海外代理合同審核要點探究

[摘 要]委托海外代理商開拓國際市場是中國企業(yè)常用的方式之一，海外代理合同的性質(zhì)與國內(nèi)代理合同性質(zhì)類似，但亦有其特點。筆者從處理的多個海外代理合同中提煉出對海外代理合同的審核要點，主要包括代理關(guān)系、代理商品的界定、代理區(qū)域的界定、對代理商的考核、代理期限及委托人的單方解除權(quán)、傭金以及代理商的補償請求權(quán)等。從這幾個方面入手“解剖”海外代理合同，可以更全面地把控代理合同的風(fēng)險，當(dāng)然，對當(dāng)?shù)胤傻牧私夂驼莆帐欠浅Ｖ匾托枰P(guān)注的。

[關(guān)鍵詞]海外代理商;國際市場;海外代理合同

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2020.05.079

隨著中國的改革開放不斷深入，中國企業(yè)“走出去”的步伐越來越快，中國的產(chǎn)品和服務(wù)越來越多的走出國門，進入國際市場。在開拓國際市場的初期，依靠當(dāng)?shù)卮砩踢M行業(yè)務(wù)和市場的拓展是大多數(shù)企業(yè)首選的方式之一。通常代理公司會借助其在海外市場營銷渠道、客戶網(wǎng)絡(luò)、市場資源等優(yōu)勢，為委托人聯(lián)系業(yè)務(wù)、簽訂合同、代辦清關(guān)、組織發(fā)貨等事宜，從而賺取代理費用;委托方則專注于國內(nèi)生產(chǎn)、產(chǎn)品研發(fā)，從而雙方各盡其職，達到事半功倍的效果。雙方具體的職責(zé)分工、應(yīng)享受的權(quán)利及承擔(dān)的風(fēng)險則通過簽訂代理協(xié)議加以規(guī)定和約束。

這種方式對于初期開展海外市場拓展或未在國外建立分支機構(gòu)或子公司的中國企業(yè)來講，是成本最低、簡單易行的一種方式。但由于商業(yè)代理關(guān)系在各國的法律規(guī)定各有不同，各地的商業(yè)慣例也有很大差異，所以海外代理合同如果處理不當(dāng)，將給“走出去”的中國企業(yè)埋下隱患，甚至形成巨額的跨境訴訟/仲裁，給中國企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟損失。

筆者從多年的國際貿(mào)易法律服務(wù)經(jīng)驗中對海外代理合同的特點進行總結(jié)，提煉出海外代理合同的審核要點，供公司法務(wù)人員、國際貿(mào)易從業(yè)者和涉外律師等相關(guān)人群參考。

1 代理關(guān)系

各國對代理關(guān)系的認定各有不同，從合同形式上看，有要求締結(jié)書面合同作為認定代理關(guān)系形式要件的，比如法國1958年12月23日代理商有關(guān)法令第58-1345號規(guī)定，委托人與代理商之間締結(jié)的合同必須是書面的，而且代理商必須向商事法庭的辦事處辦理特別注冊。注冊的有效期只有5年。如果代理關(guān)系存續(xù)，則每隔5年更新一次注冊。

某些國家不要求代理合同以書面形式訂立，比如危地馬拉，只要提示訂貨清單、推銷記錄、貨物托運單以及其他書面文件，就可以認定合同成立。

認定代理關(guān)系的成立是確定雙方權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)。中國出口企業(yè)應(yīng)特別關(guān)注目標市場所在國相關(guān)法律規(guī)定，同時，在與海外公司或個人交易時，在合同中要清楚界定雙方法律關(guān)系。英文表述（franchise arrangements， distribution agency， sales agency， commission arrangements， dealerships or a sales representative arrangement）都可能被認定為代理關(guān)系，從而中國企業(yè)可能被要求承擔(dān)諸多委托人的義務(wù)。

