宅基地“三權分置”改革的路徑選擇：變“政策主導”為“法律主治”

董新輝

(紹興文理學院 商學院法律系,浙江 紹興 312000)

2020年2月19日，《中共中央國務院關于堅持農業(yè)農村優(yōu)先發(fā)展做好“三農”工作的若干意見》(簡稱2020中央一號文件)發(fā)布，提出以探索宅基地所有權、資格權、使用權“三權分置”為重點，進一步深化農村宅基地制度改革試點。這是繼2018年初宅基地“三權分置”改革方案從國家政策層面正式提出后，又一次將宅基地改革的重心聚焦“三權分置”方案。值得一提是，2019中央一號文件在宅基地改革部分并未提及“三權分置”改革方案，這一定程度上反映了中央對“三權分置”改革方案的顧慮。回顧兩年來關于這一改革方案的研究和討論，該方案爭議很大，其一方面得到了農經界的普遍認可，認為宅基地“三權分置”改革是“一子落而滿盤活”的重大制度創(chuàng)新，既兼顧了城鎮(zhèn)化與保護土地資源和農民土地財產權益的需要，也兼顧了農地制度創(chuàng)新中的效率與公平兩大命題，同時還兼顧了未來發(fā)展的必要性和現(xiàn)實條件的可行性。另一方面又遭到來自法學界對“三權分置”是否符合“物權法定”與“一物一權”等傳統(tǒng)物權法理論的質疑[1]，在三權應否以及可否分置、權能如何配置、資格權和使用權的性質如何定位等基本問題上難以形成共識?！叭龣喾种谩备母锏姆ɡ砘A并不成熟，缺乏演變?yōu)榉芍贫鹊暮侠硇訹2]，陷入政策難以與法律銜接的困境。

回溯宅基地制度變遷史，我們設想的改革路徑均是由政策主導，在政策層面先行先試，而在這一過程中一定程度上忽視了法律理論基礎的合理性以及與法律銜接的可能性，造成宅基地制度改革一直難以取得突破性進展。這種“政策主導”而非“法律主治”的路徑傾向，也許是改革屢屢陷入困局的被忽視的重要原因。

一、政策與法律關系視角下新中國宅基地制度變遷史的重新審視

(一)政策與法律的關系

政策，或稱國家政策、公共政策，是一個形式多樣且外延豐富的概念。一般意義上我們通常將政策定義為國家或政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的任務和執(zhí)行其路線而制定的活動準則和行為規(guī)范[3]。從形式上看，政策既可以是方針、路線、戰(zhàn)略、規(guī)劃、決定、規(guī)章、條例、辦法，也可以是法律、法規(guī)。前者是政策的基本形式，其在作為一項方針路線時，往往表現(xiàn)為一句話的高度概括，而在作為決定或規(guī)章時，又可以表現(xiàn)為對上述政策形式的具體要求。廣義上理解，法律法規(guī)則可以理解為政策的另一種表現(xiàn)形式，也可以視為對政策這一概念的延展，或者說是上升，即我們在本文論述中經常提到的將政策上升為法律。相比而言，法律的穩(wěn)定性更強，在表現(xiàn)的形式上更為固化，一旦政策上升為法律也就更難作出修改。這是作為法律形式的政策與作為非法律形式的政策的聯(lián)系和區(qū)別[4]。而在法律的內部，也可以作出廣義與狹義區(qū)分，前者包括憲法、法律(狹義)、行政法規(guī)以及規(guī)章，后者則僅指全國人大及其常委會制定的法律。因此，明確“法律”作廣義還是狹義解釋，是區(qū)分作為法律形式的政策與作為非法律形式的政策的前提。本文對“法律”作狹義的解釋，將非法律形式的政策，即國務院的行政法規(guī)和其他文件、部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件，以及地方法規(guī)等，統(tǒng)統(tǒng)界定為“政策”，從而將兩者區(qū)分開來。做出上述界定的目的，是為了充分揭示政策與法律之間的差異性，從而更清晰地將二者對照起來，方便作出對比研究。也有學者提出了政策法的概念，認為應把政策視為政策法(1)孟勤國教授認為應把政策視為政策法，其是“一種能夠強制約束社會生活和人們行為，以一定的權利義務責任為內容的行為規(guī)則”，其“不來源于國家立法權，而是黨政部門職能活動的產物，是被國家強制力推行實施的結果”，“發(fā)揮法律功能”。孟勤國.關于政策法的若干問題研究[J].天津社會科學，1990(1)：53.。在分析闡述的切入角度上，政策法概念的提出是以法律作為對比來理解政策。從本質上講，政策法其實仍是政策。

無論何種稱謂，我國的規(guī)范體系中，確實存在著法律與政策，或稱之為制定法與政策法的區(qū)分。為行文方便，本文仍按主流習慣稱之為法律和政策。如果說哈耶克所言的法律，指的是國家權力機關制定的法律，表現(xiàn)的是權力機關的意志和刻意，那么顯然在今天的宅基地制度規(guī)范體系中，就既包括具有法律約束力的法律法規(guī)，也包括具有事實約束力的政策文件。這些政策在我國宅基地規(guī)范體系中所發(fā)揮的重要作用，絲毫不遜色于法律，也同樣反映著國家在宅基地問題上的意志，甚至在很多情況下對中央改革目的和改革思路的反映比法律更為直接和具體。政策不僅可以對法律未能細化規(guī)定的內容拾遺補闕，甚至在我國特定的歷史階段，一大堆具有各種名號的政策幾乎超越法律成為中國社會規(guī)范體系的主流，直接發(fā)揮法律調整的作用[5]。

