照大陸法系民法訂立的。參與此事的吳經(jīng)熊指出，它95%的條文不是對德國和瑞士民法的照帳謄錄，便是改頭換面。這部民法是中國第四部民法典，也是正式施行了的第一部民法典。

由于《中華民國民法》也承擔(dān)試圖收回領(lǐng)事裁判權(quán)的使命，并且南京國民政府決定只用一年時(shí)間完成，整個(gè)起草過程未與社會(huì)公眾交流，僅僅在最后階段象征性地征求名流意見、接受《大公報(bào)》的采訪，不過就像當(dāng)時(shí)的大多請?jiān)傅慕Y(jié)果類似，所有意見都未予采納。 （綜合）