網(wǎng)絡空間國際軟法之比較研究

居夢

（1.武漢生物工程學院，湖北 武漢 430415；2.武漢大學 法學院，湖北 武漢）

近年來類似的國家關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施遭受網(wǎng)絡攻擊的案件層出不窮，數(shù)據(jù)泄露、互聯(lián)網(wǎng)金融安全、勒索軟件攻擊、有政治背景的黑客行動等新問題在全球范圍內(nèi)也幾乎每天都在上演，嚴重影響到各個國家的金融、醫(yī)療、交通、政治安全。為應對這一全球問題，許多以互聯(lián)網(wǎng)治理、網(wǎng)絡安全、網(wǎng)絡人權(quán)和網(wǎng)絡犯罪等為主題的國際軟法文件適時出臺，如國際組織決議、承諾、宣言、聲明、議程等。

2013年6月，美國前中情局雇員斯諾登（Edward Snowden）通過一些國際媒體披露，美國國家安全局過去數(shù)年間通過了一項名為“棱鏡”①棱鏡計劃（Planning Tool for Resource Integration，Synchronization，and Management，PRISM）是美國國安局自2007年開始實施的一項絕密級電子監(jiān)視計劃，監(jiān)視的對象包括在美國以外地區(qū)使用相關(guān)網(wǎng)絡服務的客戶，或是任何與外國人通信的美國人。據(jù)相關(guān)報道，至少有九家網(wǎng)絡科技公司參與了棱鏡計劃，包括微軟、雅虎、谷歌、Facebook、Paltalk、Youtube、Skype、美國在線以及蘋果公司。通過棱鏡計劃，國安局可獲得電子郵件、視頻、照片、聊天記錄等大量電子數(shù)據(jù)和私人資料。的計劃。這是美國國安局歷史上最嚴重的一起泄密案，也是典型的涉及國家安全同一國公民的隱私權(quán)、通信自由等公民自由權(quán)之間的沖突[1]。隨著“棱鏡門”及相關(guān)的美國政府監(jiān)聽計劃的曝光，德國、巴西等多個會員國聯(lián)合向負責人權(quán)事務的聯(lián)合國大會第三委員會提交一份關(guān)于“數(shù)字時代隱私權(quán)”的決議草案，要求結(jié)束美國的大規(guī)模監(jiān)聽行動，同時保障民眾應當享有的通信自由和隱私權(quán)。2013年12月18日聯(lián)合國大會未經(jīng)表決通過了關(guān)于數(shù)字時代隱私權(quán)的第68/167號決議，大會在決議中申明人們在線下享有的各種權(quán)利也應在線上受到保護，并促請所有國家尊重并保護數(shù)字通信領(lǐng)域的隱私權(quán)。除了發(fā)生在人權(quán)領(lǐng)域的此次事件導致了聯(lián)合國相關(guān)決議的發(fā)布外，在網(wǎng)絡安全領(lǐng)域也出現(xiàn)過類似情形。以2007年愛沙尼亞國家遭受嚴重網(wǎng)絡攻擊事件的發(fā)生為契機，北約授權(quán)其智庫“網(wǎng)絡合作防御卓越中心”制定的《關(guān)于可適用于網(wǎng)絡戰(zhàn)的國際法的塔林手冊》又是一起典型的由于網(wǎng)絡空間發(fā)生的安全隱患而導致國際軟法文件出臺的例子。由此可見，在網(wǎng)絡空間出現(xiàn)的各類隱患是導致各相關(guān)領(lǐng)域國際軟法出臺的重要原因。

網(wǎng)絡空間問題是一項全球性議題，需要國際社會集體去協(xié)商規(guī)則、協(xié)調(diào)政策。這就為國際軟法提供了發(fā)展空間，因為國際軟法可以針對個別突發(fā)事件或問題快速進行框架性原則或規(guī)則的探索，這些原則、規(guī)則不急于為各方設(shè)定明確具體的權(quán)利和義務，通常能快速達成有效合作和確定出臺各方共識的文件，從而被用于處理亟須解決的問題。在應對網(wǎng)絡空間隱患和突發(fā)事件的快速有效性上，國際軟法有足夠的優(yōu)勢，這為其在網(wǎng)絡空間領(lǐng)域的形成與發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。作為當前處理國際問題、協(xié)商國際倡議、擬定國際規(guī)則的重要國際文件，國際軟法不僅適用于處理網(wǎng)絡空間的國際問題，還適用于其他領(lǐng)域。本文即從比較法的角度進行分析研究，梳理出網(wǎng)絡空間國際軟法與其他領(lǐng)域國際軟法之間的共同點和區(qū)別。

一、網(wǎng)絡空間國際軟法與其他領(lǐng)域國際軟法的共同點

（一）產(chǎn)生背景

1.日新月異的全球性挑戰(zhàn)突顯出傳統(tǒng)國際法（硬法）的滯后性。隨著經(jīng)濟全球化程度的不斷加深，困擾國際社會的各項難題都自帶全球?qū)傩裕瑹o論是環(huán)境領(lǐng)域的溫室氣體排放問題還是國際金融領(lǐng)域的監(jiān)管問題，抑或是網(wǎng)絡空間國際治理問題等，這些領(lǐng)域中的新問題層出不窮，然而落實到各領(lǐng)域的傳統(tǒng)國際法規(guī)則（即隸屬于國際法淵源的條約或習慣）卻極度欠缺。可見，傳統(tǒng)國際法的產(chǎn)出遠遠滯后于當前日新月異的全球性問題和挑戰(zhàn)。為創(chuàng)制相應的規(guī)則指引各方行動，各國以相關(guān)國際組織為平臺，抑或是在特定行業(yè)具有權(quán)威代表性的非政府組織著手制定國際軟法文件以期迅速應對各領(lǐng)域國際規(guī)則的缺失。這些國際軟法文件在處理各類全球性問題時大多能快速確認各方立場，以宣言或決議等形式定下解決該類問題的總體方針、大致路徑，雖不能如法律般立即適用，卻能為應對各問題提供指引。