(二)宅基地制度變遷中的“政策主導”

在新中國70年宅基地制度的構建與改革的變遷歷史中，表現(xiàn)出了較為強烈的“政策主導”色彩。宅基地流轉問題一直以來都是宅基地制度改革的一個基礎問題，也是改革的難點。在這一問題上，政策層面對流轉的限制明顯比法律層面的限制更嚴格，也更明確。宅基地使用權流轉規(guī)范上的諸多政策，其實際影響力和約束力遠遠超過側重于宅基地管理方面的《土地管理法》以及將宅基地流轉問題擱置未決的《物權法》。1962年，中共八屆十中全會發(fā)布《農村人民公社工作條例(修正草案)》，規(guī)定宅基地一律不準出租和買賣，這是對宅基地使用權做出的較早的限制性規(guī)定。隨著1978年后改革開放不斷深入，土地價值日益凸顯，土地的價格尤其是城市周邊的土地價格不斷飆升，農村土地的市場化進程飛速推進，炒賣宅基地、侵蝕耕地等社會問題日益嚴重。為做出應對，國家于1993年發(fā)布《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，做出禁止城鎮(zhèn)居民購買農房的規(guī)定(2)1993年，國務院辦公廳發(fā)布《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，明令禁止農民的住宅向城市居民出售。，而1998年全國人大修訂《土地管理法》，才將這一規(guī)定上升到法律層面(3)1998年，全國人大修訂《土地管理法》，禁止城鎮(zhèn)非農業(yè)居民取得宅基地。。但對于農房下面的土地，即宅基地的流轉問題仍未作出明確規(guī)定。尤其是2005年《物權法》起草和頒布的前后，雖然在起草和修改過程中曾明確作出過允許轉讓宅基地使用權的規(guī)定，但后又將其刪除，改為由其他法律另作規(guī)定。這一拖就是十幾年的時間，直至2019年《土地管理法》修改，乃至2020年《民法典物權編(征求意見稿)》都未對宅基地流轉問題作出規(guī)定。這就導致法院在審理涉及農房買賣合同效力認定的案件時，司法裁判依據多年難以統(tǒng)一——即在同樣判定農房買賣合同無效的情況下，援引的法條卻存在較大差異，形成“同案同判卻不同依據”的司法困境。

同樣，在宅基地權利體系構建問題上，也表現(xiàn)出了較強的“政策主導”傾向。1963年，《中共中央關于各地對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》中提出“宅基地上的……房屋出賣以后，宅基地的使用權即隨之轉移給新房主，但宅基地的所有權仍歸生產隊所有”，這可以視為確立了所有權和使用權“兩權分離”的基本思路和雛形。這一權利體系通過寫入1978年《憲法》的形式上升為國家根本大法，中間歷經十五年。如果在建國初期至改革開放前我國的宅基地制度改革所奉行的“政策主導”是一種依法治國理念尚未確立的特殊歷史時期使然，那么從改革開放后，尤其是2005年《物權法》的起草和修改并最終作出將宅基地問題留待《土地管理法》等相關法律解決的選擇，再到2019年新修訂的《土地管理法》以及即將頒布的《民法典·物權編》對宅基地流轉問題的再次擱置，宅基地制度改革的立法修法的條件在立法機關和政府眼中似乎一直都不曾“成熟”。

但與法律層面的幾乎未有任何推進形成鮮明對比的是，政策層面的推陳出新卻層出不窮。尤其是“三權分置”的提出，在幾乎沒有任何征兆和理論準備的情況下“橫空出世”，一經提出就受到法學界不符合物權法基礎理論的質疑?！叭龣喾种谩弊钤缭谵r地改革上得到應用，2001年9月浙江省出臺的《積極有序地推進農村土地經營權流轉的通知》(浙委〔2001〕53號)提出了“穩(wěn)制活田、三權分離”的土地承包經營權改革方案。隨后，安徽合肥、江西撫州等地都陸續(xù)出臺了地方性的農地“三權分置”意見。2013年12月23日，習近平總書記在中央農村工作會議上首次在國家政策層面提出農地“三權分置”改革。而同一時期的黨中央對宅基地制度改革提出的目標是“改革完善農村宅基地制度”“慎重穩(wěn)妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道”，在當時以及其后的很長時間里幾乎沒有任何將“三權分置”應用于宅基地改革的政策吹風，也鮮見關于此的實踐調研或理論探討。直到2018年1月2日，中共中央、國務院《關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》(2018中央“一號文件”)從國家政策層面提出，探索宅基地所有權、資格權、使用權“三權分置”，不可謂不“突然”。宅基地“三權分置”中三權的屬性、三權的關系以及資格權與使用權的分解是否違背了“一物一權”原則等基礎理論問題都難以達成共識，使得改革在一開始就陷入了政策難以上升為法律的困境(4)2018年12月23日，國務院發(fā)布《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結報告》指出，“各有關方面對宅基地所有權、資格權、使用權的權利性質和邊界認識還不一致，有待深入研究。因此，建議在實踐中進一步探索宅基地“三權分置”問題，待形成比較成熟的制度經驗后再進行立法規(guī)范”。。

