能否因疫情解除或變更貿(mào)易合同？

李前 黃帥

中國(guó)上半場(chǎng)，世界下半場(chǎng)，新冠疫情帶來的沖擊波已然輻射全球。外貿(mào)企業(yè)之前所擔(dān)心的進(jìn)出口受阻，如今演變?yōu)闅埧岬默F(xiàn)實(shí)。在諸多國(guó)家忙于應(yīng)對(duì)疫情之時(shí)，貿(mào)易合同糾紛也逐漸浮出水面。那么，外貿(mào)企業(yè)該如何利用法律的武器維護(hù)自身權(quán)益？本刊特請(qǐng)到德衡律師集團(tuán)合伙人、律師杜越，由她談一談外貿(mào)企業(yè)不得不知的應(yīng)對(duì)策略。

杜越認(rèn)為，外貿(mào)企業(yè)可從自身實(shí)際出發(fā)，借助“三把劍”穩(wěn)住業(yè)務(wù)，分別是：口蜜腹劍（談判和協(xié)商）、唇槍舌劍（仲裁和訴訟）、真槍實(shí)劍（承認(rèn)和執(zhí)行）。

口蜜腹劍：談判和協(xié)商?

“口蜜腹劍是什么意思？其實(shí)很好理解，就是嘴上說的很甜，但是心中要有數(shù)，在法律上概括為談判和協(xié)商?！倍旁奖硎荆蠹铱赡苡X得談判和協(xié)商與法律沒有太大的關(guān)系，那就錯(cuò)了。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是在疫情期間，法律的支撐作用越來越重要，其實(shí)談判跟協(xié)商都是有技巧的。

對(duì)于能否因疫情解除或變更貿(mào)易合同，首先我們要清楚疫情是否屬于不可抗力。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法總則》及《中華人民共和國(guó)合同法》的相關(guān)規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，通常包括三類，分別是自然災(zāi)害、政府行為和社會(huì)異常事件。

“對(duì)于這次疫情，我們更傾向于把它理解成社會(huì)異常事件?！倍旁秸f。而對(duì)于疫情是否屬于不可抗力，其實(shí)是有爭(zhēng)議的。事實(shí)上，每個(gè)國(guó)家的法律規(guī)定都是不一樣的，如韓國(guó)、意大利、日本、美國(guó)、英國(guó)等國(guó)家對(duì)不可抗力均沒有明確的定義。疫情進(jìn)入了世界下半場(chǎng)，外貿(mào)企業(yè)在研究中國(guó)對(duì)不可抗力的規(guī)定的同時(shí)，也要研究交易相對(duì)方所在國(guó)家法律對(duì)不可抗力的定義。

如果一些國(guó)家的法律對(duì)不可抗力沒有明確的定義，是否還能適用不可抗力呢？杜越解釋說，可通過4個(gè)步驟加以分辨。第一步，看合同中是否有明確的不可抗力條款;第二步，看合同中是否有明確的法律適用條款;第三步，看合同是否自動(dòng)適用《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（CISG）;第四步，根據(jù)沖突法看與合同最密切地的法律。

關(guān)于協(xié)商和談判，有很多量身定制的方法。杜越建議外貿(mào)企業(yè)以協(xié)商為主來解決糾紛，這樣能最大限度地減損。

唇槍舌劍：仲裁和訴訟

如果企業(yè)發(fā)生了爭(zhēng)議，而且無法通過協(xié)商來解決，可能就要真正進(jìn)入唇槍舌劍的過程當(dāng)中了，即仲裁和訴訟。

國(guó)際仲裁流程主要有哪些？據(jù)杜越介紹，首先對(duì)于仲裁申請(qǐng)人，也就是說對(duì)于認(rèn)為自己權(quán)利被侵害的一方，要提交仲裁申請(qǐng)書，另外一方就要提交答辯或者同時(shí)提交反請(qǐng)求（如果他覺得自己的權(quán)益也受到了損害的話）。雙方提交之后，就會(huì)組成仲裁庭。組庭之后，大家會(huì)把仲裁地、仲裁語(yǔ)言、仲裁適用的法律等基礎(chǔ)性的程序性條款都商議確定好。國(guó)際商會(huì)仲裁院（ICC）會(huì)出具一份審理范圍書來確定這些程序性條款。