2.傳統(tǒng)國際法（硬法）的諸多限制使其讓位于國際軟法。眾所周知，傳統(tǒng)國際法無論是國際習慣的形成還是國際條約的制定過程都十分費時煩瑣，使其自身受限。國際習慣的形成必須經(jīng)過國家反復實踐，因而必定不會是短時間能獲得的。國際條約從商討擬定到締約方簽字再到提交各國最高權(quán)力機構(gòu)批準直至達到規(guī)定數(shù)量的國家提交相應文書后生效，這一系列的程序都需要締約各方的配合，如若其中一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)矛盾，就很有可能導致該條約無法正式生效。

傳統(tǒng)國際法在制定或形成過程上的煩瑣不僅有其程序上的原因，究其本質(zhì)而言，還與各締約方對具體利益的考量有關(guān)。如若有締約方認為某些法律規(guī)則可能對其產(chǎn)生不利影響或后果，那么該締約方很可能拖延制定硬法的進程或是直接擱置。另外，傳統(tǒng)國際法一旦生成，各締約國就需信守。如果締約國作出違反國際法的行為，將會受到相應的法律制裁，這些都是各國在選擇制定何種規(guī)范時會考量到的因素。

與傳統(tǒng)國際法的上述“限制”因素相比，國際軟法在這方面就較為靈活。國際軟法因其形式多樣且內(nèi)容不追求如法律條文那樣精確具體，在制定過程中相對限制較少。國際軟法文件中原則性條款居多，在總體原則問題上各方不易有沖突，能很快敲定，制定之后也無須經(jīng)過批準生效等程序，因此國際軟法制定起來比傳統(tǒng)國際法容易。除此之外，國際軟法大多不規(guī)定違約責任，各國不必擔心違約成本的問題，這也成為國際軟法的相對優(yōu)勢。因此，在應對當前各類全球性問題時，國際軟法以其制定易、成本低、靈活度高等優(yōu)勢而成為各國的優(yōu)先考量。

3.為統(tǒng)一各國相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)標準而制定國際軟法。例如，國際金融領(lǐng)域有大量的機構(gòu)專門制定國際金融標準：巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的成立目標之一即是設(shè)定最低的銀行監(jiān)管標準，《巴塞爾協(xié)議》的誕生與歷次修改便是為了促成各國銀行監(jiān)管標準的統(tǒng)一，解決現(xiàn)實中遇到的金融困境，彌補金融體系中的漏洞，從而防止金融危機的出現(xiàn)[2]。網(wǎng)絡空間同樣有諸多機構(gòu)專注于制定網(wǎng)絡技術(shù)標準，這些標準是由特定的網(wǎng)絡標準機構(gòu)為統(tǒng)一和維持網(wǎng)絡空間秩序而制定的。這些標準本身承載著規(guī)范網(wǎng)絡空間技術(shù)層面秩序的功能，因而在制定之后易于推廣實施。如國際電信聯(lián)盟活動的核心集中在標準制定：無線電通信的使用和操作在《國際電信條例》（ITU-R）中進行標準化，所有其他標準化努力通過國際電聯(lián)電信標準化部門（ITU-T）。目前，國際電聯(lián)電信標準化部門（ITU-T）已發(fā)布了300多項與網(wǎng)絡安全有關(guān)的標準?；ヂ?lián)網(wǎng)工程任務組（Internet Engineering Task Force，簡稱IETF）具有與國際電信聯(lián)盟類似的功能，但IETF只制定與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的標準，包括傳輸控制協(xié)議/網(wǎng)際協(xié)議（TCP/IP）和簡單郵件傳輸協(xié)議（SMTP）。萬維網(wǎng)聯(lián)盟（World Wide Web Consortium，簡稱W3C）致力于通用技術(shù)Web標準的發(fā)展，主要集中在通過W3C提交的網(wǎng)絡標準建議書推動網(wǎng)絡技術(shù)的標準化。此外，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機構(gòu)（ICANN）作為域名分配機構(gòu)，也會制定一些與域名相關(guān)的標準化框架①如2016年12月13日，ICANN宣布開始實施兩字符二級域名注冊的標準化框架。。

無論是在網(wǎng)絡空間或是其他領(lǐng)域，都會有涉及相關(guān)特殊行業(yè)的技術(shù)問題，為保證各國該行業(yè)間交流互動的順暢，需要對一些通用的問題作出帶有普遍性的協(xié)調(diào)。這種協(xié)調(diào)的結(jié)果就是出臺相關(guān)的行業(yè)技術(shù)標準為各國通用，這些技術(shù)標準的制定者通常是各行業(yè)內(nèi)比較具有權(quán)威性或?qū)I(yè)度較高的非政府組織或行業(yè)協(xié)會。這些標準主要涉及相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的問題，各方比較容易達成一致，雖不具有法律約束力，卻往往能很快獲得各方的遵守與適用，具有十分重要的指引示范作用。