在“三權分置”為主線的本輪土地改革中，“政策主導”的思維慣性猶在，但客觀環(huán)境卻發(fā)生了極大的變化。依法治國已上升為國家戰(zhàn)略，《民法典》即將頒布，但其中的《物權編》在宅基地問題上卻鮮有條件成熟的改革方案可以上升為法律，甚至回顧我國近二十年的立法活動，雖然在政策層面的新提法、新思路層出不窮，理論研究成果也汗牛充棟，但立法層面的肯定和認可卻幾乎為零。這不得不讓我們反思“政策主導”的弊端。那么，究竟是什么原因使得宅基地制度改革患上了“政策依賴癥”呢？

(三)“政策主導”的成因分析

一方面，“政策主導”具有一定的探索試錯屬性。與世界上絕大多數國家不同，中國是一個大國。作為世界第二大經濟體，無論是經濟發(fā)展轉型升級，還是保障農民基本生活、維護社會穩(wěn)定，都需要對各地的不同情況通盤考慮，統(tǒng)籌協(xié)調各方差異，平衡各群體利益。宅基地制度體系不僅事關農民的切身利益，事關農村社會長治久安，也事關城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的方針大計。同時，西方主要國家實行的是土地私有制，他們的住宅用地法律制度無法直接移植到以土地公有制為前提的中國。中國宅基地立法只能自己探索，這也在一定程度上增加了改革的難度。因此，中央政府在近年來的一號文件中多次用到“審慎”一詞，我們可以將其解讀為在探索宅基地改革的過程中，如果條件不成熟，就決不會貿然修改法律，倉促地頒布。利用政策文件開展試點，展開探索并總結經驗將之上升為法律的路徑也確實更為穩(wěn)妥、更有回旋余地、更有利于降低試錯成本，從而更加準確、全面地反映民意，更科學地促進法律的制定。政策文件的很多內容，比如“農房抵押”“三權分置”“宅基地有償退出”等都帶有一定的探索性質，尤其是在地方的試點改革中，一般不會規(guī)定詳細的責任追究機制，反映了對改革中所付出的合理成本的理解和包容。所以政策的試錯也可以視作是為法律制定的探路，有利于立法后的穩(wěn)定。

另一方面，“政策主導”可以作為一種法律不健全或改革條件不成熟情況下的補充或過渡手段。必須看到，在不斷克服和降低政策的人治色彩的基礎上，國家對于政策自身缺陷和不足的認識變得逐漸清晰，政策的制定程序變得日益規(guī)范，政策的文件內容也變得日益嚴謹，某些政策甚至在民主與科學、邏輯與秩序、穩(wěn)定與普及等方面已經不亞于法律。從某種程度上講，政策的制定在反映民意、追求科學、實現(xiàn)規(guī)范等方面動用的智力和財力甚至超過了法律。政策建設法治國家的進程中，雖然應克服并杜絕利用政策實現(xiàn)“以言代法”的人治做法，樹立法律至上的法治精神，但也不能因此就貶低政策的地位、忽視政策的作用。同時，政策著眼于具體問題的解決。對于法律在追求形式正義時，可能造成的實質上的非正義，政策可以作為一種彌補的手段。通過頒布政策文件的形式，發(fā)布宅基地占有、使用、收益的規(guī)范，這在特定的歷史條件下更有利于直接反映農村集體和農民個人的意愿，更有利于因形勢變化而靈活調整規(guī)則。農村集體利用集體建設用地建造鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，農戶利用宅基地經營“農家樂”，都是政策在發(fā)揮積極作用的結果。在政策的鼓勵下，農民可以開展多種形式的土地經營，而經營過程中一旦發(fā)現(xiàn)問題，都可以通過政策的調整及時糾正和改進，而法律卻缺乏這種優(yōu)勢和便利。因此，政策在農民訴求與法律規(guī)定之間起到了某種程度上的潤滑劑作用，它與法律相互配合、相互促進，在無經驗可以借鑒的情況下，在中國人民自己探索社會主義公有制土地的利用形式時，“政策主導”在我國建國后很長一段歷史時間內發(fā)揮了不可或缺的重要作用。有學者就將中華人民共和國成立至“文化大革命”結束的近三十年的時間形象地稱之為“階級本位·政策法”時代。

但是，我們也應清醒地認識到，用政策作為宅基地使用權流轉的基礎性規(guī)范手段，雖然在靈活性等方面存在著一些優(yōu)勢，但也存在自身無法克服的諸多弊端。宅基地“三權分置”改革陷入困境就是我們一以貫之的“政策主導”思路所致。我們總是習慣于先把政策制定出來，再探討將其上升為法律的可能性與操作方案，而在制定政策時缺乏法律理論的準備，法律思維不足，甚至形成了這次“三權分置”改革中先把政策思路提出來，再由法律理論界去研究如何實現(xiàn)在法律體系內的邏輯自洽這一本末倒置做法，導致政策和法律兩張皮，在一些最基礎的問題上形成難以調和的矛盾。在依法治國戰(zhàn)略背景下，在社會主義法律體系已經建立并得到不斷完善的新時代，宅基地制度改革由“政策主導”向“法律主治”轉變已經成為一種歷史必然。

