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    民事證明責任分配之基準:理論、識別與完善

    2020-04-22 06:52:13張勤

    張勤

    [摘 ?要]:民事訴訟中最重要的是民事證明責任,而民事證明責任的核心是其分配問題。民事證明責任的分配涉及諸多問題,主要涉及民事證據(jù)、利害關系人以及證據(jù)力等。而我國對于證明責任的研究尚顯粗略,不能很好地面對實踐中遇到的諸多復雜問題,因此,研究證明責任分配問題、分配標準問題具有重要意義。筆者認為,分析其內(nèi)涵只是為了更好地說明其分配的基準,對于民事證明責任標準的識別,本文將以當事人與案件有無法律上的利害關系為視角,圍繞民事證明責任的基準這一中心問題展開。最后,從法院和司法中的理性人角度出發(fā),對我國民事證明責任在實踐中遇到的一些問題以予完善。

    [關鍵詞]:證明責任分配;分配基準;原告被告;理性人

    一、民事證明責任概述

    法諺:“證明責任乃民事訴訟的脊梁”。由此句可以看出證明責任的重要地位,而證明責任的分配更是證明責任的核心。何謂民事證明,對于證明責任內(nèi)涵的認識和理解,理論界主要有以下兩種觀點:第一種觀點被稱為“雙重含義說”。前者指自己提出的事實要得到證明,后者指不能證明時將承擔敗訴的風險,不僅自己的權利不能受到保護而且還要負擔訴訟費用。[1]第二種觀點被稱為“結果責任說”。該學說認為,法律的構成要件是證明責任需要考慮的因素,其與證明責任相關聯(lián),證明責任能夠引起法律關系的變動,當法律的構成要件證明的事實模糊不清時,法院就會不承認構成要件所證明的事實,這時,法院將判決其承擔不利的法律后果。[2]

    也有學者從主觀意義上闡釋證明責任,簡而言之,指“當事人務必要證明其主張存在來避免敗訴”[3]還有學者從客觀方面來說明證明責任,指“當發(fā)生爭議時,先假定事實存在或者不存在來分別判決,再確定由哪一方當事人來遭受危險或者是不利益”[4]這在實質上就是雙重含義說。上述兩種觀點,從當事人角度來看基本上是一致的:當事人對于自己提出的事實主張要提出證據(jù)加以證明,如果不能證明,將要承擔不利的法律后果。

    (一) 外國法中簡釋

    1. 英美法系下的證明責任

    著名學術著作《證明責任論》的作者羅森貝克指出:“1883 年之前,主觀的證明責任是唯一的被了解和認可的證明責任的概念,在此之后經(jīng)過數(shù)年直到 1990 年,證明責任雙重含義說才成為德國的通說”[5]

    2.英美法系下的證明責任

    證明責任有雙重含義:其一,“提供證據(jù)的責任”,其二,“說服責任”。直到 1890 年,《證明責任論》的作者——美國學者塞耶才——第一次指出證明責任應當具有兩層含義。第一種含義為:“提出事實的一方,要提出證據(jù)證明,當證據(jù)提出后他的主張無法得到有效印證,那么,他將敗訴?!钡诙N含義為:“訴訟開始后,無論在哪一個階段,要第一時間舉證?!盵6] 因此,在英美法系語境下的證明責任可簡單概括為:對于某一事實,如果對方有異議,則他方必須提供證據(jù)加以證明,并且該證據(jù)足以使對方信服,否則,將承擔不利的后果。

    (二)我國法律中的證明責任

    我國法律中有關的證明責任,規(guī)定在我國的《民事訴訟法》第六十四條、2015年《民事訴訟法解釋》第九十條,我國法律中關于證明責任主要規(guī)定在這兩個法條中,從上述列舉的法條可以看出,我國關于證明責任也有兩層含義,第一層含義為:當事人要舉證證明自己的事實主張即舉證證明責任;第二層含義為:當事人若不能證明其提出的事實,將要承擔責任即承擔后果責任。正如學者花育萍認為證明責任包含兩層含義:一、當事人舉證證明責任;二、當事人證據(jù)風險責任。第一層含義涉及舉證責任分配標準問題,第二層含義涉及法官在何種情況下適用舉證責任原則進行判決[7]。由此可以看出,我國的民事證明責任是指當事人對自己提出的主張,有提供證據(jù)加以證明的責任和在無法證明時所要承擔的敗訴責任。