（二）制定模式

無論是網(wǎng)絡空間還是其他領(lǐng)域的國際軟法，在制定模式上都有相似之處，即它們大多具有形式多樣、碎片化以及有從軟法逐漸向硬法過渡的趨勢等特點。

首先，國際軟法的表現(xiàn)形式多樣，即表現(xiàn)為決議、建議、指南、宣言、聲明、行動綱領(lǐng)、框架、標準等，通常是由各個國際組織或國際會議協(xié)商通過的。有時國家之間圍繞某一特定的主題而提出各國均認可的行為宗旨和目標，如《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》；有時為重申某一項權(quán)利或制止某一種有損各方利益的行為而通過一項決議，如聯(lián)合國大會通過的《關(guān)于數(shù)字時代隱私權(quán)的第68/167號決議》；有為協(xié)調(diào)各國在某一領(lǐng)域的行動方向而制定的計劃，如《日內(nèi)瓦行動計劃》；還有的是為推動經(jīng)濟發(fā)展或行業(yè)進步而由非政府組織或行業(yè)協(xié)會制定通過的標準、指南，如國際金融領(lǐng)域的《巴塞爾協(xié)議》。這些形式各異的國際軟法文件的共同之處就在于它們都不具備法律約束力，但它們在國際實務中卻能產(chǎn)生事實上的法律效果，能指引相關(guān)主體的行為。

其次，國際軟法呈現(xiàn)出碎片化的狀態(tài)。這其中一個重要的原因是這些國際軟法的制定主體范圍很廣，包括全球性國際組織、區(qū)域性國際組織、非政府組織、行業(yè)協(xié)會、民間團體乃至私營部門等，由于制定主體的法律地位不盡相同，這些國際軟法的效力層級也難以厘清，從而呈現(xiàn)出碎片化的狀態(tài)。此外，由于國際軟法所涉及的行業(yè)領(lǐng)域門類甚廣，加上經(jīng)濟全球化帶來的諸多新問題與挑戰(zhàn)亟待國際社會的法律規(guī)則予以調(diào)整和規(guī)制，傳統(tǒng)國際法的發(fā)展又嚴重滯后，國際軟法能快速應對這些新問題與挑戰(zhàn)，盡快理出解決各個問題的大致頭緒，并為之劃定各方均予認可的發(fā)展方向，為國際社會各成員的共同利益尋找出路。因此通常將具體細化條文的工作留待日后的國際立法活動。由此，國際軟法不僅制定主體范圍寬、相互之間難分效力層級，且在內(nèi)容上涉及的門類廣泛，總體來看呈現(xiàn)出的碎片化狀態(tài)。

網(wǎng)絡空間國際軟法的碎片化狀態(tài)也十分明顯，除了上述所指出的兩方面原因外，還有一點原因，即網(wǎng)絡空間是虛擬空間。人們在現(xiàn)實空間遇到的問題放到虛擬的環(huán)境中就會產(chǎn)生新的問題，換句話說，網(wǎng)絡空間中有許多從現(xiàn)實世界投射到虛擬空間的問題，比如人們在現(xiàn)實世界遭遇的安全、人權(quán)、環(huán)境、金融等方面的問題在網(wǎng)絡空間也會有相應的體現(xiàn)，就會成為新問題。這些都是由網(wǎng)絡空間的特殊性質(zhì)所決定的，因此網(wǎng)絡空間國際軟法需要解決的問題往往跨多個領(lǐng)域、包羅萬象，這也更加劇了網(wǎng)絡空間國際軟法的碎片化。

最后，國際軟法有向硬法過渡的趨勢。如外層空間國際法律體系中由1963年《外空法律原則宣言》提出并為有“外空憲章”之譽的1967年《外空條約》重述的有關(guān)原則，已經(jīng)被國際社會整體接受，具有一般國際法上的強行規(guī)則的效力[3]。類似的情形還體現(xiàn)在國際氣候制度中，先是通過了不具有法律約束力的哥本哈根協(xié)議，以此為基礎(chǔ)逐步發(fā)展為框架公約、議定書及其附件等一系列硬法文件[4]。網(wǎng)絡空間國際軟法在制定模式上也同樣呈現(xiàn)出上述三種特點。網(wǎng)絡空間目前雖少見國際硬法規(guī)則，但該領(lǐng)域國際軟法的發(fā)展十分迅速，且近年來各方在多個國際場合反復重申的適用于網(wǎng)絡空間的國際法規(guī)則頗具影響力，大有發(fā)展成為國際硬法之勢，因而這一部分網(wǎng)絡空間國際軟法向硬法的過渡只是時間的問題。

（三）規(guī)范價值

1.雖不具有法律約束力，但事實上起著示范或調(diào)整相關(guān)主體行為的作用。例如，國際經(jīng)濟領(lǐng)域最具代表性的軟法——《巴塞爾協(xié)議》，根據(jù)該協(xié)議建立起來的有關(guān)國際銀行的審慎監(jiān)管及其風險防范的原則、建議和標準，已經(jīng)逐漸發(fā)展成為國際銀行監(jiān)管普遍采用的國際標準，一些國家甚至將其硬化為國家法[5]。