二、“政策主導”向“法律主治”轉變必要性的分析

(一)“政策主導”下邊際收益遞減問題嚴重

在法經濟學看來，是否立法取決于投入與產出的函數關系。立法與否的選擇，其本質是一種對投入與產出的權衡。西方著名的法經濟學家波斯納曾就這一問題指出，經濟進步多是在“缺少法律，甚至根本沒有法律的情況下發(fā)生的”，隨著一個國家的進步和發(fā)展，“它將會有額外的資源來改善它的法律制度”。而“在一開始對法制改革的投入過于巨大，反倒可能會消耗過多的經濟資源，進而扼殺整個改革”。因此，“謹慎的選擇應該是推遲進行那些代價昂貴而又雄心勃勃的法制工程，而代之以一個比較適度的開端”[6]。這也解釋了我國在經濟尚未邁入高速發(fā)展軌道的初期，緣何采取了一種“宜粗不宜細”的簡約立法風格，甚至在某些領域，比如宅基地制度改革上直接“放棄”了對立法的制定或修改，轉而直接采取通過政策調整的方式。正如迪克西特所言，“法律制度的構建及其良好運轉是一個緩慢的過程。發(fā)展中國家照抄照搬西方法律模式并無必要，而可以利用其他可供替代的制度，推進建設和發(fā)展”[7]。受上述制度邏輯以及對效率價值取向所致，這一“替代”在中國制度中表現(xiàn)為對政策的不斷強化。

但是，這并不意味著可以無限期地推遲法律的立法和完善進程，上述的以政策為主導的“比較適度的開端”僅僅只是一個“開端”，其最終的發(fā)展方向仍然是法律之治。根據科斯的交易成本理論，法律和政策都有其成本，兩者某種程度上可以相互替代，選擇哪種制度安排的關鍵看成本高低的比較。對制度成本的考慮，是我們作出選擇的基礎，也是決定我們選擇哪種制度安排的主要因素。在我國建國后的很長一段時間里，政策因其程序簡單、修改靈活的低成本優(yōu)勢而成為我國制度安排的主導，得以在制度規(guī)范體系構建中被廣泛使用。但是，隨著我國改革進程的推進、與國際的接軌、社會法治文明的不斷提高，政策數量越來越多，政策頒布越來越頻繁，制定政策與運行政策所付出的成本在遞增，而收益卻在不斷遞減，以至于政策在與法律的比較中已不再具有優(yōu)勢。

近年來，我國各級政府出臺了數量繁多的經濟和社會政策。雖然有一些取得了顯著的成效，但還有很多政策效果一般，甚至在一些問題的解決上還出現(xiàn)了這樣一種“政策怪圈”——面對復雜而棘手的社會經濟問題和矛盾，政策總是傾向于制定更多的政策來予以解決。問題越多，政策越多，而政策數量的增加卻不一定會取得較好的效果。如果政策的效果不好又導致問題更多，則更多的問題又使得政策更多……這種較為典型的怪圈我們可以稱之為“政策依賴癥”或者“政策效果遞減現(xiàn)象”。當我們將政策的作用發(fā)揮到了極致、已經產生一種不計成本的依賴時，政策的效果也就必然走向了其追求的反面，政策邊際收益的遞減不可避免。

而這種“政策依賴癥”也必然會對法治帶來較大的負面影響。政策在社會治理規(guī)范體系中的比例越大，法律得到及時細化、及時修改、及時頒布的可能性就越低，其在規(guī)范體系中所占比例也就越來越少，這在宅基地問題上顯得尤為突出。如果對政策的依賴性過強，法律就會變得越來越滯后、空洞甚至最終被虛置，使得政策在實質上替代法律。在宅基地問題上，2005年的《物權法》、2019年的《土地管理法》以及2020年即將頒布的《民法典·物權編》對宅基地改革成果鮮有體現(xiàn)。同樣，我們在面對農房買賣合同效力認定的問題上也是如此——當法官找不到直接的法條來援引，又囿于政策的規(guī)定必須認定此類合同無效，就必然導致適用法律的無法統(tǒng)一。像“劣幣驅逐良幣”，這一結果必然導致法律失去在社會治理中的基礎作用，降低法律在人們心中的地位，對人們的法治信仰造成損害。因此，“政策主導”的成本從長遠看是高昂的、巨大的、不經濟的。在宅基地制度改革問題上，國家近年來在法律層面一直未作出較大修改，但卻密集出臺了一系列政策，阻礙了法律的及時修改，使得立法滯后、司法審判依據不統(tǒng)一。同時，社會公眾對宅基地使用權流轉政策表現(xiàn)出漠視和不認同，通過農房買賣導致宅基地“隱形流轉”大量存在，形成了一個失去監(jiān)管的龐大宅基地流轉地下市場，這些都是“政策依賴癥”所帶來的負面影響。