程序條款確定之后，就會(huì)進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的審理過程當(dāng)中。這時(shí)候雙方就可能有一輪或者兩輪甚至三輪的往返的請(qǐng)求和答辯。在書面請(qǐng)求答辯之后，如果是一些簡(jiǎn)易的案子，可能就書面審理不再開庭了。如果是一些需要證人證言或者一些復(fù)雜的案件，可能就需要到一個(gè)地方去開庭。庭審之后，仲裁員才會(huì)出具仲裁裁決。

“除了剛剛所說的，仲裁最重要的是什么？是證據(jù)?！倍旁教嵝淹赓Q(mào)企業(yè)，在合同履行的過程中，一定要注意證據(jù)的保留，并且交付任何一份材料給對(duì)方的時(shí)候，都要對(duì)方確認(rèn)收到，或者通過郵件再次確認(rèn)。

在國(guó)際仲裁中，證據(jù)主要包括同期文件、證人證言和專家意見。同期文件是指當(dāng)下發(fā)生的一些文件，比如郵件往來記錄。當(dāng)時(shí)發(fā)生的同期文件的效力往往高于后補(bǔ)文件的效力。在國(guó)際仲裁中，證人證言還有一定的被采納的可能性，但在國(guó)內(nèi)訴訟中被采納的可能性非常小。對(duì)于一些專業(yè)上的事實(shí)，當(dāng)法官、仲裁院和雙方律師都說不清楚的時(shí)候，就要請(qǐng)相關(guān)行業(yè)的專家來發(fā)表一些意見。

杜越：德衡律師集團(tuán)合伙人.律師

真槍實(shí)劍：承認(rèn)和執(zhí)行

“如果打贏了國(guó)際仲裁案，是不是就意味著結(jié)束了？當(dāng)然不是。如果沒有去執(zhí)行的話，錢還是到不了你袋子里。所以，更重要的就是最后一步——真槍實(shí)劍，也就是外國(guó)仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行?！倍旁秸f。

承認(rèn)和執(zhí)行在國(guó)內(nèi)怎么做？杜越舉例說，一份新加坡國(guó)際仲裁中心的勝訴仲裁裁決到中國(guó)來，企業(yè)要向財(cái)產(chǎn)所在地或者被執(zhí)行人所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行。國(guó)內(nèi)的法院是四層級(jí)的，從基層人民法院到中級(jí)人民法院，再到高級(jí)人民法院和最高人民法院。中級(jí)人民法院是現(xiàn)在很多仲裁裁決對(duì)應(yīng)的一個(gè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

對(duì)于不予承認(rèn)和執(zhí)行，杜越表示，可以根據(jù)七點(diǎn)理由看一下是否存在不予承認(rèn)和執(zhí)行的理由，分別是無行為能力/無效法律、未能申辯、超裁、程序不當(dāng)、裁決無拘束力、爭(zhēng)議事項(xiàng)不能仲裁和違反公共政策。“如果符合這七點(diǎn)中的任何一點(diǎn)，那么我們就可以去抗辯裁決，不用承認(rèn)和執(zhí)行。也就是說，即便仲裁裁決敗訴了，也是有挽回的可能的?！倍旁竭M(jìn)一步解釋說。不過，企業(yè)也不能濫用這些理由。

事實(shí)上，大多數(shù)情況下，特別是一些知名的國(guó)際仲裁中心的裁決，都是會(huì)承認(rèn)和執(zhí)行的。如果企業(yè)想要為己方爭(zhēng)取更大的利益，建議咨詢專業(yè)人士，看看是否有不予承認(rèn)和執(zhí)行的空間。