上文已提及，在“棱鏡門”事件后，聯(lián)合國大會通過了關(guān)于數(shù)字時代隱私權(quán)的第68/167號決議，強調(diào)國家應確保充分而有效地履行其按照國際人權(quán)法承擔的義務。2014年6月30日，人權(quán)理事會第二十七屆會議應聯(lián)合國大會第68/167號決議的要求，發(fā)布了聯(lián)合國人權(quán)事務高級專員辦事處關(guān)于數(shù)字時代隱私權(quán)的報告。該報告對數(shù)字時代隱私權(quán)的相關(guān)問題作了細致分析，包括對電子通信數(shù)據(jù)的監(jiān)控行為在何種程度上符合國際法律標準？是否需要更強的監(jiān)控保障，以防止人權(quán)受到侵犯？在數(shù)字通信背景下哪些行為構(gòu)成干涉隱私？哪些人的權(quán)利受到國際人權(quán)法的保護以及在何處受到保護？就“私生活、家庭、住宅或通信免受任意或非法干涉的權(quán)利”而言，何為“任意”和“非法”？報告中對這些具體問題的探討非常有利于網(wǎng)絡空間隱私權(quán)內(nèi)涵的明晰，從而形成網(wǎng)絡空間隱私保護的具體行為規(guī)則。如報告中指明“大規(guī)模監(jiān)控方案只要存在，即構(gòu)成對隱私的干涉。國家有責任表明這類干涉既不是任意的，也不是非法的”；“合法和具有針對性的數(shù)字通信監(jiān)控可能成為情報或執(zhí)法實體的必要和有效措施，但前提是監(jiān)控行為遵守國際和國內(nèi)法”；“只要一個國家的監(jiān)控涉及對數(shù)字通信基礎(chǔ)設(shè)施行使權(quán)力或有效控制（例如直接竊聽或侵入基礎(chǔ)設(shè)施），則這類數(shù)字監(jiān)控即關(guān)乎國家的人權(quán)義務。同樣，如果一個國家對實際控制數(shù)據(jù)的第三方行使監(jiān)督管轄權(quán)，則該國也應承擔《公約》之下的義務”；“對通過數(shù)字監(jiān)控侵犯隱私行為的有效補救可采取司法、立法或行政等不同形式”；等等。盡管這份報告不具有法律約束力，但報告中對數(shù)字時代隱私權(quán)法律問題的細致探討為當下網(wǎng)絡空間隱私權(quán)保護提供了正確的行為示范，正如體現(xiàn)在上述報告內(nèi)容中的規(guī)范描述。通過類似網(wǎng)絡空間國際軟法就隱私保護方面相關(guān)主體應有權(quán)利和義務的表述，網(wǎng)絡空間相關(guān)主體即可以明確其行為及限度。

因而可以說，網(wǎng)絡空間的國際軟法對相關(guān)主體的行為具有示范和調(diào)整的重要作用。這些不具法律約束力的行為規(guī)則以軟法的形式存在，就有可能被國家實踐所采納。網(wǎng)絡空間的隱私權(quán)保護是符合人類共同道德與價值理念的，在未來網(wǎng)絡空間的發(fā)展中將是大勢所趨。因此，國際軟法以其靈活性和妥協(xié)性率先在該領(lǐng)域設(shè)定行為的規(guī)則示范，為未來國家在該領(lǐng)域的實踐指明方向。

2.國際軟法能對未來硬法的出臺起到指引與示范之效。正如上述“棱鏡門”案例中所示，聯(lián)合國大會、人權(quán)理事會等出臺的多份保護數(shù)字時代隱私權(quán)的國際軟法文件作為對此次事件的較為快速的應對。這些國際軟法文件的特點是針對“棱鏡門”所披露的大規(guī)模監(jiān)控行為而申明公民在數(shù)字時代網(wǎng)絡空間也應享有隱私保護權(quán)等，不應受到非法侵害。以此為先驅(qū)，經(jīng)過3年的擬定修改與完善，2016年4月，歐洲議會投票通過了《一般數(shù)據(jù)保護法案》（General Data Protection Regulation，GDPR），并于2018年5月正式生效，此次法案對個人信息保護及監(jiān)管達到了前所未有的高度，并堪稱史上最嚴格的數(shù)據(jù)保護法。

相比《一般數(shù)據(jù)保護法案》條文的精確、權(quán)利義務清晰與體系的完整，該領(lǐng)域之前通過的國際軟法文件呈現(xiàn)出原則性、不確定性更明顯。但不可否認的是它們在完善網(wǎng)絡空間國際硬法規(guī)則道路上打下的基礎(chǔ)。它們?yōu)榇舜畏ò傅捻樌ㄟ^提前收集并確認了國際社會關(guān)于這一問題的共識——保護個人信息并對其合理監(jiān)管的共同意愿。除此之外，人權(quán)理事會的相關(guān)報告中針對條文細節(jié)（如，何為“任意”和“非法”，在數(shù)字通信背景下哪些行為構(gòu)成干涉隱私等）作出的細致探討和分析對歐盟此次法案的擬定有著十分有益的參考。

國際軟法能對未來硬法的出臺起到指引與示范之效這一點不僅在網(wǎng)絡空間有所體現(xiàn)，在其他領(lǐng)域亦同此理。如在環(huán)境法領(lǐng)域中，許多的國際軟法文件都頗具影響力，如《斯德哥爾摩宣言》《環(huán)境與發(fā)展里約宣言》等，這些國際軟法文件雖不具有法律約束力，卻表達了各國有關(guān)環(huán)境保護的共同信念，令國際社會大大提高了保護環(huán)境的意識，反映了國際社會對保護全球環(huán)境所普遍持有的政治與道德態(tài)度，為國際環(huán)境法的進一步發(fā)展確立了目標與綱領(lǐng)[6]。在此背景下，國際環(huán)境法不斷發(fā)展，也制定了相當一批重要的國際公約和議定書等生效法律文書。如關(guān)注氣候變化的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》《京都議定書》以及2016年底生效的《巴黎協(xié)定》。

