論國際投資爭端解決平行程序的規(guī)避
——以程序安排為中心的思考

劉夢非

由于學(xué)界對國際投資爭端解決平行程序的概念尚無定論，筆者認(rèn)為，國際投資爭端解決的平行程序是指在國際投資爭端解決之中，相同或?qū)嵸|(zhì)相同的投資者基于相同事實或者法律問題引發(fā)的爭端，針對同一東道國先后或同時提起的兩個或兩個以上爭端解決程序，或者不同投資者基于相同事實或者法律問題依據(jù)相同訴因針對同一東道國在同一投資爭端解決機(jī)構(gòu)提起的兩個或兩個以上爭端解決程序。作為保護(hù)投資的主要法律文件，當(dāng)投資爭端發(fā)生時，國際投資協(xié)定(International Investment Agreement)中的爭端解決條款是投資者能夠提起救濟(jì)程序的法律依據(jù)。由于國際投資協(xié)定對投資者與東道國之間投資爭端的救濟(jì)方式普遍提供多種選擇，甚或存在多個爭端解決條款，投資者可以根據(jù)自身需求自由選擇其一或多個條款啟動救濟(jì)程序。如果投資者先后或同時啟動多個不同的救濟(jì)程序且每個救濟(jì)程序之間互相獨(dú)立，就將引發(fā)平行程序。國際投資協(xié)定中多種救濟(jì)方式的并存，本意是希望能夠充分保護(hù)投資者的利益，但對救濟(jì)方式的多樣性不加限制，任由投資者提起平行程序，就會導(dǎo)致爭端解決資源的浪費(fèi)，增加當(dāng)事方解決爭端的成本，且可能產(chǎn)生不一致的裁決結(jié)果。基于此，從國際投資協(xié)定自身的內(nèi)容出發(fā)，以協(xié)定的文本設(shè)計規(guī)制投資爭端解決中可能產(chǎn)生的平行程序現(xiàn)象不失為一種簡單、直接、有效且易于實施的方法。本文擬結(jié)合有關(guān)實踐，探討避免或緩解平行程序的主要文本方式。

一、平行程序的位序安排：用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)

通過適當(dāng)?shù)奈恍?，可將平行程序涉及的兩個及其以上的程序安排在前后銜接的秩序中，從而解決程序平行的問題。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則就是這樣的位序安排?；趯嵺`考察不難發(fā)現(xiàn)，有相當(dāng)一部分國際投資爭端解決平行程序的產(chǎn)生與相關(guān)協(xié)定中用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款的缺失有著聯(lián)系，因此堅持在國際投資協(xié)定中嵌入用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款是必要的。與多邊國際投資協(xié)定相比，雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty, 以下簡稱BIT)的自由化及自治化程度更高且內(nèi)容協(xié)商的難度較低，因此可以將用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款規(guī)定在BIT中。

(一)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的理性考量

盡管用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用常被締約方排除在協(xié)定之外，但卻又不能完全否定，甚至明確主張放棄適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則。展言之，該原則適用具有如下理性依據(jù)：

首先，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則被認(rèn)定為一項國際習(xí)慣法。國際習(xí)慣法一經(jīng)確立，即對現(xiàn)存所有國家或至少在該項規(guī)則形成階段未明確表示異議的國家具有拘束力。(1)李秀娟：《論國際習(xí)慣法在我國的適用及其立法應(yīng)對》，載《中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2006年第4期。只要該國際習(xí)慣法未經(jīng)修改，那么其仍然對所有國家有效。盡管目前對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的重視程度有所下降，但其具有的法律約束力是毋庸置疑的。因此在解決國際投資爭端時，適用該原則是有法理基礎(chǔ)的，不能因為在投資協(xié)定中未明確提出就被當(dāng)事方甚至裁決者視為默示放棄而忽略。

其次，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是國家主權(quán)原則項下的屬地管轄權(quán)原則的應(yīng)有內(nèi)容。國家主權(quán)是“指一個國家獨(dú)立自主地處理對內(nèi)對外事物的最高權(quán)力，是國家的根本屬性”，(2)端木正主編：《國際法》(第二版)，北京大學(xué)出版1997年版，第71頁。因此尊重一國的領(lǐng)土主權(quán)，遵守一國的法律規(guī)定也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。基于此，?dāng)一國國民進(jìn)入另一國領(lǐng)土范圍內(nèi)時，也須服從領(lǐng)土所屬國的管轄和支配，并應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)的約束。依據(jù)國家屬地管轄權(quán)所特有的專屬性和排他性，當(dāng)一國國民及其財產(chǎn)在東道國受到侵害時，應(yīng)首先允許東道國進(jìn)行補(bǔ)救，采取盡可能的救濟(jì)辦法，即其國內(nèi)法規(guī)定的救濟(jì)具有優(yōu)先被采用的地位。只有在東道國的救濟(jì)手段窮盡時，才可能允許由受害方國籍國通過外交途徑或由受害方通過國際法院或仲裁的方式解決糾紛，由東道國進(jìn)行賠償，維護(hù)受害人的權(quán)益。如果東道國為了吸引外國投資無條件地迎合投資者傾向國際救濟(jì)的喜好而放棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，尤其針對一些涉及到國家重大利益或國家安全行業(yè)的仍放棄屬地管轄，不僅會對國家利益產(chǎn)生影響，而且會削弱國家主權(quán)甚至威脅國家安全。因此，除非國際投資協(xié)定中明確排除用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用，否則該原則作為國家主權(quán)原則項下的屬地管轄權(quán)原則，其內(nèi)容具有不言而喻的可適用性。