    二、民事證明責任的分配基準

    民事證明責任的分配基準,顧名思義即民事證明責任的分配標準。民事證明責任的分配問題涉及當事人的切身利益,涉及法律后果的承擔,更涉及當事人之“生死命運”,因此,證明責任問題的重要性就不言而喻了,我國關于民事證明責任的分配是傳統(tǒng)的“準主張、準舉證”原則??此坪唵蚊髁?,但在處理具體案件時往往存在諸多問題。例如,裘某在路上走著,被飛來的石頭打中了眼部,此時,若根據(jù)我國證明責任原則,裘某必須證明石頭是黃某或許某所扔,否則將承擔敗訴的法律效果。顯然這對張某是不公平的,也是不可能做到的。從上述簡單的例子可知,如此簡單的案件傳統(tǒng)的原則尚且不能解決,更何況生活中有更為復雜的案件,那么傳統(tǒng)原則更是望塵莫及了。當事人在敘述案件事實時只會想著怎么說對自己更有利,如果證明責任分配沒有標準,那么,這樣只會使訴訟更加混亂,使訴訟進行下去也會更加艱難。所以對于民事證明責任的分配應有一個標準,雖然說標準是難以界定的,但是可以確定一個標準來解決生活中存在的大部分問題,使這個標準被社會大部分成員接受,使當事人可接受。

    有鑒于此,筆者將從民事證明責任分配之基準的理論,民事證明責任分配之基準的識別,民事證明責任分配之基準的完善三個方面展開論述。

    三、民事證明責任分配之基準之理論

    根據(jù)我國通說,當前我國的證明責任的分配依然是“誰主張、誰舉證”,這看似簡單,但遠遠不能解決現(xiàn)實生活中遇到的所有問題。對于法官而言,責任證明分配要解決的是當事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時應如何裁判,而法官一般是按照經(jīng)典的三段論來作出裁判的,但現(xiàn)實生活紛繁復雜,不是所有案件都可以用三段論來解決的,而需要當事人參與其中,通過還原“歷史”,幫助法官來作出判決,也即證明責任分配問題,而證明責任之所以這么分配的標準是什么,這是學術界的一個難點。筆者認為德國學者羅森貝克提出的“規(guī)范說”是適合我國當下司法實踐的。

    這個學說可以概括為:先論述法律規(guī)范,再把法律要件進行分類,以其分類為出發(fā)點,以實體法律規(guī)范之間的關系為基礎,通過法條的字面含義和深層意義來分析法律規(guī)定的原則和例外來確定證明責任的分配。雖然該學說遭到了“反規(guī)范學說”①的抨擊,但是“規(guī)范說”從形式上來確定分配標準從而滿足實質的價值選擇,從理論上看,“規(guī)范說”可以“含攝”社會生活中的千變?nèi)f化。在我國,理論界主流觀點支持“規(guī)范說”②,實務界也有意識無意識地以“規(guī)范說”作為實踐操作指導[9]。

    一個真正的證明責任標準還沒有形成,因此,將羅森貝克的“規(guī)范說”作為民事證明責任分配標準的理論學說不是不可行的。

    四、民事證明責任分配基準之識別

    上文闡述了以“規(guī)范說”作為證明責任分配基準的理論,理論固然重要,但解決實際問題更是不可或缺,而民事證明責任分配基準的識別,就是要解決這個問題。當發(fā)生具體糾紛時,要想作出裁判,首先遇到的問題是證據(jù),是證明責任的負擔,什么時候由原告舉證、什么情況下由被告舉證。本文只針對一般情況進行論述,例外情況在所不問(例外情況例如舉證責任倒置、案外人、與案件有利害關系的人而非當事人等)。要想知道舉證責任如何在當事人之間轉移,亦即證明責任分配基準的識別,首先就要理清利害關系人(當事人)和證據(jù)之間的關系,如果純粹用語言文字來說明兩者之間的關系以及兩者是怎樣相互影響的,可能難以表述,有鑒于此,筆者將用圖像結合文字加以解釋說明。

