電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎中商家行為法律規(guī)制研究

季澤玉

[提要] 新興的電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎機制中，存在許多損害消費者權(quán)益類的行為。本項目通過資料收集、問卷調(diào)查等方式研究目前電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎中商家行為存在的問題，指出現(xiàn)存法律風險，并對現(xiàn)行法律對電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎的適用問題進行深入研究，以保護抽獎者的合法權(quán)益并確定商家的法律責任，以求對電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎的商家行為進行法律規(guī)制，促進公平合理的轉(zhuǎn)發(fā)抽獎模式，為推動我國完善的法律規(guī)制體系做出貢獻。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)發(fā)抽獎;商家行為;法律規(guī)制

基金項目：南京審計大學2019年度大學生實踐創(chuàng)新訓練計劃項目（項目編號：201911287046Y）

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2019年11月29日

一、關(guān)于電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎的界定

隨著電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎的興起，一時間，在網(wǎng)絡(luò)平臺新浪微博上，數(shù)量眾多的轉(zhuǎn)發(fā)即可中獎的信息如雨后春筍一般涌現(xiàn)出來。隨之而來的，是相關(guān)的一系列法律問題。

首先，定義本文所指向的電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎：是以網(wǎng)絡(luò)電子平臺為中介，轉(zhuǎn)發(fā)為抽獎資格獲得要件，發(fā)生在商家、中間平臺與抽獎者之間的活動。本文所指的電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎僅指新浪微博上以轉(zhuǎn)發(fā)為抽獎方式的活動，其余種類本文不做研究。

電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎的基本環(huán)節(jié)大致可分為以下幾個步驟：首先，商家通過中介軟件設(shè)置抽獎信息并在各平臺進行宣傳發(fā)布，常見于微信朋友圈、QQ空間等用戶基數(shù)大的平臺;其次，用戶進行轉(zhuǎn)發(fā)獲取抽獎資格，通常會附帶額外的要求例如點贊數(shù)額;再次，平臺在后臺進行抽獎并告知商家相關(guān)信息;最后，由商家聯(lián)系中獎者并發(fā)放獎品。

這種轉(zhuǎn)發(fā)抽獎模式的特征也較為明顯：首先是用戶進行轉(zhuǎn)發(fā)，其行為性質(zhì)是對要約的承諾;其次是參與用戶不必然獲得獎品，商家對普通用戶不必然履行義務。從而可以認定為是射幸合同，當合同法律效果在締約時不能確定。

二、電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎法律性質(zhì)分析

（一）商家通過平臺發(fā)布抽獎信息構(gòu)成合同法上的要約。一般情形中，商家的抽獎信息往往包括：轉(zhuǎn)發(fā)即可能獲得某具體獎品，能夠參與抽獎的具體步驟及條件，獎品的基本信息等。這些具體內(nèi)容，以看到此信息的網(wǎng)民為相對人，意思表示真實，同時也具體確切，因而符合合同法上對于要約的規(guī)定。

看到此信息的網(wǎng)民按照其特定要求進行轉(zhuǎn)發(fā)的活動，可以認定其作為受要約人，以默示的方式做出同意的意思表示，視為承諾。故根據(jù)合同法第二十一條和二十五條，轉(zhuǎn)發(fā)行為視為承諾生效，雙方合同成立。

（二）成立合同種類的分歧。在認定合同成立上，不存在爭議，但是在具體認定合同的種類上，存在兩種觀點：

1、此種合同是合同法分則中所規(guī)定的附條件的贈與合同，受贈與人需為一定給付作為條件，所以參與抽獎的網(wǎng)友的轉(zhuǎn)發(fā)行為只是贈與合同中的義務而已。

2、該合同為合同法理論上的射幸合同，合同效果在訂立時具有不確定性。由于我國合同法只是對典型的射幸合同，如保險、彩票進行了單獨的立法活動，而沒有在合同法分則中對射幸合同加以規(guī)定。通俗地說，我國民事法律“只有射幸合同分則的幾個部分，但沒有射幸合同的總則”。所以，可能在實際適用法律中出現(xiàn)紊亂。

（三）本文對合同種類認定的觀點。在合同種類認定問題的分歧上，本文認為，采用第二種觀點更加合適，原因如下：

1、轉(zhuǎn)發(fā)行為非義務。附義務的贈與合同，其實質(zhì)為：受贈予人必須履行一定的義務，方能接受贈與。義務，“是為滿足權(quán)利人利益的法律約束手段”。換言之，若義務人不履行義務，則需承擔責任。而轉(zhuǎn)發(fā)抽獎活動之中，網(wǎng)友不存在不轉(zhuǎn)發(fā)則承擔責任的情況，因此將轉(zhuǎn)發(fā)行為認定非義務而為承諾較合適。