最后，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用具有現(xiàn)實合理性。過去絕大多數(shù)來自發(fā)達(dá)國家的投資者之所以對適用東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)心存芥蒂，是基于他們對作為發(fā)展中國家的東道國國內(nèi)救濟(jì)方式的不信任，但時至今日，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)依存度顯著提高，且發(fā)展中國家不斷加快國內(nèi)法制建設(shè)，國內(nèi)救濟(jì)體系已日漸完善，總體而言能夠有效地保護(hù)外國投資者的合法權(quán)益。不僅如此，從效率角度而言，外國投資者在東道國當(dāng)?shù)貙で蠓删葷?jì)，較之在國際上尋求法律救濟(jì)更為方便和低廉。并且，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則也有利于維護(hù)國家間的和平與穩(wěn)定，避免引起國家間的沖突?！霸诋?dāng)?shù)鼐葷?jì)手段尚未用盡之前，國家違反其國際義務(wù)的性質(zhì)和程度都是不確定的”，(3)杜萱：《試析用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則在國際投資法中的適用》，載《青海師范大學(xué)學(xué)報》2007年第3期。此時將國際投資爭端上升到國際層面，對投資爭端的友好解決是無益的。通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，投資者能夠在東道國國內(nèi)得到公正、有效、及時的救濟(jì)，也不需要投資者母國的介入，也就不會將普通的國際投資爭端上升為國家之間的糾紛。此外，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)可以有效地防止外交干預(yù)的介入，防止國與國之間借外交保護(hù)干預(yù)他國的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)事務(wù)，有利于維護(hù)正常的國際經(jīng)濟(jì)秩序。

(二)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的實踐適用

鑒于當(dāng)前越來越少的BIT涉及到用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款，因此在具體實踐中涉及“必須用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之后才能提起國際投資爭端解決程序”的案例數(shù)量也很少。相較于將用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則作為一個程序性的先決條件，在實踐中當(dāng)?shù)鼐葷?jì)也可被視為國際不當(dāng)行為的實質(zhì)性要素，并在仲裁過程中將其作為實質(zhì)性問題加以考慮。(4)Christopher F. Dugan et al. Investor-State Arbitration. Oxford: Oxford University Press, 2008, p340.盡管將用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則適用于實體性問題可能背離了該原則本來用于程序問題的初衷，但其仍然會發(fā)揮出類似的避免平行程序的效用。The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America案(5)The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America (ICSID Case No.ARB(AF)/98/3).就是一典型例證。

Loewen Group, Inc.是一家加拿大公司，Loewen Group International, Inc.是其位于美國密西西比州的子公司。1991年美國公司O’ Keefe在美國密西西比州法院起訴Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen(以下簡稱Loewen公司)，啟動了在美國的國內(nèi)救濟(jì)程序，并最終獲得法院支持。而Loewen公司認(rèn)為該判決的歧視性行為、賠償數(shù)額過大、否認(rèn)其上訴的權(quán)利以及強(qiáng)制結(jié)算都違背了《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(以下簡稱NAFTA)的規(guī)定，是對外國投資者投資的無賠償?shù)呐灿谩?998年Loewen公司依據(jù)NAFTA相關(guān)規(guī)定針對美國向ICSID提請仲裁，啟動了國際救濟(jì)程序。美國對仲裁庭管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為該訴求不可仲裁，因為針對純私人爭端的國內(nèi)法院判決不屬于NAFTA第11章所規(guī)定的“締約一方采取或維持的措施”(measures adopted or maintained by a Party)的范圍。美國認(rèn)為“締約方采取或維持的措施”表述必須按照國際習(xí)慣法理解，當(dāng)一個損害賠償請求是依據(jù)特定案件中的司法行為而提出時，只有在該國司法制度作出終局判決后才能認(rèn)定國家責(zé)任。國家對一個案件司法行為的終結(jié)，必須是在所有上訴程序都用盡之后，這意味著在尚未上訴至最后可訴諸的法院時，國家不會對其法院的過錯承擔(dān)責(zé)任。同時美國認(rèn)為，作為實體問題的“司法行為終審性”和作為程序問題的“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”是不同的。Loewen公司對此提出反對意見，依據(jù)NAFTA第1121條(1)(b)款的規(guī)定，仲裁申請人有放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的權(quán)利，而不負(fù)有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的義務(wù)。Loewen公司認(rèn)為：首先，該條款免除了用盡東道國行政或司法程序的必要性；其次，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則與終審效力規(guī)則并無差異，因此在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則遭到放棄或者不可適用時，國際仲裁庭有權(quán)審查國內(nèi)下一級法院的判決，否則就與允許仲裁申請人放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的規(guī)定自相矛盾。

仲裁庭認(rèn)為，國家應(yīng)當(dāng)提供公平有效的司法程序，在國際層面通過司法程序挑戰(zhàn)國內(nèi)特定案件的法院判決不等同于司法拒絕(denial of justice)，但是構(gòu)成司法拒絕的標(biāo)準(zhǔn)與此密切相關(guān)。只有在所有上訴途徑都用盡之后，才能決定國內(nèi)的司法程序是否在特定案件中構(gòu)成司法拒絕行為。盡管密西西比州州法院的確沒有公平公正對待Loewen公司，但是Loewen公司沒有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，尤其是可供選擇的最高法院，密西西比州國內(nèi)法院判決并非美國具有終審效力的判決，因此美國并未違反國際習(xí)慣法和NAFTA的規(guī)定。據(jù)此，仲裁庭裁定，美國沒有構(gòu)成屬于本仲裁庭管轄范圍內(nèi)的國家司法拒絕行為。仲裁庭的裁定在實質(zhì)意義上重構(gòu)了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，將用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則適用于實體問題而非程序問題上，Loewen公司在未窮盡美國國內(nèi)司法救濟(jì)程序的情形下，不能向ICSID提請仲裁。

正如朔伊爾(Schreuer)教授所觀察的那樣，盡管依據(jù)《ICSID公約》要求必須用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)幾乎不再算是個問題，但它會繼續(xù)通過其他的法律形式提醒我們，其中之一便是在BIT中規(guī)定要在一定期間內(nèi)通過國內(nèi)法院解決爭端。(6)Katia Yannaca-Small. “Parallel Proceedings”, Peter Muchlinski et al. The Oxford Handbook of International Investment Law. Oxford: Oxford University Press, 2008, p1026.可見，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在功能上具有將平行程序轉(zhuǎn)變成為銜接程序的效應(yīng)，從而避免了程序平行沖突，國內(nèi)和國際兩類程序被整合在一個統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的爭端解決安排之中。需要注意的是，在國際投資協(xié)定未約定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款時，雖然可能通過條約或法律解釋肯定該原則的不言而喻的適用性，但為了避免分歧和不確定，更為明確地避免平行程序，值得推薦的做法是由締約方在相關(guān)國際投資協(xié)定中明示該原則，從而將其作為一個條款具體化在協(xié)定中。