2 代理商品的界定

對于綜合產(chǎn)品提供商，比如生產(chǎn)電子零配件、大型工業(yè)機械等，這些產(chǎn)品的范圍很廣。在選擇代理商品的范圍時，應(yīng)考慮代理商的資歷、資質(zhì)、資源、成熟的產(chǎn)品市場等綜合因素來確定。例如，一家多元化的生產(chǎn)與服務(wù)型企業(yè)，其產(chǎn)品和服務(wù)范圍涵蓋電氣、電子元件、海底通信系統(tǒng)的設(shè)計、生產(chǎn)、安裝和服務(wù)、防火系統(tǒng)、電子安全服務(wù)、流量控制閥門等，欲在歐洲某國尋找代理商開拓市場，若商業(yè)代理合同的代理范圍條款擬定寬泛，授予代理商過多的代理范圍，可能使后期的業(yè)務(wù)開拓陷于被動。例如下面的兩種表述可能帶來不同的市場效果。

Party A has the right to act as the exclusive agent to sell all products and services of Party B.（不限制范圍）

VS.

Party A has the right to act as the exclusive agent to sell all products and services of Party B in the scope of electronic components.（根據(jù)代理商的能力限制代理范圍）

3 代理區(qū)域的界定

代理區(qū)域的確定需要考慮代理商的能力覆蓋所在地區(qū)或所在國，以做相應(yīng)的約定。同時，代理區(qū)域的考量還需要結(jié)合代理的性質(zhì)是獨家代理還是非獨家代理。在某些細分領(lǐng)域，商業(yè)代理還需要區(qū)分地理空間的區(qū)域代理和視覺空間的區(qū)域代理。如以下是對地理空間的區(qū)域代理和視覺空間的區(qū)域代理的不同描述：

The territory in the geographical sense means any territory within the nation. The territory of virtual space means TV， Internet， mobile communication network and any other distribution network， i.e.， the selling of products or services of Party B via TV， Internet， mobile communication network and any other distribution network （including， but not limited to TV shopping， online shopping， mobile shopping， etc.）

4 對代理商的考核

很多海外代理合同常常忽略了對代理商考核的條款。就代理合同的性質(zhì)而言，授權(quán)方將產(chǎn)品的代理權(quán)授予代理商是授權(quán)方對自己產(chǎn)品銷售權(quán)在特定區(qū)域的讓渡，一般還會按照銷售金額的一定比例向代理商支付傭金。對等的，代理商也應(yīng)承擔(dān)勤勉盡責(zé)的開展市場拓展的合同義務(wù)。一般在代理合同中對代理商市場開拓頻次、方式、信息報告義務(wù)、年度業(yè)績達成等應(yīng)有相應(yīng)的約定。

5 代理期限及委托人的單方解除權(quán)

代理期限即代理合同或代理關(guān)系存續(xù)的期限?？紤]到不了解代理商的實力和能力，首次簽訂海外代理合同時，代理期限不建議約定過長，一般以一年為限。通過實際的合作以及市場的不斷發(fā)展，再行簽訂第二次、第三次代理合同。

在國內(nèi)，即便是固定期限的代理合同，委托人亦有權(quán)在合同期限內(nèi)隨時行使單方解除權(quán)。但某些國家出于對本地代理商的保護，對代理期限有特殊的法律規(guī)定，比如，阿聯(lián)酋2010年出臺的《商業(yè)代理法》對固定期限代理合同的代理權(quán)解除有特別規(guī)定，即對固定期限合同的解釋僅限于明確了代理期限的合同，不包括提前通知即可終止的合同類型（而在現(xiàn)實中國內(nèi)代理合同的慣例是可以提前通知即終止）。

也就是說，在阿聯(lián)酋2010年代理法下，即便代理合同按照約定已經(jīng)到期，委托人是無法單方面解除合同的，即使是有固定期限的代理合同。委托人要想解除固定期限代理合同或到期不再續(xù)簽代理合同，必須滿足以下三個條件：一是獲得原代理商的同意;二是有實質(zhì)理由解除合同或到期不再續(xù)簽合同，并取得商業(yè)代理委員會同意;三是得到法院的最終判決可以解除代理合同或不再續(xù)簽。