    我國關于證據(jù)的規(guī)定在《民事訴訟法》第六十三條,顧名思義,這些證據(jù)是合法的,除合法證據(jù)以外,還有非法證據(jù),例如當事人要求證人作偽證等。證據(jù)有合法非法之分,筆者用縱軸 Y 軸來表示證據(jù),用橫軸 X 軸來表示當事人,橫軸以右為原告,以左為被告,橫軸以上表示合法證據(jù),以下表示非法證據(jù),當發(fā)生具體糾紛時,案件當事人與證據(jù)就會“邂逅”,這時,兩者的關系就會呈現(xiàn)出一種“十字形”結構,當事人和證據(jù)“徘徊”于“十字形”之間(圖一),這種“十字形”結構不僅可以形象地描述案件當事人和證據(jù)當發(fā)生具體糾紛時所呈現(xiàn)的關系,還可以形象地說明當面對具體糾紛時,當事人所處的迷茫地位,就像處在一個十字路口的人,茫然而不知所措。

    實踐上,在任何具體的糾紛下,都存在著這種結構,圖一中,M1 線為證明責任移轉線(M2 線亦同),事實上,這條線不是靜止不動的,而是一條動態(tài)線,會在橫軸以上左右搖擺,因為它會隨著當事人與證據(jù)的關系來回擺動。根據(jù)我國證明責任分配“誰主張、誰舉證”的原則,當發(fā)生具體糾紛時,一般情況下,由原告負責舉證,那么這時就會從原告這條橫軸上某一點出發(fā),即原告開始舉證的始點,用 A 點表示,隨著原告不斷提出證據(jù),A 點就會逐漸向 M1 線靠近,因為此時原告提出的證據(jù)是合法的,是合法證據(jù),所以是會被法官所采納的,隨著原告不斷提出合法證據(jù),證據(jù)就會越來越多,這時,證據(jù)就會推動 M1 線逐漸向縱軸 Y 軸靠近,當證據(jù)足夠多時,當證據(jù)達到一定程度時,M1 線就會與縱軸 Y 軸重合,也即 A 點會達到 C 點,此時,M1 線與縱軸 Y 軸重合,A 點與 C 點重合,這意味著,原告所提供的證據(jù)能充分有效地證明自己提出的主張,這時的證據(jù)的證明力最強,根據(jù)“誰主張、誰舉證”原則,很明顯,此時原告舉證最容易,也即原告離證據(jù)最近,那么,就由原告負責舉證。故當 A 點向 C 點方向移動時、動態(tài)線 M1 線向縱軸 Y 軸靠近時,由原告承擔舉證證明責任。因為此時原告提出的證據(jù)能證明其主張,這時,法官也會判決原告勝訴,這會被大眾所接受。相反,若被告反駁原告的主張或被告提出自己的主張,這時,就要求被告來提出證據(jù)證明自己的主張,那么此時也會從被告這條橫軸上某一點出發(fā),即被告開始舉證時的起點,用 B 點表示,相應地,隨著被告提出的證據(jù)不斷增多,這時,B 點就會逐漸推動 M2 線向縱軸 Y 軸靠近,此時被告提出的證據(jù)也是合法的,所以也會為法官所采納,當隨著被告不斷提出合法證據(jù),舉證就會越來越多,證據(jù)就會推動 M2 線逐漸向縱軸 Y 軸趨近,當被告提出的合法證據(jù)足夠多時,當證據(jù)達到一定程度時,M2 線就會與縱軸 Y 軸重合,也即 B 點會逐漸達到 C 點,此時,M2 線與縱軸 Y 軸重合,B 點與 C 點重合,這意味著被告提出的證據(jù)能夠充分證明自己提出的主張,這時的證據(jù)的證明力也會達到最強,很顯然,這時,被告離證據(jù)更近,讓被告負責舉證也更容易,若此時,要求原告舉證,顯然是刁難原告,法不強人所難,所以,這時就由被告負責舉證,因為此時被告所提供的證據(jù)能充分證明其主張,法官就會判決被告勝訴,這也是社會大眾能接受的。