二、平行程序的選擇安排：岔路口與棄權(quán)條款

用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則及其條款化是通過將國內(nèi)和國際救濟(jì)程序納入先后秩序之中的，解決了程序平行及其可能導(dǎo)致的裁決沖突等消極后果。但這并不是平行程序的唯一解決方案?？紤]到用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在效果上實際是建立了一種類似上訴的機(jī)制，在實踐中容易導(dǎo)致鼓勵上訴的傾向，不利于程序效率。另外一種既能解決平行程序，又能保全程序效率的解題方案則是選擇，即要求相關(guān)方在平行程序中擇一程序，放棄其他程序。從國際投資協(xié)定文本中已經(jīng)出現(xiàn)的選擇方式看，主要有岔路口條款和棄權(quán)條款兩類。前者是允許相關(guān)方在國內(nèi)和國際程序中作無條件的單項選擇，相關(guān)方既可選擇國內(nèi)程序，也可選擇國際程序；后者則是相關(guān)方在提起國際程序的時候明確放棄國內(nèi)程序。比較而言，岔路口條款在國內(nèi)和國際程序上作平等選擇，而棄權(quán)條款則通常僅限于選擇國際程序，因此前者可概括為雙邊選擇，后者可概括為單邊選擇。以下具述之：

(一)雙邊選擇：岔路口條款

1. 岔路口條款的含義

國際投資實踐中，投資協(xié)定文本常常會規(guī)定一類限制管轄權(quán)的條款，從而規(guī)制平行程序的發(fā)生，而岔路口條款(Fork in the Road)便是其中的典型表現(xiàn)。它“要求外國投資者一開始就選擇一種爭端解決方法，并且禁止投資者隨后就該爭端在其它法庭再次訴訟”。(7)Campbell Mclachlan QC et al. International Investment Arbitration. Oxford: Oxford University Press, 2007, p95.依據(jù)此類條款，投資者在啟動某一法律程序時必須要在東道國國內(nèi)救濟(jì)和國際仲裁機(jī)制之間做出不可撤銷的選擇。(8)Christopher F. Dugan et al., p368.也就是說，如果投資者選擇了東道國國內(nèi)法院或仲裁庭審理投資爭端，即使投資者對法院判決或仲裁裁決不滿意，也不能再次就同一爭端向國際仲裁尋求救濟(jì)，反之亦然。這一類在啟動法律救濟(jì)程序前就必須做出選擇，且不能撤回選擇的強(qiáng)制性條款可以有效減少國際投資爭端解決平行程序的發(fā)生?？梢?，如果締約方在國際投資協(xié)定中明確約定岔路口條款或類似規(guī)定，當(dāng)事方一旦作出選擇就不能再次啟動其它程序?qū)で缶葷?jì)。

在國際投資仲裁出現(xiàn)之前，國內(nèi)法院和行政訴訟在解決因外國投資而產(chǎn)生的爭端中起著重要作用，這也是傳統(tǒng)的國際投資協(xié)定中普遍規(guī)定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的原因。這樣的規(guī)定在實踐中最大限度地維護(hù)了東道國作為爭端一方的利益，被廣大發(fā)展中國家推崇。然而發(fā)達(dá)國家及其海外投資者以用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則浪費(fèi)訴訟資源，并使得爭端解決缺乏效率為由，反對將該原則訂入國際投資協(xié)定。(9)徐崇利：《國際投資條約中的“岔路口條款”選擇“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”與“國際仲裁”權(quán)利之限度》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2007年第3期。鑒于東道國、投資者母國及其投資者難以達(dá)成一致的現(xiàn)實，晚近的實踐中締約方只能各自作出一些妥協(xié)讓步，即在BIT的簽訂中同意接受岔路口條款，由投資者在東道國國內(nèi)法院和國際仲裁中選擇一種方式作為最終解決爭端的方法。如《法國-阿根廷BIT》第8條(2)款要求投資者作出不可撤銷的選擇，具體表述為“投資者應(yīng)該按其要求將爭端或訴諸涉及爭端的締約國國內(nèi)法院或者提交至國際仲裁，一旦投資者將爭端訴諸涉案締約國或者國際仲裁管轄，該程序的選擇不可更改”。再如《智利BIT范本》在第8條(2)款中提到投資者可以將爭端提交至投資接受國國內(nèi)法院，或者在投資者母國和東道國均為《ICSID公約》締約國的情況下提交至ICSID進(jìn)行國際仲裁；而后又在第(3)款中規(guī)定，一旦投資者將爭端提交給投資接受國國內(nèi)法院或者國際仲裁，該選擇即為不可更改的。

由上可見，岔路口條款是在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的基礎(chǔ)之上，針對后者存在的程序效率問題發(fā)展出來的平衡方案。它平衡的是兩類利益：一類是東道國的當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)利益，另一類則是投資者追求更為中立的國際程序的利益。作為妥協(xié)、同時也是作為進(jìn)化的結(jié)果即是，兩類利益被同等考慮，并以相關(guān)方的選擇為標(biāo)準(zhǔn)。

2. 岔路口條款的適用標(biāo)準(zhǔn)

適用岔路口條款的先決問題在于，提交給東道國國內(nèi)法院以及提交給國際仲裁的投資爭端是否相同。只有在所針對的投資爭端相同的情況下，才有岔路口條款的適用，因為不同的爭端就不存在解紛程序的平行與沖突問題。至此，岔路口條款適用的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)即是，如何判斷國內(nèi)和國際兩類程序所針對的投資爭端是否相同。在判斷投資爭端是否相同時，依投資仲裁之實踐，國際仲裁庭一般采用“三重相同標(biāo)準(zhǔn)”，即當(dāng)事方、訴因、案件訴求均須相同。晚近的國際仲裁裁決明顯地采取“從嚴(yán)掌握”的政策，動輒認(rèn)定東道國國內(nèi)司法機(jī)關(guān)受理的投資爭端并非外國投資者要求國際仲裁機(jī)構(gòu)管轄的投資爭端，從而回避“岔路口條款”的適用。(10)同前注〔9〕。以下兩例可資例證。