2、國家行政機關(guān)亦認定為有獎銷售，與射幸合同類似。根據(jù)國家工商行政管理在《關(guān)于網(wǎng)站在提供網(wǎng)上購物服務中從事有獎銷售活動是否構(gòu)成不正當競爭行為問題的答復》中明確“網(wǎng)站經(jīng)營者在提供網(wǎng)絡(luò)服務、網(wǎng)上購物等經(jīng)營活動中，為招攬廣告客戶、提高網(wǎng)站知名度及提高登錄者的點擊率，附帶性地提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益行為，構(gòu)成有獎銷售，應依照《反不正當競爭法》第十三條予以規(guī)范”。

據(jù)此規(guī)定，經(jīng)營者通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)起轉(zhuǎn)發(fā)抽獎等活動的，雖然從形式上看沒有提及商品與銷售，但是在實質(zhì)上，經(jīng)營者的真實目的是提升網(wǎng)站的關(guān)注用戶數(shù)量、流量等因素，而這些因素能可預見地轉(zhuǎn)化為具備商業(yè)價值的網(wǎng)絡(luò)影響力，仍然將其定性為有獎銷售。而有獎銷售為射幸合同概念所包容，因此該合同為射幸合同。

三、電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎現(xiàn)存問題

（一）關(guān)于抽獎過程中存在的問題

1、抽獎平臺存在的問題。微博作為一個已具有成熟體系的平臺，在設(shè)置抽獎方面也有著自己的體制，但算法畢竟是算法，其中仍存在許多不可避免的問題，例如，為保證抽獎活動的順利開展以及其他用戶的安全，微博會選擇自動過濾掉過于活躍的用戶以及那些活躍度極低的用戶，這就會導致中獎結(jié)果喪失其公平性，對那些被過濾掉的用戶來說，更是損害了他們的權(quán)益。根據(jù)相關(guān)資料顯示此類問題的曝光是由于平臺操作過多，才會被一些用戶察覺，這也就意味著可能仍有許多潛在的問題存在。

2、商家在發(fā)布抽獎活動過程中的問題。眾所周知，商家大多利益至上，這也是市場經(jīng)濟需要法律的一個重要原因。在我們所探討的問題中，商家之所以發(fā)布抽獎活動也是出于擴大知名度、增加經(jīng)濟收益等諸如此類的目的，而這就要求商家為此付出對價，為了盡可能地減少支出，商家就會利用多種操作在維護自己的商業(yè)形象的同時減少獎品流出去的機會，例如給中獎用戶限定隱私條件并傳遞給予自己有密切合作或者在利益方面有極大關(guān)聯(lián)的人手里以博取更多利益，或者通過設(shè)備工具設(shè)定自己的工作人員為中獎用戶，從而回收獎品，使其利益最大化，這無疑侵犯了用戶的權(quán)益。

（二）關(guān)于獎品發(fā)放的問題

1、商家不發(fā)放獎品。自古代至新中國成立以來，我國一直實行的是人治，這樣的政治制度也在塑造著人情社會的文化，大多數(shù)國人都缺乏法治文化的熏陶，因而人們的法制意識普遍較為淡薄，在面對這樣的侵權(quán)問題時，缺乏維權(quán)意識，選擇放棄維權(quán)，甚至不知道要維權(quán)，多數(shù)商家正是因為深諳消費者的心理，所以明目張膽地不發(fā)放獎品，而他們的行為一方面缺乏專門機關(guān)的監(jiān)督和管理，另一方面由于消費者的縱容而肆無忌憚，同時消費者不積極對待維權(quán)的行為也在某種程度上給了商家失信的激勵信號，進而導致他們再次失信于消費者。

2、商家不如實發(fā)放獎品。一方面部分商家出于保持良好名譽或者逃避被舉報、被懲罰的目的，選擇發(fā)放假冒偽劣產(chǎn)品來兌現(xiàn)自己的承諾以最小化自己的支出;另一方面多數(shù)消費者轉(zhuǎn)發(fā)抽獎抱的都是隨緣的態(tài)度，對自己能否中獎也不甚在意，因此當他們收到獎品時，無所謂的心理預期使得他們不會對獎品的質(zhì)量等進行仔細查看，更有甚者，部分消費者會認為商家承諾的獎品就是如此，這些都可能會導致消費者錯過維權(quán)，或者有效證據(jù)沒有被及時保留，而造成舉證困難，最終造成損失。