    上述論述的是單方面的情形,即只有原告舉證或只有被告舉證,那么這時,不禁會有人問:如果原告和被告同時提出證據(jù)呢?這時的舉證責任該如何分配呢?下面來解釋這個問題。

    當原告開始提供證據(jù)時,從橫軸上的 A 點出發(fā),同時,被告也會開始提供證據(jù),從另一側 B 點出發(fā),隨著原告、被告的證據(jù)同時增多時縱軸 Y 軸以右的區(qū)域就會被證據(jù)所“填充”,相應地,縱軸 Y 軸以左的區(qū)域亦是如此,隨著原、被告不斷“填充”證據(jù),當證據(jù)達到一定程度時,M1 線與 M2 線會在“某一瞬間”同時與縱軸 Y軸重合,這又意味著什么呢?這意味著原告提出的證據(jù)能充分證明自己的主張,被告提出的證據(jù)也能充分證明自己的主張,這時就會導致 M1 線與 M2 線在這個區(qū)間來回搖擺,相互博弈,原告提出的證據(jù)與被告提出的證據(jù)相互掣肘,誰也不能“打敗”誰,此時該怎么辦?這時,就要考慮案外人、與案件有利害關系而非當事人等因素,如果原告要求這些因素介入,即原告進一步提供證據(jù),那么就會使 M1 線越過縱軸 Y 軸,推動 M2 線向左移動,這時,原告提供的證據(jù)大于被告提供的證據(jù),即原告的證據(jù)會占優(yōu),那么這時法官就會判決原告勝訴;相反,如果被告要求這些因素介入,被告進一步提供證據(jù),那么就會使 M2 線越過縱軸 Y 軸,推動 M1 線向右移動,這時,被告提供的證據(jù)大于原告提供的證據(jù),即被告的證據(jù)會占優(yōu),那么這時法官就會判決被告勝訴。在現(xiàn)實的司法實踐中,也往往是這樣解決證明責任如何分配問題。正是由于當事人與證據(jù)的這種關系以及兩者在具體案件中這種來回變化的過程,使得法官能夠有效地應對來自實際案件中的各種情況,來確定如何分配舉證證明責任的承擔:當 A 點→C 點移動時,即當原告提出的證據(jù)不斷增多時,就會推動原本與橫軸 X 軸(原告一側)重合的 M1 線向縱軸 Y 軸方向靠近,即 M1 線→M2 線方向趨近時,原告離證據(jù)最近,就由原告負責舉證,所以在縱軸 Y 軸以右就分配給原告舉證;當 B 點→C 點移動時,即被告提出的證據(jù)不斷增多時,就會推動原本與橫軸 X 軸(被告一側)重合的 M2 線向縱軸 Y 軸方向靠近,即 M2→M1 線方向趨近時,被告離證據(jù)最近,就由被告負責舉證,所以在縱軸 Y 軸以左就分配給被告舉證。

    從上文論述可以看出:A 點→C 點移動的過程不僅是原告證據(jù)不斷增多的過程,同時也是證據(jù)的證明力逐漸增強的過程,M1 線→M2 線推動的過程不僅是原告負責舉證向被告負責舉證移轉的過程,同時也是原告證據(jù)的證明力不斷增強的過程;這時,當法官遇到原告證據(jù)充分時,法官就會用 AC 線加以效應對。B 點→C 點移動的過程不僅是被告證據(jù)不斷增多的過程,同時也是證據(jù)的證明力逐漸增強的過程,M2線→M1 線推動的過程不僅是被告負責舉證向原告負責舉證移轉的過程,同時也是被告證據(jù)的證明力不斷增強的過程,當法官遇到被告證據(jù)充分時,法官就會用 BC 線加以有效應對。這也是我國的司法實踐現(xiàn)狀。

    根據(jù)上文論述可知,民事證明責任分配基準的識別也即這個標準如何在原、被告之間進行分配,怎樣在當事人之間轉移,是根據(jù)原告被告距離證據(jù)的遠近來確定的。