案例一，Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil v. The Public of Estonia案(11)Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil v. The Public of Estonia (ICSID Case No. ARB/99/2).。在該案中，A.S. Baltoil是一家由Eastern Limited, Inc.全資擁有的愛沙尼亞公司，而Eastern Limited, Inc.又是由美國公民Alex Genin所擁有的美國公司，同時，Eastern Credit Limited, Inc.是由美國公民Alex Genin擁有的另一家美國公司。愛沙尼亞創(chuàng)新銀行(Estonian Innovation Bank，以下簡稱EIB)是在愛沙尼亞依法注冊的金融機(jī)構(gòu)，A.S. Baltoil和 Eastern Credit Limited, Inc.是其股東。Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc.以及 A.S. Baltoil(以下統(tǒng)稱為申請人)因EIB被愛沙尼亞吊銷了許可證而受到影響，便依據(jù)《美國-愛沙尼亞BIT》向ICSID提交仲裁申請。愛沙尼亞認(rèn)為申請人沒有權(quán)利提請ICSID仲裁，其中一個理由就是申請人所提訴求已于之前在愛沙尼亞和美國國內(nèi)進(jìn)行過訴訟，《美國-愛沙尼亞BIT》和《ICSID公約》中都包含涉及選擇法院條款(choice of forum)的規(guī)定，一旦申請人在愛沙尼亞國內(nèi)法院針對愛沙尼亞提請過訴訟，申請人便無權(quán)利去選擇其他法庭就同一爭端再次提請訴訟。

對此，仲裁庭認(rèn)為：首先，愛沙尼亞國內(nèi)訴訟與EIB收購當(dāng)?shù)劂y行支行以及吊銷許可證有關(guān)，與申請人提交ICSID仲裁的投資爭端的理由不同。由EIB提起的國內(nèi)訴訟中，EIB是代表股東、存款人、借款人和雇員要求推翻決議、恢復(fù)許可證的，他們所遭受的損失與EIB許可證被吊銷有關(guān)，所以除了國內(nèi)訴訟沒有其他地方能夠進(jìn)行管轄。而ICSID仲裁中的投資爭端只與申請人遭受的損失相關(guān)，是因為違背《美國-愛沙尼亞BIT》而提起的訴求。盡管ICSID仲裁中的投資爭端涉及的某些事實也構(gòu)成了愛沙尼亞國內(nèi)訴訟的事實，但是爭端并不完全相同。其次，仲裁庭不認(rèn)為EIB提請國內(nèi)訴訟會阻止其控股公司提交爭端至ICSID，因為EIB是以自己的名義開始國內(nèi)訴訟的，是為了銀行所有股東的利益，而申請人提請ICSID仲裁是為了尋求因違反《美國-愛沙尼亞BIT》中權(quán)利規(guī)定的賠償。因此，兩個救濟(jì)程序的提起者一個是愛沙尼亞的銀行，一個是美國的公民，并不相同。最終仲裁庭認(rèn)定不能阻止申請人使用ICSID機(jī)制。

案例二是CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentine案(12)CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentine (ICSID Case No. ARB/01/8).。此案是典型的投資者依據(jù)契約而非協(xié)定為法律基礎(chǔ)向東道國國內(nèi)法院提起的訴訟。盡管協(xié)定中規(guī)定了爭端解決機(jī)制供投資者選擇，但這些條款通常無法明確解決爭端方法是針對所有的賠償請求，即包括條約之訴以及契約之訴，還是只針對以協(xié)定為基礎(chǔ)的訴求。(13)Bernardo M. Cremadel. Parallel Proceedings in International Arbitration. Arbitration International, vol.4, Issue4, 2008, p.530.此案中，美國公司CMS Gas Transmission Company(以下簡稱CMS)持有阿根廷公司TGN的股份。當(dāng)阿根廷開展一系列私有化行為后，TGN依據(jù)其與阿根廷簽訂的許可證合同向阿根廷國內(nèi)法院提請訴訟，而后CMS依據(jù)《美國-阿根廷BIT》向ICSID提請仲裁。盡管該BIT第8條中有關(guān)于岔路口條款的規(guī)定，但CMS認(rèn)為在以往的一些ICSID仲裁案件中，曾有仲裁庭認(rèn)為契約之訴與協(xié)定之訴不同，盡管已依據(jù)合同向當(dāng)?shù)胤ㄔ簩で缶葷?jì)，仍不能阻止以協(xié)定為基礎(chǔ)再提起的仲裁。該案仲裁庭接受此觀點(diǎn)，并且認(rèn)為，CMS沒有在國內(nèi)法院提起過訴訟，盡管TGN在阿根廷國內(nèi)起訴過，但不會導(dǎo)致針對CMS的岔路口條款得到適用。在不同法律依據(jù)下，當(dāng)事人和訴因都不相同。

3. 岔路口條款適用的發(fā)展趨勢

從以上案例可以看出，仲裁庭對三重相同標(biāo)準(zhǔn)的審核是相當(dāng)嚴(yán)格的，這就造成了在類似的案件中，鑒于訴因或當(dāng)事方的不同認(rèn)定，投資協(xié)定中規(guī)定的岔路口條款變成了毫無意義的文字，實際上起不到阻止平行程序的效果。但是在晚近的實踐中，顯現(xiàn)出了裁決者逐漸放松對三重相同標(biāo)準(zhǔn)考查的趨勢。

在Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. The Republic of Albania案(14)Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. The Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/07/21).中，申請人與阿爾巴尼亞鐵路總局簽訂了兩份合同，后因阿爾巴尼亞發(fā)生內(nèi)亂，申請人的設(shè)備遭損毀。申請人以合同為依據(jù)在國內(nèi)法院起訴公共工程部遭駁回，地拉那上訴法院(The Court of Appeal of Tirana)又認(rèn)為依據(jù)阿爾巴尼亞的法律涉及到的合同條款無效，因為該條款設(shè)立了無過錯責(zé)任，后申請人在上訴至最高法院后主動放棄轉(zhuǎn)而依據(jù)《阿爾巴尼亞-希臘BIT》向ICSID提起仲裁。阿爾巴尼亞認(rèn)為申請人已經(jīng)在國內(nèi)提請訴訟，因此基于《ICSID公約》第26條規(guī)定以及《阿爾巴尼亞-希臘BIT》第10條(2)款中的岔路口條款，該案件是不能被ICSID受理的。仲裁庭認(rèn)為不能簡單以基于合同或基于協(xié)定來判斷訴因是否相同，相同的事實也可能產(chǎn)生不同的法律請求，相同的法律訴求也不必然表示源于相同的訴因，因此必要的判斷是所主張的權(quán)利是否來源于相同的法律事實。在本案中，ICSID無法仲裁基于合同提請的訴求是因為ICSID的管轄權(quán)必須以協(xié)定為基礎(chǔ)，而《阿爾巴尼亞-希臘BIT》中也沒有保護(hù)傘條款將契約之訴提升為協(xié)定之訴。仲裁庭認(rèn)為申請人在ICSID中的請求與國內(nèi)法院中的訴訟請求的基本依據(jù)(fundamental basis)是相同的，申請人的不滿都來源于合同爭議中涉及到的權(quán)利。仲裁庭不能采用相同的基本依據(jù)(fundamental basis)作為協(xié)定之訴的基礎(chǔ)，因此申請人無法在選擇了國內(nèi)救濟(jì)后再提交ICSID。

Pantechniki案所反映出來的是對岔路口條款適用方式的改變，它沒有執(zhí)拗于三重相同標(biāo)準(zhǔn)，沒有嚴(yán)格審核當(dāng)事方、訴因、案件訴求是否一致。ICSID仲裁庭開始采用一種更加合理的檢驗方法，即仲裁庭考察的是爭議的實質(zhì)或事實是否一致，而不僅僅是形式是否一致。因此，在設(shè)計投資協(xié)定的岔路口條款時，應(yīng)當(dāng)更加充分考慮如何在規(guī)定岔路口條款時盡量細(xì)化投資爭端的性質(zhì)。投資爭端解決機(jī)構(gòu)在解釋投資協(xié)定或者國家契約時首先需要依據(jù)文本本身的內(nèi)容進(jìn)行一般性解釋，細(xì)致的規(guī)定可以使當(dāng)事方掌控條約解釋的部分主動權(quán)。因為條約解釋的基本原則本來就是盡可能將條款進(jìn)行有效解釋，因此在條款規(guī)定較為明確的前提下，裁決者更易于依據(jù)協(xié)定對條款進(jìn)行有效解釋。此外，就投資者身份的問題，實踐中裁決人員也應(yīng)該對控股公司進(jìn)行分析，必要時可以采用刺破公司面紗的方式來梳理母公司、子公司以及股東之間的關(guān)系，不要簡單的被不同當(dāng)事方的表象所蒙蔽以致于無法適用岔路口條款。也正因為這些與時俱進(jìn)的發(fā)展和變化，使得岔路口條款存在的意義不會被抹滅。

(二)單邊選擇：棄權(quán)條款

岔路口條款是限制性條款的一種形式，而另一個在國際投資協(xié)定中有效限制管轄權(quán)的條款叫做棄權(quán)條款(Waiver)，其要求在投資者提交協(xié)定仲裁時必須放棄訴諸當(dāng)?shù)卦V訟的權(quán)利。棄權(quán)條款只阻止那些已經(jīng)選擇了國際仲裁卻試圖返回國內(nèi)法院的情況，因此，仲裁前在東道國司法或行政系統(tǒng)進(jìn)行訴訟的投資者不會被剝奪其隨后依據(jù)協(xié)定就相同爭端提起仲裁的權(quán)利。(15)Christopher F. Dugan et al., p369.簡而言之，棄權(quán)條款主要是為了禁止那些先選擇國際仲裁，后又意欲尋求東道國國內(nèi)救濟(jì)的行為，但對于那些先在國內(nèi)提起訴求而后提交國際仲裁的并沒有影響。在投資協(xié)定中規(guī)定棄權(quán)條款可以減少平行程序的發(fā)生，一旦投資者選擇了國際仲裁作為爭端解決方法，就意味著放棄了其它救濟(jì)方式。相比較國內(nèi)救濟(jì)，投資者本身就偏向于選擇國際仲裁解決投資爭端，在此情況下，如若在投資協(xié)定中訂立棄權(quán)條款，更容易滿足適用該條款的情形，也就可以更好地解決那些試圖同時展開國際和國內(nèi)救濟(jì)程序的情況。