二、網(wǎng)絡空間國際軟法與其他領(lǐng)域國際軟法的區(qū)別

（一）利益選擇因素的影響遠重于共同價值理念的維護

本文認為這是網(wǎng)絡空間的國際軟法獨有的特點。由于互聯(lián)網(wǎng)對當今國際社會有著不可比擬的重要性，網(wǎng)絡空間已成為全球各國極其看重的關(guān)鍵領(lǐng)域。如美國早在其2011年發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)絡空間運作的國防部戰(zhàn)略》（Department of Defense Strategy for Operating in Cyberspace）中就指出，要“將網(wǎng)絡空間視為像領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)海一樣的領(lǐng)域，保衛(wèi)網(wǎng)絡空間、進行軍事訓練、裝備，并命令其武裝力量進行網(wǎng)絡任務”[7]。

在這樣的形勢下，各國在對網(wǎng)絡空間問題進行協(xié)商探討與形成國際軟法的過程中，國家利益選擇的因素對協(xié)商進程的影響已經(jīng)遠遠超過了各國對網(wǎng)絡空間共同價值理念維護的愿景。從其他領(lǐng)域（如環(huán)境、人權(quán)、外空等）的國際軟法規(guī)則形成過程來看，各國對上述領(lǐng)域有著共同的價值理念（如保護環(huán)境、尊重人權(quán)、共建外空秩序等），在這些共同的價值理念指導下，各國對應當如何行動以維護這些共同價值理念亦有共識，主要差異或矛盾則重點體現(xiàn)在具體行為規(guī)則的如何制定與落實上?？偟膩碚f，在其他領(lǐng)域的國際軟法形成過程中，各國在共同價值理念的維護這一點上的立場和目標通常是一致的。而在網(wǎng)絡空間國際軟法形成的過程中，各國僅在確認何為維護共同價值理念的正確做法這一點上就已產(chǎn)生不小的分歧。因為網(wǎng)絡空間問題比其他領(lǐng)域問題的政治敏感性更強，在各國之間更難于達成一致。因此當前網(wǎng)絡空間的國際軟法文件中所載的規(guī)則也存在立場上的差異。例如，在網(wǎng)絡空間安全問題上，以美國為首的西方國家為應對網(wǎng)絡威脅與敵對行動，試圖將網(wǎng)絡空間軍事化，主張將特定網(wǎng)絡攻擊視為武力攻擊，并通過一系列活動（如《塔林手冊》的編纂）為其出臺相關(guān)政策和采取行動提供法律（尤其是國際法）支持。而中、俄等國堅決支持網(wǎng)絡空間和網(wǎng)絡安全政策的“去軍事化”，認為網(wǎng)絡空間也應當遵守“和平原則”，應防止“武力制網(wǎng)”的軍事化政策傾向，在共同安全中實現(xiàn)自身安全，這才是符合國際社會根本利益的長久之道[8]。

而相比之下，其他領(lǐng)域的國際軟法則更多是受到與人類共同價值理念、國際社會共同利益相關(guān)的意識的主導。這些領(lǐng)域國際軟法的出臺大多是為了保護這些共同價值和利益，各國在一定程度上選擇個體利益的讓步。如外空、國際海底區(qū)域、公海、南極洲等國際公域的國際立法都涉及普遍義務，屬于全人類的共同利益，應由全人類共享，各國對國際公域都享有自由利用的權(quán)利，也有義務予以保護[9]。這些領(lǐng)域的國際軟法更多體現(xiàn)了對共同價值理念的維護，各國間雖有不同意見，但基本還是以此為中心。并且，各國對于維護共同價值理念的做法上也有共識，行動的方式與目標基本一致，只是在具體程度、時間、各自義務的分配等細節(jié)上存在爭議或矛盾。

又如國際環(huán)境領(lǐng)域，由于環(huán)境污染問題的跨境性、公益性等特點，相關(guān)的國際組織發(fā)布有關(guān)環(huán)境保護的方針、建議和決議，宣言和行動計劃等，體現(xiàn)出國際社會在該領(lǐng)域經(jīng)過縝密論證而達成的高度共識，從而表達人類的共同價值觀念[10]。而各國出于對環(huán)境問題可能損及自身長久利益的顧及，在認同和踐行這些國際軟法方面都有動力。國際人權(quán)領(lǐng)域則更為明顯的表現(xiàn)為國際社會在人類共同道德與價值上達成的一致。國際人權(quán)領(lǐng)域的國際軟法所體現(xiàn)的人權(quán)觀念在國際社會認可程度最廣，相關(guān)國家在這一領(lǐng)域產(chǎn)生的利益沖突最弱。

在國際經(jīng)濟領(lǐng)域，經(jīng)濟全球化意味著各國經(jīng)濟不再是相互獨立，而是“一榮俱榮、一損俱損”，因此，以國際經(jīng)濟領(lǐng)域最具代表性的軟法《巴塞爾協(xié)議》為例，它推動各國金融監(jiān)管機構(gòu)的合作，促進各國監(jiān)管規(guī)則的協(xié)調(diào)，得到眾多國家的承認和采納。經(jīng)過不懈努力，巴塞爾體系已經(jīng)成為國際銀行監(jiān)管普遍采用的國際標準。《巴塞爾協(xié)議》沒有法律約束力，但卻在現(xiàn)實中得到廣泛的認可和遵循[11]。這再一次印證了經(jīng)濟全球化的重要作用，在國際經(jīng)濟領(lǐng)域，各國經(jīng)濟相互依存的屬性大過相互間的利益沖突，從而使得共同利益得到充分的維護。