    五、民事證明責任分配基準之完善

    我國的民事證明責任規(guī)定在《民事訴訟法》第六十四條。這條規(guī)定強化了當事人的證明責任,法院不再是舉證的主體,法院只是在特定情況下才調查收集證據(jù),這種規(guī)定是有缺陷的,在上面的例子中已經(jīng)提到,對于怎樣完善民事證明責任制度,筆者將從以下兩個方面入手。

    (一)重塑人民法院在民事證明責任中的地位

    我國法律中規(guī)定的證明責任,過于注重當事人的證明責任,而弱化了人民法院應收集證據(jù)的情形,《民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定,很模糊地規(guī)定人民法院認為需要時才收集,只要法院不想?yún)⒓悠渲?,法院這時就會“認為”審理案件不需要這個證據(jù),這樣,法院只需一句話,便把當事人拒之訴訟的大門之外,極易陷入主觀主義錯誤,這樣只會對我國的民事證明責任制度有害無益。有人認為,民事審判改革后,法官應坐在法庭之上,聽當事人進行辯論,凡是與案件相關的證據(jù)就要當事人負責收集,凡是不能舉出的證據(jù)就要駁回訴訟請求。[10]這種觀點是很狹隘的,在實踐中,當事人會因各種原因無法收集證據(jù),例如牽扯到國家機關的公文、公司的信息等,因此,應準確認知人民法院的職權范圍,也即在什么時候、何種情況下,由人民法院收集證據(jù),將現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條中的“審理案件的需要”進一步明確化、具體化,結合以往多年的司法實踐,盡可能地明確加以規(guī)定什么是“人民法院認為審理案件的需要”將這種模糊的規(guī)定轉化成白紙黑字的規(guī)則,雖然想要窮盡所有情況是不可能的,也是不現(xiàn)實的,但結合以往的司法實踐是有可能規(guī)定法院依職權調查取證的范圍的(雖然不能窮盡所有情況,但大部分情況是可以規(guī)定的)。這樣,才能使我國的民事證明責任規(guī)則進一步完善,才能避免我國的民事證明責任陷入自身周有的“泥潭”。我國民事證明責任本身所固有的缺陷,可以毫不夸張的說過分強調當事人的舉證證明責任,而弱化人民法院依職權查證的范圍,這樣可能導致的后果是:法官“坐堂問案”,有關案件的全部證據(jù)都是由當事人收集,加重當事人的負擔。當事人因各種原因不能自行收集證據(jù)而申請人民法院收集時,人民法院會找出各種原因“坐視不理”,避免自己陷于案件之中。當事人舉不出證據(jù)證明自己的主張時,人民法院就直接駁回當事人的訴訟請求,這對當事人是極為不利的,這樣說,并非是筆者空穴來風,在現(xiàn)實的司法實踐中,情況往往也就是如此,有鑒于此,筆者認為,要完善我國的民事證明責任制度,需要進一步將人民法院依職權查證的范圍加以明確化、具體化,并結合往年大量的司法實踐,將《民事訴訟法》第六十四條中的“人民法院認為審理案件的需要”規(guī)定,盡可能地用白紙黑字的規(guī)則列舉出來,以期達到預期的目標,只有這樣,才能使我國的民事證明責任制度更加完善。