NAFTA第1121條的規(guī)定就是棄權(quán)條款的典型示范，它規(guī)定了提交仲裁的先決條件。該條規(guī)定，爭端投資方可以依據(jù)協(xié)定內(nèi)容將爭端提交仲裁，只要投資者和企業(yè)同意按照本協(xié)定所列的程序規(guī)定仲裁，并且如果開展的法律程序所涉爭端是因為當(dāng)事方的措施違反了協(xié)定相關(guān)規(guī)定，投資者或投資者直接或間接控制的法人(企業(yè))需放棄依爭端當(dāng)事方法律在其行政法庭(administrative tribunal)或法院，或是在其他爭端解決程序(other dispute settlement procedures)中提起或繼續(xù)(initiate or continue)的權(quán)利，但是在行政法庭或法院內(nèi)所開展的法律程序是沒有涉及損害賠償?shù)慕沽?、告示或特別救濟(jì)程序的情況例外。(16)See “North American Free Trade Agreement” Article1121.1, Article1121.2.NAFTA第1121條規(guī)定的特別之處在于：首先，可適用棄權(quán)條款的投資者不僅限于投資者本體還可以擴(kuò)展至其間接或直接控制或擁有的企業(yè)。對于現(xiàn)如今復(fù)雜的企業(yè)結(jié)構(gòu)，這樣的規(guī)定更利于看清企業(yè)真正的擁有者，減少類似Lauder案和CME案中平行程序的發(fā)生(17)Lauder案和CME案分別指Ronald S. Lauder v. Czech Republic, UNCITRAL (United States/Czech Republic BIT)和CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic, UNCITRAL (The Netherlands/Czech Republic BIT)。Ronald S. Lauder和CME Czech Republic B.V.均持有CNTS的股份，同時Lauder還持有CME公司的股份。在爭議發(fā)生之后，Lauder和CME公司分別依據(jù)《美國-捷克BIT》和《荷蘭-捷克BIT》，基于相同的爭議事項，針對捷克提起了ICSID仲裁。最后，針對提出的實體問題，Lauder沒有得到仲裁庭的支持，而CME公司卻得到了仲裁庭的認(rèn)可，作出了相反的裁決結(jié)果。。其次，條款中所注重的投資爭端的來源不是基于訴因，而是基于政府或國家措施(measure)。這也意味著即便投資者先后提請的救濟(jì)程序是基于不同的訴因，如國家契約和投資協(xié)定，只要是在國際仲裁之后所訴諸的國內(nèi)救濟(jì)程序是基于同一措施，棄權(quán)條款就可以得到適用?！睹绹?012年BIT范本》中第26條有著與NAFTA相似的條款，它規(guī)定依據(jù)該BIT中第24條(1)(a)款或第24條(1)(b)款提交仲裁時，同時需要提交仲裁申請人或/和企業(yè)的書面棄權(quán)(written waiver)，表明在有關(guān)措施違背該BIT第24條時，當(dāng)事方放棄自己依法在其它行政法庭(administrative tribunal)或法院，或者其他爭端解決程序(other dispute settlement procedures)中開始或繼續(xù)(initiate or continue)的權(quán)利。

Waste Management v. United Mexican StatesⅠ案(18)Waste Management, Inc. v.United Mexican StatesⅠ(ICSID Case No. ARB(AF)/98/2).是一典型案例。Waste Management是一家美國公司，ACAVERDE是其在墨西哥的一家子公司。1997年1月，ACAVERDE在墨西哥境內(nèi)針對BANOBRAS提起訴訟，認(rèn)為BANOBRAS違反了信貸額度合同(credit line agreement)。依據(jù)該合同，BANOBRAS作為阿卡普爾科的擔(dān)保人，在阿卡普爾科無法按照其簽訂的特許協(xié)議(Concession Agreement)向ACAVERDE付款時，由BANOBRAS履行付款義務(wù)，最終墨西哥法院判決BANOBRAS勝訴。1998年8月ACAVERDE再次針對BANOBRAS在墨西哥法院提起訴訟，后被駁回。1998年10月，ACAVERDE針對阿卡普爾科在墨西哥境內(nèi)提起仲裁，認(rèn)為阿卡普爾科違背了特許協(xié)議，而后放棄該仲裁。1998年11月，Waste Management依據(jù)NAFTA向ICSID提起仲裁，并按照NAFTA第1121條規(guī)定提交書面棄權(quán)書，但該棄權(quán)書不適用于因被申請人違反其他法律賦予的責(zé)任，包括墨西哥國內(nèi)法律，所引起的爭端解決程序。因此，Waste Management認(rèn)為NAFTA第1121條不適用于墨西哥國內(nèi)救濟(jì)程序，且Waste Management從未針對墨西哥政府提起過救濟(jì)。也就是說，Waste Management試圖同時保留國內(nèi)和國際兩個層面的爭端解決程序。仲裁庭認(rèn)為，問題的關(guān)鍵在于ACAVERDE提起的國內(nèi)法層面的訴求涉及的措施是否與Waste Management提起的國際法層面的訴求涉及的措施有足夠關(guān)聯(lián)。如果導(dǎo)致國內(nèi)救濟(jì)程序的措施與違背NAFTA的措施沒有聯(lián)系，那么國內(nèi)救濟(jì)程序和國際救濟(jì)程序是可以共存的。仲裁庭分析當(dāng)兩種法律救濟(jì)程序的法律基礎(chǔ)來源于相同措施，鑒于請求人可能獲得雙倍損害賠償?shù)娘L(fēng)險，它們就不能再繼續(xù)同時存在了，這也是NAFTA第1121條試圖阻止的。最終仲裁庭認(rèn)定Waste Management作出的棄權(quán)書不符合NAFTA第1121條的規(guī)定，仲裁庭不享有該仲裁申請的管轄權(quán)。

相比岔路口條款，棄權(quán)條款目前更受推崇。究其緣由：首先，因為NAFTA、《美國BIT范本》等一些重要的國際投資協(xié)定將其規(guī)定在內(nèi)，使其傳播的速度較快，輻射的區(qū)域較大；其次，因為兩個條款的意思表達(dá)不同，棄權(quán)條款文本中暗示著如若先訴諸國內(nèi)救濟(jì)再提交國際仲裁則不會受阻，而岔路口條款則是一經(jīng)選擇即終局，棄權(quán)條款其實還是賦予了投資者回旋的余地；最后，因為棄權(quán)條款較岔路口條款采用了更寬松的解釋，大部分案例在適用岔路口條款時關(guān)注的問題在于“三重相同標(biāo)準(zhǔn)”，而棄權(quán)條款所關(guān)注的問題則是“相同措施”。針對三重相同標(biāo)準(zhǔn)的判斷，仲裁庭一般嚴(yán)格執(zhí)行從而使其條件難以滿足，而針對相同措施而言，只需要探討在國際救濟(jì)程序和國內(nèi)救濟(jì)程序中所隱含的政府措施是否相同即可。只要國際仲裁程序一經(jīng)確定，即使該政府措施違背的是不同的訴因，投資者也必須放棄開展或繼續(xù)國內(nèi)法律程序。當(dāng)然，就二者的共同點(diǎn)而言，無論是岔路口條款還是棄權(quán)條款，其目的都是為避免一些投資者故意在國際仲裁和國內(nèi)救濟(jì)先后提出申請，從而減少平行程序，因此將其納入投資協(xié)定的做法是值得肯定的。