上述問題的存在，不是某一個環(huán)節(jié)出了問題，而是多方面的原因共同導致的：算法的缺陷使得其判斷能力較為機械，平臺存在的漏洞修復起來仍存在較大困難;相關(guān)法律政策的不足導致管理機關(guān)的權(quán)責不夠明確，且懲罰力度較小，商家大多會為了利益再次犯錯，同時互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性也在很大程度上增加了監(jiān)管的難度，導致眾多失信商家難以被有效懲戒，在這樣的現(xiàn)狀下，消費者是最有效的監(jiān)督者，而消費者法治意識的不足又給了眾多不良商家以可乘之機。因此，要想解決該類問題，相關(guān)領(lǐng)域的法治建設(shè)是必不可少的，同時也需要相關(guān)政策的有力補充。

四、規(guī)制范圍界定

實證主義法學認為，法律作為社會關(guān)系的調(diào)解機制，立法者往往會選取一部分社會關(guān)系作為調(diào)節(jié)對象，原因之一就在于，所有的社會關(guān)系都由法律來進行調(diào)整，其成本與收益并不匹配。

依此觀點，在轉(zhuǎn)發(fā)抽獎的集合之中，可以人為地將其分為兩部分：影響較小和影響較大。對于影響較小的那一部分，法律可以不予以調(diào)整，而對于影響較大的那一部分，法律應當予以調(diào)整。為此，需要在二者之間選定一個零界點，在實際操作層面，也就是為法律設(shè)定調(diào)整條件。筆者認為，調(diào)整條件可以從抽獎標的金額差距與牽涉用戶數(shù)量兩個角度加以考慮。

（一）抽獎標的差距。微博平臺對于粉絲服務中的抽獎設(shè)置具有一定的限制，微博抽獎服務協(xié)議也有注明，現(xiàn)存的抽獎機制已寬泛的設(shè)置了邊界。但是此種差距較大的邊界是否符合日益火爆的抽獎現(xiàn)狀，仍待考察。

現(xiàn)如今抽獎活動已經(jīng)變得十分普遍，就現(xiàn)狀看來，抽獎最低現(xiàn)金標準為10元，最高即100×10000=1000000元，中間差距如此之大，卻沒有相應的條例加以規(guī)制。微博平臺是中國的一個網(wǎng)民密集地之一，此處陌生人間有更多接觸，每天都有上億的信息量流通，難免良莠不齊。但抽獎活動的“平民化”又使得更多的公眾平臺愿意參與其中，抽獎活動越發(fā)密集。

抽獎活動涉及領(lǐng)域極廣，從美妝達人到服裝設(shè)計師，從早餐開獎到高端的電子科技產(chǎn)品。小眾領(lǐng)域的抽獎繁多，往往標的金額小，但是發(fā)起抽獎頻率極高;與此相反，標的金額高的抽獎活動舉辦比較少見，更集中于電子科技產(chǎn)品領(lǐng)域，也有許多類似于雙十一這樣的節(jié)日來臨之時的大額抽獎。抽獎標的額的不同往往也會引起不同的反響效果。

現(xiàn)存的抽獎活動中缺乏更加細致的規(guī)定，以標的金額作為區(qū)分不同抽獎類型的管理措施，因此在抽獎活動中許多試圖以高價抽獎標的吸引群眾“圍觀吃瓜”的活動發(fā)起者受到的限制作用也較小。而現(xiàn)存抽獎活動標的額區(qū)分很大，抽獎活動需要進行不同力度的規(guī)范，許多規(guī)則有待細化，現(xiàn)存的一些惡意抽獎現(xiàn)象也急需相關(guān)規(guī)定加以管制。

（二）牽涉用戶數(shù)量。在被調(diào)查的轉(zhuǎn)發(fā)抽獎案例中，存在相當比例數(shù)量的轉(zhuǎn)發(fā)抽獎案件轉(zhuǎn)發(fā)超過13萬，評論超過3萬，點贊超過4萬。筆者認為，不妨以此作為暫定的抽獎標準，在此基礎(chǔ)上對于超過此標準的案例與低于此標準的案例加以具體分析。以2019年9月12日的轉(zhuǎn)發(fā)抽取5臺Iphone 11Pro為例，該抽獎轉(zhuǎn)發(fā)16萬，評論4萬，在前20評論中，有涉及色情的言論/表情1個，懷疑抽獎真實性的言論/表情2個，對于未中獎的抱怨4個，又有數(shù)量較多的對其點贊。但是，在低于暫定抽獎標準案例中，轉(zhuǎn)發(fā)與評論數(shù)量都較少，因而也很少出現(xiàn)負面言論。