(二)“政策主導”下政策制定程序簡單、穩(wěn)定性較低等弊端被放大

與法律相比，政策具有較強的領導意志，隨機抉擇性更強。而隨機則意味著不穩(wěn)定、易改變，尤其是在一些沒有法律程序作為約束、沒有表決條件作為制約的政策制定，更容易導致政策的多變。這種不穩(wěn)定帶來的不利后果是顯而易見的，將導致政府決策的短期化、侵蝕社會對形式理性的可計算性，影響社會對政策結果的可預期性。社會大眾無法建立起穩(wěn)定的政策預期，將最終影響整個政策效果的實現(xiàn)。美國憲法的設計者們在《聯(lián)邦黨人文集》中指出，“公務多變，有利于精明大膽而又富有的少數人，卻不利于勤勤懇懇但不了解情況的人民群眾”[8]，強調了法律與政策的穩(wěn)定性。雖然經濟社會不斷發(fā)展變化使得利益的格局從來都不是一成不變的，但如果政府以此為由而輕視法律，發(fā)揮政府管理職能總是依靠執(zhí)法權來靈活處理，僅憑政府相機抉擇的話，政策難免會導致隨意、多變，甚至導致專斷和濫用自由裁量權，這時“法律將形同虛設，總成本也將趨于無窮”[9]。

同時，這種靈活性也經常會帶來政策的短視。面對紛繁復雜的實踐情況，政策常常以其迅速反應、靈活應對、及時處理而凸顯出法律無法比擬的靈活優(yōu)勢。但這種靈活性由于決策時間較短，程序簡單且不規(guī)范，缺乏對成本收益的扎實分析和影響評估，難免有時“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，缺乏慎重和長遠的考慮。有學者就批評大量的政策制定是“通過慣性、類推或直覺進行的”，甚至稱之為“傻規(guī)則”[10]。法律是實踐理性的產物，根本上不同于實踐經驗?！跋壤诮洕ㄖ胁⒉痪哂刑貏e的普遍意義”[11]。但在政策實踐中，很多帶有“試錯”性質的內容卻幾乎成了實踐經驗，由于其缺乏理性因而其實質上與實踐理性相差甚遠。法律之所以具有說理性，其根本在于其生成過程來源于民主的程序，來源于對最廣大群體利益訴求的回應與保護。而與此相比，政策則大多是行政機關制定的，代表著頒布部門的態(tài)度，代表的是行政機關的制度邏輯，帶有較強的行政色彩，這是政策說理性不足的原因所在。政策的制定雖然也要按照法定的程序進行，但顯然沒有立法的程序嚴肅，亦無須執(zhí)行多數決規(guī)則，這也反映了政策在對大眾意愿的反映和訴求的回應上的較大不足，民意基礎相對較弱。而立法的過程中要貫徹多數決規(guī)則，這是法律獲得合法性的前提和基礎，這也反映了立法在反映民意方面的優(yōu)勢。經濟法視角下的公法性質的規(guī)范結構，涉及對社會公眾最基本權利的保護，與公民的利益息息相關，因而“國民的同意”對于經濟法規(guī)范的形成是十分重要的[12]。

宅基地使用權長期租賃形成的事實流轉以及農房買賣等導致的宅基地“隱形流轉”體現(xiàn)了社會大眾，尤其是廣大農民群體實現(xiàn)自身財產權益的強烈訴求。《擔保法》《土地管理法》等法律僅規(guī)定了“一戶一宅”“禁止抵押”等內容，而政策卻將宅基地使用權的流轉范圍限定在集體經濟組織內部，加重了限制的力度，導致了一系列現(xiàn)實問題，一定程度上侵蝕了社會對宅基地價值的預期，降低了社會對農房這一農民重要財產價值的評估，不利于農民財產權益的保護，不利于社會交易秩序的穩(wěn)定?！段餀喾ā返钠鸩菰噲D解除這種限制，但最終無功而返。并由此又開始了長達十五年之久的擱置，十五年后即將頒布的《民法典·物權編》仍未正面回應，法律層面的改革幾乎停滯，且是在現(xiàn)實問題層出不窮的情況下仍然選擇維持這樣的現(xiàn)狀，這不得不說是一種“政策主導”思維的極端體現(xiàn)。

(三)“政策主導”下政策規(guī)范性和強制力相對較弱的弊端無法避免

政策的用語規(guī)范性和內涵清晰性顯然不如法律，因此執(zhí)行起來彈性也較大。政策缺少法律規(guī)范應有的明確行為界限，缺少法律規(guī)范應有的預定法律后果。因此，政策在賦予自身以法律規(guī)范性質和功能的同時，也因其并不具備像法律那樣的較高規(guī)范性和較強強制力而削弱了自身的價值[13]。如對“宅基地資格權”“流轉”等概念必須嚴謹界定，以防止概念模糊導致的宅基地權利人權益受損。同時，政策缺少法律應有的歸責程序，從《行政處罰法》《行政訴訟法》的規(guī)定來看，政策的強制力難免有限，相對較弱(5)比如政策能規(guī)定的法律責任種類有限；再如在審理案件時，除了行政法規(guī)外，部門規(guī)章僅起到“參照”的作用。。政策在實際運行過程中，靠的是紀律約束、道德約束，而不是法律約束、制度約束，違反政策規(guī)定的成本較低，難免“上行政策，下有對策”，導致規(guī)范內容執(zhí)行質量的下降、制度紀律的松弛。宅基地的“隱形流轉”就是這一局限性的突出表現(xiàn)。而公民之間因違反政策而發(fā)生的糾紛往往是難以通過訴訟解決的，在司法機關對農房買賣合同效力的認定上，也受限于法律供給的不足，導致“同案同判卻依據不同”的司法亂象，相關當事人尤其是買房人的合同利益一旦在遇到拆遷等現(xiàn)實問題時往往難以得到切實保障。政策缺少法律應有的明確追責程序，故其在違法結果承擔上存在著較大的不確定因素。