三、平行程序的合并安排：程序合并條款

程序合并是一種程序上的設(shè)計，它意味著將兩個或以上的訴求合并成一個涉及所有爭端當(dāng)事方的單一程序。盡管程序合并在投資仲裁中仍屬于一個新興的概念，但是它在商事仲裁中已占據(jù)一席之地，適用于出現(xiàn)多重或平行程序的情形。(19)Katia Yannaca-Small, p1032.在國際投資中，程序合并主要是針對不同仲裁程序之間的合并。在投資仲裁中，當(dāng)提交的多個仲裁程序具有共同的法律或?qū)嵤┑膯栴}，并且有產(chǎn)生不一樣裁決的可能性，這時需要適用仲裁合并條款。(20)Katia Yannaca-Small, p1033.是否允許程序合并，這是仲裁庭的自由裁量權(quán)，但一些從以往實踐中累積而來的條件常被用于判斷合并程序的可行與否，其中包括但不限于：(1)法律程序間有高度關(guān)聯(lián)，以至于其中一個程序的結(jié)果會直接影響其它程序；(2)合并程序是基于當(dāng)事方利益以及基于訴求公平有效的解決；(3)在法律或仲裁規(guī)則要求的情況下需得到所有當(dāng)事方的同意；(4)程序合并要求所有訴求都訴諸于同一爭端解決機(jī)制。(21)同前注〔13〕，第534頁。根據(jù)程序合并的依據(jù)，可將其分為基于協(xié)定規(guī)定進(jìn)行的合并和基于事實進(jìn)行的合并。

(一)基于協(xié)定規(guī)定的程序合并

在協(xié)定之中直接規(guī)定程序合并條款意味著依據(jù)該協(xié)定提起仲裁時，當(dāng)事方也就同意根據(jù)協(xié)定內(nèi)容在必要時合并程序。此類程序合并在依據(jù)上也存在很大的限制：第一，絕大多數(shù)多邊投資協(xié)定尚未將程序合并條款納入其中。第一個正式規(guī)定并生效的多邊協(xié)定是NAFTA的第1126條，其中第2款規(guī)定，在依據(jù)NAFTA第1120條提請的仲裁訴求具有共同的法律或事實問題時，依據(jù)本條規(guī)定設(shè)立仲裁庭的條件得以滿足，仲裁庭可以在聽取當(dāng)事方意見之后，為了公平有效地解決訴求，命令受理、審理并裁決全部或者部分訴求，或者受理、審理并裁決一個或多個訴求，裁決結(jié)果將有利于其他訴求的解決。同時NAFTA也允許爭端當(dāng)事一方依據(jù)第2款規(guī)定主動要求秘書長指定合并仲裁。從其內(nèi)容可知NAFTA的程序合并條款規(guī)定只適用于不同當(dāng)事方之間的合并仲裁，而不能適用于相同當(dāng)事人之間提起的不同仲裁申請。合并與否的關(guān)鍵在于仲裁的法律或事實問題是否具有共同性。而后NAFTA的締約國也逐漸將程序合并條款納入其與別國的自由貿(mào)易協(xié)定之中，如《日本和墨西哥加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)合作協(xié)定》第83條，不僅規(guī)定了依據(jù)本條設(shè)立的仲裁庭，為了公平有效地解決爭端，在聽取爭端當(dāng)事方意見后，可以命令開展相關(guān)程序合并，而且還規(guī)定了在爭端當(dāng)事方認(rèn)為依據(jù)第76條提起的兩個或兩個以上仲裁訴求中存在著共同的法律或事實問題時，爭端當(dāng)事方可以按照本83條第2款的規(guī)定要求程序合并。再如《美國和智利自由貿(mào)易協(xié)定》中也有類似規(guī)定，爭端當(dāng)事方和依規(guī)定設(shè)立的仲裁庭在認(rèn)為提交的兩個或以上仲裁申請有法律和事實問題上的共同之處時可以按規(guī)定尋求程序合并。(22)See “Free Trade Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the Republic of Chile” Article10.24.

第二，數(shù)量眾多的BIT中只有少數(shù)將程序合并條款歸入?yún)f(xié)定之中，如《加拿大BIT范本》第32條以及《美國2012年BIT范本》第33條對程序合并作出了規(guī)定。從上文中涉及到的自由貿(mào)易協(xié)定以及BIT規(guī)定的內(nèi)容中可發(fā)現(xiàn)一個新變化，即通過條款的規(guī)定，允許爭端當(dāng)事方在某些特定狀況下主動提出程序合并，而不僅限于仲裁庭在其認(rèn)為合適的條件下啟動。爭端當(dāng)事方作為當(dāng)事人，對案件的事實、發(fā)展趨勢、甚至案件內(nèi)情、利益取舍等更熟知，給予他們提起程序合并的機(jī)會對成功適用合并條款、避免程序合并可能帶來的弊端都有益處。

第三，大部分仲裁規(guī)則都未涉及程序合并條款。《ICSID公約》《ICSID附加便利規(guī)則》以及《UNCITRAL仲裁規(guī)則》都沒有規(guī)定程序合并的內(nèi)容。盡管沒有明確規(guī)定合并條款，但是《ICC仲裁規(guī)則》中有與此相關(guān)的規(guī)則，它提供了在已經(jīng)開始仲裁程序的法律關(guān)系中添加新的仲裁申請的可能性?！禝CC仲裁規(guī)則》第7條就追加當(dāng)事人的事項作出了詳細(xì)規(guī)定，如果任何當(dāng)事人希望追加仲裁當(dāng)事人，應(yīng)向秘書處提交針對該追加當(dāng)事人的仲裁申請書，確認(rèn)或任命任何仲裁員之后，不得再追加仲裁當(dāng)事人，除非包括追加當(dāng)事人在內(nèi)的全體當(dāng)事人另行同意。而《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則》第11條規(guī)定如果仲裁開始時涉及相同當(dāng)事人依據(jù)本規(guī)則正在仲裁的一個法律關(guān)系，理事會可以應(yīng)一方當(dāng)事人的請求，將該新的仲裁請求與現(xiàn)有程序合并審理。