于用戶本人而言，懷疑抽獎真實性，對于抽獎未中的失望，造成部分用戶心理狀況的不健康，于社會風氣而言，網(wǎng)絡(luò)用戶評論眾多的地方往往是涉及色情/負面言論的滋生場所，因此也會一定程度上影響網(wǎng)絡(luò)風氣與社會風氣。因此，筆者認為有必要對牽涉用戶數(shù)量較多的抽獎加以調(diào)整。

需要注意的是，筆者在此提出的標準只是暫定的標準，若正式制定規(guī)范，需要采集大量數(shù)據(jù)從而加以實證分析。因調(diào)查樣本數(shù)量、時間等限制，在數(shù)量較多的案例中可能仍然存在未分析得出的特征。

五、規(guī)制方法

對商家存在的各類問題的實地考察整理，以及對目前適用法律的研究，結(jié)合當下法院案例進行研究，可以提出一些解決方法以規(guī)制商家的行為。

（一）構(gòu)建以權(quán)威機構(gòu)為監(jiān)督者的多元抽獎體系，以行政法規(guī)的形式加以確認，以政府相關(guān)技術(shù)部門對抽獎的公開性、透明性進行監(jiān)督。對于商家違約的各種各樣的行為，需要有權(quán)威機構(gòu)進行監(jiān)管，否則將損害消費者的正當權(quán)益。而現(xiàn)在未存在權(quán)威機構(gòu)進行精確管理，經(jīng)過對實際案例研究，在兩起行政訴訟案件中，有工商管理部門用《反不正當競爭法》為依據(jù)加以一定數(shù)量罰款的處罰，但處罰的原因并不是基于商家行為侵害了抽獎者的權(quán)益。因此，工商管理部門的處罰并不能認定工商管理部門對商家進行了權(quán)威性監(jiān)督管理。所以需要明確權(quán)威機構(gòu)監(jiān)管，讓電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎在監(jiān)督下進行。

（二）提高商家的違約成本，抽獎平臺加強監(jiān)管，并且明確違約的處罰方式。在對商家行為的研究中，發(fā)現(xiàn)商家違約成本低和運行成本極低的問題沒有得到解決。在成本和收益的極大不對稱情況下，助長了違約行為。解決這一問題需要提高商家的違約成本。當下適用的《新浪微博商業(yè)行為規(guī)范辦法》有獎管理部分中，有如下規(guī)定：抽獎活動必須進行備案，單次獎品價值大于50，000元的活動須進行特別申請;抽獎發(fā)起人不得在活動結(jié)束前修改抽獎信息;抽獎期限20天，獎品發(fā)放期限為15天。對于違規(guī)抽獎活動，按照情節(jié)輕重，分別扣除信用積分10分或20分，禁言7天或30天，情節(jié)嚴重的直接關(guān)閉賬號。相對于商家所獲取的利益對比無法起到很好的規(guī)制作用，并且該規(guī)范沒有法律效力，其性質(zhì)類似公司內(nèi)部的管理規(guī)定，規(guī)范商家行為有所不足，保護抽獎者權(quán)益更是幾乎沒有效果。所以，需要提高商家的違約成本，通過更為嚴格的規(guī)范，并且平臺起到提醒注意義務，當出現(xiàn)違約情形，對商家進行公示，并且嚴格封號，讓公眾消費者知曉其違約行為，斷絕其利益來源，以提高違約成本，規(guī)范電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎行為。

（三）法律適用問題上，適用現(xiàn)有的合同法的總則規(guī)范，制定相應細化的司法解釋，發(fā)布指導案例等方式，對其加以調(diào)整。轉(zhuǎn)發(fā)抽獎的法律性質(zhì)應當明確一種網(wǎng)絡(luò)射幸合同，而目前我國施行的《合同法》在其分則中沒有對射幸合同做出單獨的規(guī)定。因此，對于此類合同當事人雙方的權(quán)利義務的調(diào)整，應該從合同法的總則規(guī)范之中運用法律解釋的方法推導產(chǎn)生。

筆者認為，在司法解釋與指導案例中，可以分為兩步進行論述：一是對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域適用合同法進行，或者有條件的適用合同法加以具體分析;二是從合同的訂立，合同的權(quán)利義務分配等過程中，將射幸合同與一般意義上的合同加以比較，最終確立電子轉(zhuǎn)發(fā)抽獎這類網(wǎng)絡(luò)射幸合同的規(guī)則。

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