同時，非立法機關制定的一些政策，由于有行政機關的權力維護和保障，也具有一定的約束力。尤其是在中國的國情下，司法機關在審理案件時不可能完全不顧政策文件中的規(guī)定，比如在審理經濟適用房買賣糾紛案件時對購房資格的認定就必須考慮政策問題中的內容。同理，在農房買賣合同效力的認定上，顯然無法拋開城鎮(zhèn)居民不能在農村買房的政策規(guī)定，政策已經遠遠超過了應有效力邊界，體現(xiàn)出一種類法律的強制性。這種政策雖然不是法律，但卻在很大程度上發(fā)揮了和法律一樣的規(guī)范作用，甚至在強制力上比很多倡導性內容的法律具有更強的約束力。事實是，這些政策文件在實踐中的的確確發(fā)揮了法律的功能，對公民的行為和財產產生了較強的規(guī)范和約束作用，并受到國家強制力的保障。然而，將政策文件參照國家法律的強制性來適用，并通過司法機關來保障，必然會衍生一系列負面問題和影響，如司法裁判的法律依據不統(tǒng)一、法律供給不足等。這種過渡性體系只應是暫時的，而不能是一種常態(tài)化的規(guī)范狀態(tài)。

綜上所述，“政策主導”的規(guī)范體系具有先天的局限性，而這些局限性決定了政策最終無法在制度構建中處于基礎的、主導的地位。宅基地制度改革之所以無法取得突破性進展，其中的很大一部分原因可以歸結為一以貫之的“政策主導”使然。改革沒有系統(tǒng)性地構建宅基地權利制度體系，沒有在改革中統(tǒng)籌好政策與法律之間的關系，是造成今日宅基地“三權分置”改革乃至近十幾年來改革困境的根本原因所在。

三、“法律主治”對宅基地改革困境的克服

(一)“法律主治”的基礎理念

調制法定理念是經濟法的基本理念(6)采用上述觀點的主要有：王保樹.經濟法原理[M].北京：社會科學文獻出版社，1999：50-51；張守文.經濟法原理[M].北京：北京大學出版社，2013：70-71；肖江平.中國經濟法學史研究[M].北京：人民法院出版社，2002：229；楊紫煥.經濟法[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2006：68.，力圖給調制行為設定法治軌道和法治邊界，強調依法規(guī)范調制行為的必要性，其實質是“議會保留”或“法律保留”原則的體現(xiàn)，是議會與政府在權力分配上的一種均衡[14]。依據調制法定理念，調制的實體內容和程序規(guī)范都要用法律來加以規(guī)定。只有在法律明確授權的情況下，才能由行政法規(guī)來加以規(guī)定，即法律為主，政策為輔，也可以稱之為“法律主治”。這種法律主治的規(guī)范模式的主要目的，是力圖保障調制的合理性與合法性，保障市場主體或第三部門的財產權等重要權利，保障法律的被遵從和實效。調制法定理念的本質，其實是處理好法律與政策的關系問題。

宅基地制度的重構，無論是選擇“三權分置”抑或是其他改革方案，都必須確立和貫徹調制法定理念，以法律為主，以政策為輔。隨著農村改革的不斷深化，必然會越來越多地觸及農村利益格局的調整甚至重劃。農村社會矛盾在近年來呈現(xiàn)出一定的加劇趨勢，尤其是隨著宅基地資源價值的提升，因宅基地利益爭奪而引發(fā)的社會矛盾凸顯，如宅基地權屬糾紛、宅基地交易糾紛以及進城農戶宅基地使用權糾紛等，已成為影響農村社會穩(wěn)定的重要不安定因素之一。為了維護農村社會穩(wěn)定，必須要對宅基地“隱形流轉”等社會隱患予以疏解。過去，在治理農村社會問題上，國家一直堅持“以嚴治亂”的慣性思維?！叭龣喾种谩备母锓桨傅某踔允羌葟漠a權重構的角度回應流轉的現(xiàn)實需求，又兼顧宅基地保障作用的保留，但這一目標的實現(xiàn)必須堅持“法律主治”的改革理念，最大限度避免矛盾的激化和更大危機發(fā)生的可能。

同時，宅基地管理的完善是提升國家社會綜合治理水平的重要組成部分，將宅基地制度改革置入整個鄉(xiāng)村振興發(fā)展戰(zhàn)略中去統(tǒng)籌考慮，通過建立權屬明晰的宅基地管理制度，為規(guī)范流轉打下堅實基礎，具有提升農村社會治理水平，促進農村社會穩(wěn)定的重大意義?！胺芍髦巍币I下的宅基地改革將在一定程度上促進農村社會的和諧穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展。因此，宅基地改革不能再走“政策主導”的老路，而應牢牢堅持“法律主治”的路徑，按照法律的思維和法律的理論去制定政策，并將通過實踐檢驗的政策內容盡快通過立法程序及時轉化為法律，構建“法律主治”的宅基地制度新體系。這是“三權分置”改革方案，乃至整個宅基地制度改革成功的關鍵。