（二）所涉問題面廣、門類復雜

網(wǎng)絡空間國際軟法涉及面非常廣泛，與各個學科問題均有交叉。就目前網(wǎng)絡空間國際軟法的發(fā)展狀況而言，網(wǎng)絡問題至少包含了網(wǎng)絡治理、網(wǎng)絡人權(quán)、網(wǎng)絡安全、網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡反恐、網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡金融等方向。這是一個相當龐大的研究領(lǐng)域，沒有一個學科可以窮盡對網(wǎng)絡空間問題的研究。本文在第二章從實然角度所探討的網(wǎng)絡空間國際軟法就包括了前四類內(nèi)容。從前文的論述即可知，網(wǎng)絡空間的每一項國際軟法都有可能涉及不止一個網(wǎng)絡問題。比如，聯(lián)合國信息安全政府專家組的報告中就涉及了網(wǎng)絡安全、網(wǎng)絡人權(quán)、網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡反恐等多個方面的問題。全球網(wǎng)絡空間會議的各階段會議所探討的議題也非常廣泛，包括網(wǎng)絡人權(quán)、網(wǎng)絡治理、網(wǎng)絡安全、網(wǎng)絡犯罪等多方面。再如2014年初啟動、2017年初正式出版的，主要關(guān)注不構(gòu)成使用武力和武裝沖突的和平時期網(wǎng)絡行動的《網(wǎng)絡活動適用國際法塔林手冊2.0》（簡稱《塔林手冊2.0》）[12]，其內(nèi)容共包含15章，不僅涉及主權(quán)、管轄權(quán)、不干涉內(nèi)政、和平解決國際爭端、國家責任等國際法基本原則與規(guī)范，還提到海洋法、人權(quán)法、外交法、空氣空間法、外層空間法等國際法的部門法中與網(wǎng)絡空間安全相關(guān)的新問題以及可能的新規(guī)則。然而上述內(nèi)容，卻也只是基本涵蓋了網(wǎng)絡空間國際法最受關(guān)注的主要領(lǐng)域，整個網(wǎng)絡空間所涉范圍之廣是其他領(lǐng)域不可比擬的。

網(wǎng)絡空間國際軟法所涉及的問題從形式上看，類似于現(xiàn)實社會中習以為常的問題（如人權(quán)、犯罪、反恐等）在網(wǎng)絡空間的延伸。隨著互聯(lián)網(wǎng)成為人們生活必不可少的一部分，幾乎所有曾經(jīng)在現(xiàn)實世界中遭遇的問題都會逐漸沾上網(wǎng)絡的邊，從前在現(xiàn)實生活中遭遇的詐騙案件近年來開始轉(zhuǎn)變?yōu)殡娦旁p騙、網(wǎng)絡詐騙；互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的同時也帶來了網(wǎng)絡暴力、網(wǎng)絡霸凌、人肉搜索、個人信息泄露等網(wǎng)絡人權(quán)問題；網(wǎng)絡安全成為當前各國國家安全部門關(guān)注的重點；新興的網(wǎng)絡金融產(chǎn)業(yè)也為各國的法律制度提出了新的挑戰(zhàn)；等等。由于網(wǎng)絡空間的無疆界、虛擬、易偽裝等特性，這些現(xiàn)實生活中常見的問題延伸到網(wǎng)絡空間后便產(chǎn)生了新問題，需要新的或更進一步的規(guī)則予以規(guī)制。由此可知，網(wǎng)絡空間國際軟法所涉問題面十分廣泛，幾乎涵蓋了社會問題的方方面面，是傳統(tǒng)現(xiàn)實世界的社會問題延伸到網(wǎng)絡環(huán)境下所產(chǎn)生的新面貌。

其他領(lǐng)域的國際軟法，如國際環(huán)境、外層空間、國際人權(quán)領(lǐng)域，所涉問題較為集中，且屬性明確。環(huán)境問題的國際軟法宗旨在于保護環(huán)境，不論這個“環(huán)境”的載體是森林、海洋還是自然資源，都不外乎是環(huán)境這一屬性。雖然在國際環(huán)境法之下還有許多分支，或是與別的領(lǐng)域有交叉，但它們最終的目的在于保護我們?nèi)祟愃幍倪@個大環(huán)境，最終都歸結(jié)于“環(huán)境”這一個類別。外層空間只關(guān)注各國在外空的行為活動，對其加以原則性規(guī)范，保證各國在外空行動的協(xié)調(diào)和維護外空秩序與環(huán)境。這個領(lǐng)域很好區(qū)分，也十分獨立。人權(quán)問題更是如此，不論其形式如何變換，保護人類基本權(quán)利的這一宗旨總是貫穿始終的。其他如國際經(jīng)濟領(lǐng)域、國際商事領(lǐng)域亦同。

因此，網(wǎng)絡空間所涉問題面廣、門類復雜等特性也使其國際軟法區(qū)別于其他領(lǐng)域。

（三）從現(xiàn)有國際法規(guī)則中尋求適用于網(wǎng)絡空間的規(guī)則

從內(nèi)容上來說，網(wǎng)絡空間國際軟法試圖從現(xiàn)有的國際法規(guī)則中尋找適用于網(wǎng)絡空間的規(guī)則，其他領(lǐng)域的國際軟法則不同于此。