    (二)構建司法中的理性人

    在現(xiàn)實的司法實踐中,法官往往會受到來自外部的各種干擾,例如來自政府的干預、輿論的壓力、當事人的賄賂等等,這時,法官要想保持清醒的頭腦,免受外部的干擾,就應當以理性人的標準擺正心態(tài),何謂理性人,在經(jīng)濟學中,是指,當作決策時,其頭腦中充滿理性的思維,不會盲目跟風也不會用感性的思維思考問題,而是理性的判斷和計算,其行為是理性的。筆者受其啟發(fā),在此引入司法中的理性人,司法中的理性人,主要是針對法官而言,是指法官在審理案件時,時刻保持清醒的頭腦,不會受到來自外部的各種干擾,審理案件是充滿智慧的,不會感情用事,而是平等地對待當事人,真正以一種“中正”的姿態(tài)審理案件,其行為是理性的。由于在現(xiàn)實的生活中,法官容易受到外部的影響,每每遇到糾紛時,當事人首先想到的往往是“關系”,而不是法律,審理案件的過程,往往也是找“關系”的過程,在這個過程中,法官會受到各種誘惑,這時的法官往往會被金錢所蒙蔽,行為就會不理性,導致處理案件不公,偏袒一方當事人,本來應由原告舉證而要求被告舉證,本來應由被告舉證而要求原告舉證,與法律規(guī)定的民事證明責任背道而馳,不僅藐視法律的權威,更損害當事人利益,審理案件不能做到公平、公正,特別是當法官面對金錢誘惑時,往往會發(fā)生當事人之間舉證責任“倒置”現(xiàn)象。因此筆者認為要完善我國民事證明責任制度,要在司法中構建“理性人”法官以“理性人”的表準來審判案件,真正做到公平、公正、不偏不倚。而如何構建司法中的理性人——方面從一線法官的素質和管理入手,司法是保障公平正義的最后一道防線,法律必須經(jīng)過法官的運用才能發(fā)揮其作用,才能從國家意志落實到社會現(xiàn)實,而這最終由法官來完成。而法官的素養(yǎng)主要由理念和能力組成,這就要求在選拔法官時,要提高法官的專業(yè)素養(yǎng)和道德素養(yǎng),提高法官職業(yè)的門檻,并非三教九流人士都能從事法官職業(yè),這樣才能保證選拔的法官有更高的職業(yè)素養(yǎng),才能保障選拔的法官符合理性人的標準。此外,在法官選拔以后還要對其進行嚴格的管理,構建出符合法官自身的管理模式,避免出現(xiàn)法官集體嫖娼的現(xiàn)象。另一方面,應當大力加強普法教育,提高公民的法治思維,法治理念,遇到糾紛時首先想到拿起法律的武器捍衛(wèi)自己的合法權益,而不是先找關系,避免這種怪現(xiàn)象的而發(fā)生。當社會中的大多數(shù)人都認可法律在每一個案件中都感受到了公平正義,就不會尋求歪門邪道的方式找關系,法官就會面臨更少的壓力,更少的干擾,更少的誘惑,這樣才能更好地構建司法中的“理性人”對完善我國的民事證明責任制度也大有裨益。

    六、結語

    民事證明責任分配的關鍵點在于舉證責任怎樣分配及如何在當事人之間轉移,本文通過對民事證責任分配基準的論述,分配基準的理論主要采取羅森貝克的“規(guī)范說”,這一理論學說雖然不能全部羅列一切證明責任問題,但就當前的司法實踐狀況來說是恰到好處的。分配基準的識別問題更是復雜,本文只是通過有無法律上的利害關系為切入點展開的,雖不能高屋建瓴地看到我國證明責任的“整片森林”,但是可以從“單個樹木”來看“整片森林”,而本文針對我國當前司法實踐的現(xiàn)狀提出了兩條制度化建議是有益于解決舉證責任分配問題的。

    證明責任分配是一個內(nèi)容及其豐富的理論問題,理論界對其研究也是層出不窮,但始終無法達成統(tǒng)一標準,正是由于司法實踐中會遇到各種各樣的問題,而筆者更是自知才疏學淺,證明責任分配問題并非本文力所能及,在以后的道路上筆者還會深入研究。

    注釋:

    ①指主張摒棄規(guī)范說以法律條文的形式分類確定證明責任之“法學形而上學”的方法,而考量利益衡量、公平、權利救濟等因素,建立多元分配標準或體系,靈活分配證明責任的各種理論,主要有“危險領域說”,“蓋然性說”,等。參見張衛(wèi)平:《訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析》,清華大學出版社 2000年版第291頁,第296頁

    ②關于我國證明責任分配規(guī)則問題,張衛(wèi)平教授、李浩教授、陳剛教授、翁小斌博士主張接受或引進法律要件分類說中的規(guī)范說。參見張衛(wèi)平《訴訟構與程式——民事訴訟的法理分析》清華大學出版社 2000 年版,第 313-314 頁,陳剛《證明責任法研究》,中國人民大學出版社 2000 年版,第 270-271頁,翁小斌《論我國民事訴訟證明責任分配的一般原則》,《現(xiàn)代法學》,2003年第 4 期。

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