(二)“法律主治”的基本原則

向“法律主治”的轉變，具體而言就是要求在改革的制度重塑的過程中以“法律為主，政策為輔”為基本原則。

一方面，要堅持以法律為主。法律是“民主和科學”的象征，一個文明的現(xiàn)代國家不應走向極端，一味只強調政策，而不斷地將法律置于邊緣地位的極端，使法律的功能越來越弱化。法律規(guī)定的內容是高度概括的，而政策應該是對法律的細化；法律的規(guī)定是更加穩(wěn)定的，而政策應該在經過充分實踐檢驗后上升為法律。如果將宅基地的規(guī)范體系比作一棵大樹，則法律就是樹的樹干，政策就是樹葉，枝繁才能葉茂。如果僅僅葉茂卻樹干中空的話，則這種外強中干的狀態(tài)必定無法長成為參天大樹和棟梁之材，頂多只能是一片難成大用的藤蘿灌木。法律才是權力控制和政策穩(wěn)定的基石，因此“法律主治”的首要任務是將宅基地“三權分置”中關于各權利之間的關系、權利性質、權利邊界等基礎性問題作出回答，為改革奠定理論基礎和確定方向。同時，不應忽視鄉(xiāng)規(guī)民約等習慣法在“法律主治”中的重要作用?！睹穹倓t》第十條已經明確在法律沒有明確規(guī)定的情況下可以將習慣法作為法律依據，以鄉(xiāng)規(guī)民約為代表的習慣法是“村民自治的內容和形式的表達，在村莊熟人社會中具有實用性的邏輯，可用于解決正式的法律制度所不能解決的涉及道德但又真正干擾宅基地制度改革的難題”[16]，作為正式制度的重要補充。

另一方面，以政策為輔。政策為輔是對法律與政策關系的另一基本認知，是建立政策與法律之間良性互動機制的前提?！罢恼?，其與法律的關系，不是平行關系或并列關系，而是有主從(或主次、主輔)之分的，法律是主，政策是從(或次、輔)”[17]。在宅基地制度改革上，國務院及土地主管部門制定的具體政策，應理解為一種探索和先導。先導是因為時間在前，有試錯的成分，而同時又是探索。因此，并不是所有的政策內容都是正確的，都可以上升為法律。從政策而言，其應該是對法律進行拾遺補闕，是規(guī)定的細化，但不能輕易加重限制的條件。所以在宅基地流轉問題上，通過政策來進一步限制宅基地的流轉范圍是極為不恰當的，即便這種限制仍然具有合理性也應通過法律來予以明確規(guī)定。同時，在推出改革方案時應首先作出法律評估，研究是否能與現(xiàn)行法律理論相銜接，避免政策提出后再去尋找理論自洽的尷尬。只有具備法律理論基礎支撐的政策才能以更低的成本和更少的爭議完成轉變?yōu)榉傻馁|變。如果說政策與法律之間一直存在著某種相互拉扯的張力，那么就要改變過去的“政策主導”，建立一種“法律思維在前、法律理論為基礎、法律條文為最終指向”的“法律主治”改革理念，在全面推進依法治國的背景下，實現(xiàn)法律在國家社會治理中的主導地位。

(三)“法律主治”的轉換方式

目前，《憲法》《物權法》《土地管理法》等法律和法規(guī)與中央地方政府出臺的意見與辦法共同構成了宅基地制度的規(guī)范體系，但總體比較分散，給制度的運行、法律的適用造成了諸多不便。尤其是“三權分置”政策缺乏與法律銜接的具體路徑指向，使得理論研究的著力點難以集中。如果“三權分置”想真正發(fā)揮法律功效，就必須與現(xiàn)有規(guī)范體系，尤其是法律體系相配套和融合，將改革的成果通過法律得到確認[18]，并對現(xiàn)有體系進行重新整合和統(tǒng)一。從法律銜接的路徑選擇上，存在兩種方式。第一種路徑，直接寫進《民法典·物權編》。結合中國實際，將經過實踐證明可行的“三權分置”做法直接寫進《民法典·物權編》，建立中國特色的物權理論。第二種路徑，先寫進《土地管理法》。維持物權理論傳統(tǒng)，將宅基地“三權分置”分別寫進《土地管理法》[19]，并在今后通過修改《民法典·物權編》做好使用權細分[20]。

相比而言，第二種路徑更為合理?！霸趯W說匯纂的民法體系中，對于一項財產權必須要予以定性，而且只能在既有物權和債權之中選其一”[21]。直接在這次《民法典·物權編》起草中，對宅基地使用權和宅基地資格權等相關基礎問題進行明確規(guī)定，有利于以明確的態(tài)度減少認識的混亂帶來的負面影響。但從《民法典·物權編》(2019年12月28日征求意見稿)的情況看，目前關于宅基地的條款未體現(xiàn)出“三權分置”的任何內容，且僅有四條，其中第三百六十三條作出了“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理的法律和國家有關規(guī)定”?！锻恋毓芾矸ā吩?019年剛剛修改的情況下，顯然短時間內也無法將改革的基礎性問題作出規(guī)范，這不得不說是一個很大的遺憾。目前來看，上述兩種路徑都已經難以走下去，比較可行的方法是對兩種路徑作折中處理，即日后通過《土地管理法》的修改或者出臺單獨的宅基地管理法將宅基地“三權分置”的相關基礎問題先作出明確規(guī)定，再在合適時機寫入《民法典·物權編》。