其他領(lǐng)域的國際軟法很大一部分是針對該領(lǐng)域出現(xiàn)的問題，或是從宏觀的角度上確立一些原則，或是宣示各方所應有的權(quán)利或規(guī)定特定對象應承擔的義務。但這些原則和權(quán)利義務的規(guī)則規(guī)范均屬嘗試性的經(jīng)各方商討后審慎提出的，不存在對已有的相關(guān)規(guī)則再加以適用。如在極地國際法律制度方面，目前由于北極特殊的地理位置和豐富的自然資源，加上各國在北極的國家利益和戰(zhàn)略需要，以及北極地區(qū)國家對領(lǐng)土主權(quán)和大陸架等海洋利益的爭議，在北極地區(qū)制定國際硬法的時機遠未成熟，因此國際軟法成為解決這一特殊區(qū)域事務的首選，其中最具代表性的是北極環(huán)境保護戰(zhàn)略（AEPS）。這份戰(zhàn)略雖然不具有法律約束力，但是對規(guī)范各國家在北極地區(qū)的具體行為起著關(guān)鍵作用[13]。又如外層空間領(lǐng)域的國際法律體系主要是由聯(lián)合國的五項公約①包括1967年《外空條約》、1968年《營救協(xié)定》、1972年《責任公約》、1976年《登記公約》和1979年《月球協(xié)定》。、五項原則宣言及聯(lián)合國大會的其他一些專門決議和聯(lián)合國外空委的一些專門性文件等國際軟法組成。外層空間的國際軟法主要作為解釋和實施外空條約或原則的輔助手段[14]。它們關(guān)注的是指導各國探索和利用外層空間活動的法律原則、開展探索和利用外空國際合作等方面。從這些外空軟法的主題可以看出，外空軟法是就探索和利用外空的國家活動中出現(xiàn)的實際問題制定行動準則的，這些原則或規(guī)范屬于國際法的特別法，具有其獨特性，不適合將現(xiàn)有的國際法規(guī)則適用于外層空間活動。

相比之下，當前的網(wǎng)絡空間的國際軟法則主要是尋求將現(xiàn)有的國際法規(guī)則適用于網(wǎng)絡空間，而并未創(chuàng)設(shè)新的網(wǎng)絡空間國際規(guī)則①這主要是受到西方國家在網(wǎng)絡空間國際法領(lǐng)域的基本主張的影響。，且網(wǎng)絡空間的國際條約和國際習慣均屬罕見，不存在以這類“硬法”為基礎(chǔ)發(fā)展而來的國際軟法。如2013年全球網(wǎng)絡空間首爾會議出臺的《首爾框架》主張“國際法，尤其是《聯(lián)合國憲章》適用于網(wǎng)絡空間。國家主權(quán)原則及其相關(guān)的國際法規(guī)則應適用于網(wǎng)絡空間的活動，倡導從現(xiàn)有的國際法中派生出適用于網(wǎng)絡空間的行為規(guī)范。主張國家應對其在網(wǎng)絡空間的國際不法行為承擔國際義務”。

聯(lián)合國信息安全政府專家組2013年的報告確認國際法特別是《聯(lián)合國憲章》適用于網(wǎng)絡空間，國家主權(quán)和源自國家主權(quán)的國際規(guī)范與原則適用于國家進行的信息通信技術(shù)活動，以及國家在其領(lǐng)土內(nèi)對信息通信技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施的管轄權(quán)。2015年的報告在國家主權(quán)原則的基礎(chǔ)上，進一步納入國家主權(quán)平等原則、不干涉內(nèi)政原則、禁止使用武力原則、和平解決國際爭端原則②見聯(lián)合國大會第一委員會政府專家組報告（UN, A/70/174）。。

《塔林手冊2.0》中還將可適用于網(wǎng)絡行動的國際法規(guī)則擴展到包括：人權(quán)法、海洋法、外交法、空氣空間法、外空法及國際電信法等諸多領(lǐng)域。在《塔林手冊2.0》中，專家組專門探討了各領(lǐng)域可適用于網(wǎng)絡空間的國際法規(guī)則，并分別對這些規(guī)則進行了深入分析。

各國在探索網(wǎng)絡空間法律規(guī)則時嘗試將傳統(tǒng)國際法規(guī)則適用于網(wǎng)絡空間的模式是一種創(chuàng)新性的做法。在其他領(lǐng)域雖也有類似的原理（如《聯(lián)合國憲章》中的大多數(shù)基本原則作為一般法適用于所有國際法中部門法），但卻并未有從整體上沿用傳統(tǒng)國際法規(guī)則的做法。鑒于當前形勢，網(wǎng)絡空間的規(guī)則主要依賴從傳統(tǒng)國際法規(guī)則中尋求適用性，這已成為網(wǎng)絡領(lǐng)域區(qū)別于其他領(lǐng)域的一大特點。但本文認為，網(wǎng)絡空間國際軟法未來的發(fā)展未必僅限于此，甚者應當像其他領(lǐng)域那樣爭取創(chuàng)設(shè)新的網(wǎng)絡空間國際規(guī)則。

（四）國際法規(guī)則制定超前于國家實踐

當前網(wǎng)絡空間國際軟法中有很重要的一部分是由學界引領(lǐng)，且超前于國家實踐的。這主要體現(xiàn)在《塔林手冊1.0》和《塔林手冊2.0》的編纂活動。兩本《塔林手冊》都是由約20名國際法專家編撰而成，《塔林手冊2.0》版在編撰過程中，還專門組織過兩次政府代表咨詢會議，邀請50多個國家（包括中國）政府的代表，聽取各國代表意見。盡管如此，《塔林手冊2.0》這一整套覆蓋戰(zhàn)爭時期與和平時期的網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的制定并不是基于已發(fā)生的國家實踐行動，絕大部分還是試圖將現(xiàn)實世界已有的國際法規(guī)則運用到網(wǎng)絡空間中，還都停留在理論研究的層面。例如，《塔林手冊2.0》中很大一部分內(nèi)容是通過類推的方式，去設(shè)想現(xiàn)實世界的有關(guān)國際法規(guī)則在適用于網(wǎng)絡空間時可能遇到的問題并加以回答，但這些設(shè)想的問題和作出的回答往往并非基于相應的國際立法和國家實踐?！端质謨?.0》在明確侵犯主權(quán)的問題時沒有國家實踐支撐，而是大量采用假設(shè)的案例進行分析說明：如一國在打擊僵尸網(wǎng)絡犯罪的執(zhí)法行動中，未經(jīng)所在國同意，打掉他國境內(nèi)僵尸網(wǎng)絡的指揮和控制服務器，則該執(zhí)法行動系對所在國依國際法享有的排他性政府固有職能的篡奪，構(gòu)成對所在國主權(quán)的侵犯；又如針對位于公海、國際空域、外層空間的不享有主權(quán)豁免的網(wǎng)絡設(shè)施（如海底電纜）所采取的網(wǎng)絡行動，因這些設(shè)施不位于一國境內(nèi)，不構(gòu)成對主權(quán)的侵犯[15]；等等。