同時，2010年商業(yè)代理規(guī)定任何商業(yè)代理爭議需首先提交商業(yè)代理委員會，這是一個前置程序，否則法庭不予受理商業(yè)代理爭議。商業(yè)代理委員會在接到申請后60天內(nèi)進行聽證，任何一方如果對商業(yè)代理委員的決定不服，還可在收到此決定30日內(nèi)向法院起訴。如果30天內(nèi)未就此決定起訴的，則此商業(yè)代理委員會的決定發(fā)生法律效力。

在2010年商業(yè)代理法下，阿聯(lián)酋對其國內(nèi)代理商的保護得到了極大地加強，如果中國企業(yè)對代理商選擇不慎，同時代理協(xié)議不能有效解除，那么中國企業(yè)在當(dāng)?shù)厥袌鰧⒎浅１粍踊蛎媾R代理商的巨額索賠。

6 傭金

代理商締結(jié)代理合同的目的是獲得傭金。不同國家對傭金請求權(quán)的具體規(guī)定（傭金請求權(quán)的基礎(chǔ)、傭金的發(fā)生時間和傭金比率等）各不一樣，比如德國代理法第87條第1項規(guī)定，“代理商對合同期間所締結(jié)的、屬于代理活動的同類合同范圍的客戶之間的全部交易有傭金請求權(quán)”，就是說，傭金請求權(quán)以代理商的活動和合同成立的因果關(guān)系為條件，在此基礎(chǔ)上才有傭金請求權(quán)。在代理合同終止后的適當(dāng)時間內(nèi)，如果代理商出于交易的需要，為合同的結(jié)束做準備，傭金請求權(quán)依然有效。德國商法對傭金的發(fā)生時間也做了規(guī)定，代理商的傭金請求權(quán)并不是針對所付出的勞務(wù)，而是通過勞務(wù)使委托人享受的經(jīng)濟效益。因此，德國商法的規(guī)定對委托人是有益的。委托人只能根據(jù)交易的實際情況或與最終客戶是否簽訂了合同且實際獲益來決定是否接受代理商的傭金請求權(quán)。如果最終客戶未支付貨款，代理商就會失去傭金請求權(quán)，代理商已經(jīng)獲得的傭金，必須返還。

7 代理商的補償請求權(quán)

代理商的補償請求權(quán)，即代理合同終止后，允許代理商在一定條件下獲得經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。在國內(nèi)，《民法總則》和《合同法》等法律法規(guī)并沒有通過立法的方式規(guī)定代理商的補償請求權(quán)，而是以委托人和代理商之間的約定為準。

很多國家的法律承認代理商的補償請求權(quán)，比如德國商法規(guī)定，滿足三個條件，代理商的補償請求權(quán)就可以被支持：一是合同終止后，委托方由于與代理商開發(fā)的客戶建立關(guān)系而獲得明顯的利益;二是因為合同的終止代理可能從交易中獲得的傭金;三是補償金的最高限額按照代理商最后5年所得傭金的年平均數(shù)額，支付1年的傭金;如果合同期不滿5年，則以實際年限的年平均額支付1年的傭金。且補償請求權(quán)不得事先排除或限制;法國關(guān)于代理的政令則不承認代理商的補償請求權(quán)。拉美大多數(shù)國家的立法均認可代理商的補償請求權(quán)，比如，洪都拉斯的《民法》和《商法》規(guī)定，以下情形代理商有權(quán)要求補償金：委托人無正當(dāng)理由解除合同;委托人無正當(dāng)理由拒絕修訂或更新代理合同。

因此，在立法認可代理商補償請求權(quán)的國家簽訂代理合同，即便合同中沒有約定代理商的補償請求權(quán)，在代理合同終止后，代理商也可依據(jù)法律的規(guī)定向委托人要求經(jīng)濟補償。中國出口企業(yè)應(yīng)在簽署合同前充分了解當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)。

參考文獻：

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[作者簡介]楊小潔（1983—），女，四川人，律師，研究方向：海外投資及國際貿(mào)易。