(四)“法律主治”的核心內容

宅基地“三權分置”的表述“未采用法學上的權利概念，該政策在落地實施前必須進行從政策語言到法學語言的轉換”[22]，這里首先涉及法律概念名稱的技術問題。名正才能言順，如何給新分解出的權利取一個表意準確、不會給社會大眾造成困擾和混淆的名字是宅基地“三權分置”改革的重要前提和基礎性問題。有學者認為，可以將宅基地“取得權”和“使用權”合稱“取得使用權”，或簡稱“取用權”。也有學者提出，可將宅基地使用權劃分為基于成員權免費申請獲得的初始使用權和通過住房繼承、贈予、轉讓獲得的繼受使用權[23]。還有學者認為，無需在中央已經明確的“三權分置”提法之外另搞一套[24]。從實踐看，“三權分置”提出之前，無論是承包地還是宅基地，均存在“三權分置”的事實和權利結構拆分的可能。前者表現(xiàn)為農戶土地承包權的轉包、土地經營權的出租，后者表現(xiàn)為宅基地使用權的“隱形流轉”。因此，從便于農民理解和降低改革成本兩個方面考慮，土地承包經營權改革不必放棄由廣大農民創(chuàng)造、被廣大農民普遍熟知和廣泛使用的承包權、經營權等概念，而在宅基地問題上，卻有著較大不同。首先，土地承包經營權被拆分成承包權和經營權，在概念上具有傳承性。而原宅基地使用權與“三權分置”改革后的新使用權所表達的意思顯然不同——因為如果將兩項權利等同，則該新的使用權也同樣不能進入市場進行自由流通，這完全違背了實現(xiàn)宅基地“三權分置”的目標[25]。但這種權利內容上的變化并不必然要求一定要再造出一個新的權利名稱與之對應，且宅基地使用權已經被使用多年，新名稱還涉及與現(xiàn)有體系的銜接問題，修法成本也更為高昂。因此可以將宅基地使用權的稱謂繼續(xù)保留使用，但要明確所包含的權利內容發(fā)生的變化。

在資格權問題上，政策文件中的“農戶資格權”這一稱謂極易引起誤會?，F(xiàn)在一些學者，尤其是非法學領域的學者在解讀宅基地資格權時常把這一權利“望文生義”地界定成申請宅基地的權利，很重要的原因就是“資格”這一稱謂使然。“資格”顯然是一種期待性的權利，是對一種請求獲得這種權益的可能，這種權益尚未獲得。而資格權政策設計的初衷卻是對宅基地流轉后，對農戶剩余權利的保護，目前學界比較共識的一點是資格權是成員權項下的一個子權利，顯然資格權的稱謂并不能真實反映其真實內涵，易造成誤解。在政策語言尚未上升為法律概念的時候，應該考慮重新命名這一概念。

從權利屬性看，新宅基地使用權已經不再含有保障屬性的權利內容，也不再具有身份的限制，有關于資格權的全部權利內容已經與使用權完全脫離。因此，宅基地使用權已經成為一種新的權利，或者說是回歸成了一個完整的、不再特殊的用益物權。但宅基地使用權與資格權是否均為用益物權還是成員權-用益物權抑或是其他的權利結構，在學界爭議很大，這也是政策與法律銜接最大的理論障礙。無論最后作出怎樣的設計，都必須像《物權法》明確宅基地使用權為用益物權一樣，在《民法典·物權編》這一基礎法律中對資格權的權利屬性進行明確。

從權利內容看，宅基地資格權包含哪些權利內容，是其是否有必要獨立存在的關鍵，也是農戶財產權益能否得到保護的重要載體，建議這些權利內容應該在《土地管理法》中予以明確。同時，宅基地資格權與集體成員權是一種什么樣的關系，由于集體成員權在《民法總則》中已經明確界定，那么在分則物權編部分將資格權與集體成員權的關系進行明確更為妥當，尤其是有一些學者將集體成員權與資格權相等同的情況下，更應將兩者的關系作出明確規(guī)定，即資格權是成員權的子權利，兩者是一種包含與被包含的關系。

從長遠來看，宅基地制度改革將通過全面清理現(xiàn)有法律法規(guī)和政策文件，廢除修改相抵觸、不合理的文件和內容，建立從權利屬性界定到權利內容，從初始取得到自由流轉的法律框架，完善從申請審批到權屬登記的一整套法律制度，建立以《憲法》為根本，以《民法典·物權編》為基礎，以《土地管理法》為一般，以國家政策文件和地方政策文件為補充和細化的宅基地制度。同時，通過最高法院出臺相關案件司法解釋，對農房買賣合同等相關案件的審理的法律適用等問題予以明確，以化解司法機關在審理案件中所遇到的難題，維護司法的公正權威，真正實現(xiàn)從“政策主導”到“法律主治”的歷史性轉變。