在網(wǎng)絡空間國際軟法中，國際法規(guī)則的制定超前于國家實踐的特點是十分明顯的。之所以會出現(xiàn)這樣的局面與網(wǎng)絡空間的特殊性是分不開的。網(wǎng)絡空間不同于現(xiàn)實世界，互聯(lián)網(wǎng)牽一發(fā)而動全身，一旦出現(xiàn)了這些假定的情形，就可能為多國帶來利益損失，而互聯(lián)網(wǎng)絡的可控性極低，在我們看不見的地方發(fā)生的變化極難掌握。因此，網(wǎng)絡空間國際軟法超前于國家實踐的特點正是由其巨大的危害性和難以掌控的變化決定的，國際社會必須防微杜漸，通過事先制定國際法規(guī)則正確指引國家的行為、明確相應的行為責任，防止出現(xiàn)失控的局面。

其他領(lǐng)域則與此不同。如國際人權(quán)法領(lǐng)域的國際法規(guī)則與制度的發(fā)展和演進離不開國家實踐與國際社會人權(quán)問題的指引。兩次世界大戰(zhàn)給世界各國人民帶來了空前的災難與痛苦，人類的基本生存權(quán)利遭到嚴重侵犯。鑒于此，保證和維護人民的基本人權(quán)這一思想在二戰(zhàn)后得到廣泛關(guān)注。經(jīng)過各方的努力，1948年聯(lián)合國大會發(fā)布了《世界人權(quán)宣言》[16]。隨后一系列有重大國際影響的人權(quán)領(lǐng)域國際軟法文件相繼出臺，并逐步發(fā)展至國際公約（1966年《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》）?？梢?，國際人權(quán)領(lǐng)域的國際軟法是為了應對戰(zhàn)后嚴峻的人類基本權(quán)利受侵犯的國際形勢而發(fā)展的。國家實踐對國際立法起到了指引作用。又如國際環(huán)境領(lǐng)域，軟法在國際環(huán)境法中占有重要地位，它們的產(chǎn)生或形成也都是針對現(xiàn)實中已出現(xiàn)的國際環(huán)境問題和國家實踐進行相應的調(diào)整或規(guī)制。

可見，其他領(lǐng)域的國際軟法往往滯后于或緊緊圍繞著國家實踐，不存在脫離甚至超前于國家實踐進行立法的情形。并且，在這些軟法的立法進程中多以政府或國際組織牽頭為主。網(wǎng)絡空間國際軟法中卻存在著學界編纂相關(guān)國際法規(guī)則，引領(lǐng)國家實踐的現(xiàn)象。在國際社會日益重視和迫切呼喚制定網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的情況下，《塔林手冊2.0》發(fā)展出了一整套初步完備的和平時期網(wǎng)絡空間國際規(guī)則體系，從而將國際上圍繞這一問題的討論推進了一大步。但網(wǎng)絡空間國際法規(guī)則制定超前于國家實踐的特點是有別于其他領(lǐng)域的，對于這種規(guī)則制定模式的合理性、規(guī)范性還有待時間的檢驗。

三、結(jié)語

通過對網(wǎng)絡空間國際軟法與其他領(lǐng)域的國際軟法進行比較分析，本文對網(wǎng)絡空間的國際軟法有了進一步的認識。這些區(qū)別之處基本是源于網(wǎng)絡空間國際問題本身的特殊性，包括其高度的政治敏感性、嚴重危害性等。網(wǎng)絡空間隨處可見的問題亟待與之相對應的國際法規(guī)則加以規(guī)制，而當前對網(wǎng)絡空間有法律約束力的法律規(guī)范卻嚴重匱乏。這一系列的因素導致網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的發(fā)展無法循常規(guī)途徑，進而展現(xiàn)出上述獨特的個性。由于各國在網(wǎng)絡空間的利益重大且有關(guān)國家安全，在網(wǎng)絡空間的國際規(guī)則的構(gòu)建時，各國必不會只考慮共同的價值理念，更多的是維護自身的網(wǎng)絡權(quán)益。正因為在傳統(tǒng)國際法的形成與制定過程中，西方國家搶占了先機，所以在網(wǎng)絡這個虛擬的國際社會中，新興的發(fā)展中國家期望能夠獲得訂立新規(guī)則的發(fā)言權(quán)，不放棄可以影響網(wǎng)絡空間國際規(guī)則發(fā)展方向的機會。即便是在從現(xiàn)有國際法規(guī)則中尋求適用于網(wǎng)絡空間的規(guī)則的過程中，東西方兩大陣營也在就具體規(guī)則的沿用和調(diào)整上相互競爭。鑒于網(wǎng)絡空間的虛擬性、全球聯(lián)通性、可控性低等特點，當前部分國際軟法文件通過各種假設(shè)的案例情景制定規(guī)則，存在脫離國家實踐的特點，這種模式制定出的規(guī)則是否合理、可否適用尚待時間與實踐來證明。