在Canfor Corporation v. United States of America，Tembec et al v. United States of America，Terminal Forest Products LTD. v. United States of America三個案件的仲裁合并程序中，Canfor Corporation、Tembec et al以及Terminal Forest Products LTD.三個申請方都是加拿大的木材生產(chǎn)公司，皆因美國采取的一系列反補(bǔ)貼反傾銷措施，先后獨(dú)立依據(jù)NAFTA和《UNCITRAL仲裁規(guī)則》向ICSID提起仲裁申請。2005年5月，美國政府依據(jù)NAFTA第1126條第5款的規(guī)定請求合并仲裁庭，認(rèn)為三個仲裁案法律和事實問題具有共同性。(23)Italaw. U.S. Request for Consolidation. https://www.italaw.com/cases/200.ICSID同意美國關(guān)于合并仲裁的請求，認(rèn)為滿足了NAFTA第1126條第2款規(guī)定的四個條件，因此對合并仲裁庭的請求給予認(rèn)可。這四個條件分別為：第一，三個訴求都是依據(jù)NAFTA第1120條的規(guī)定申請的仲裁；第二，仲裁庭發(fā)現(xiàn)三個仲裁申請中許多事實和法律問題存在共同性；第三，仲裁庭發(fā)現(xiàn)，對三個仲裁享有管轄權(quán)可以公平有效地解決爭端；第四，聽取了所涉程序中所有當(dāng)事方的意見。(24)同前注〔23〕。

由上可見，盡管程序合并在現(xiàn)階段還處于一個新興的發(fā)展階段，且受制于諸多不利條件，但它畢竟代表了一種解決平行程序的力量。有明確依據(jù)的程序合并無疑是最理想的突圍之路，其不僅避免了平行程序，而且提高了解決爭議的程序效率。

(二)基于事實的程序合并

盡管啟動程序合并需要征得所有當(dāng)事方的同意，或者在協(xié)定中有程序合并的明確規(guī)定。但是為了防止裁決結(jié)果的不一致，即使沒有此類條款，只要相關(guān)的仲裁申請是向同一仲裁機(jī)構(gòu)提起，也可以通過指定相同的仲裁庭或仲裁員同時或分別受理所有的仲裁案件達(dá)到合并的目的，這樣的程序合并主要依據(jù)的是當(dāng)事方的同意。因此，當(dāng)不同投資者針對同一東道國行為提起了不同的仲裁程序時，當(dāng)事方可以指定相同的仲裁員組成相同的仲裁庭審理不同的仲裁案件并分別作出仲裁裁決，這樣的合并仲裁即可視為事實程序合并。在ICSID仲裁的一些案件中，事實程序合并的現(xiàn)象也有發(fā)生，ICSID秘書處在Salini Construtorri S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco(25)Salini Construtorri S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco(ICSID Case No. ARB/00/4).以及Consortium R.F.C.C. v. Kingdom of Morocco(26)Consortium R.F.C.C. v. Kingdom of Morocco(ICSID Case No. ARB/00/6).案中建議它們尋求合并仲裁，指定相同的仲裁員進(jìn)行仲裁。因為它們依據(jù)的都是《意大利-摩洛哥BIT》，兩個案件基于相同的事實和法律背景，都是成功競得可代表摩洛哥的Societe Nationale des Autoroutes du Maroc公司(以下簡稱ADM)，繼而簽訂合同獲得在摩洛哥修建公路的權(quán)利，后又因ADM和摩洛哥的一系列作為導(dǎo)致的投資爭端的發(fā)生。(27)Katia Yannaca-Small, p1037.

程序合并條款的適用具有如下優(yōu)勢：首先，它提高了訴求的效率，不管是時間、成本還是法律結(jié)果?；诠灿械姆苫蚴聦崋栴}，同一仲裁庭在解釋協(xié)定、分析問題、審核證據(jù)、適用條款等問題上都可以只通過一次流程得到解決，而不是在不同仲裁中反復(fù)從事相同的步驟，這樣不僅拖延了救濟(jì)尋求的時間，也使得仲裁員工作量成倍增長。同時，針對一些費(fèi)用問題，如專家證人的費(fèi)用、律師和其他人員(會計師、工程師等)的費(fèi)用、仲裁員酬勞等，它可以減少重復(fù)費(fèi)用，比如就同一事實或證據(jù)不需要多次聘請專家或傳喚證人，相同爭端當(dāng)事方無需就相同爭端多次支付仲裁員酬勞及律師費(fèi)用等。特別是指定單一仲裁員進(jìn)行仲裁的仲裁程序，程序合并還可以按比例分配費(fèi)用，從而減少每個當(dāng)事方的花銷。對于獨(dú)立的投資者，或許單一的仲裁程序?qū)ζ涓行?，但是對于小額或者間接訴求的投資者，合并仲裁可能會比單純的雙邊爭端解決程序耗費(fèi)更長的時間產(chǎn)生更多的花費(fèi)。(28)Katia Yannaca-Small, p1040.也可能正是基于此，協(xié)定中規(guī)定的程序合并條款幾乎都伴有“基于公平有效地解決爭端”的內(nèi)容，這賦予了仲裁庭一定的權(quán)限全面分析衡量利弊，以盡可能作出對所有當(dāng)事方最有利的判斷。

其次，程序合并條款能有效避免相同或類似案件仲裁裁決的不一致或矛盾。ICSID仲裁裁決一經(jīng)作出不能重審，如果對裁決不滿，只能通過撤銷仲裁裁決的方式來進(jìn)行對抗；而對于非ICSID仲裁裁決，則常依據(jù)《紐約公約》中的規(guī)定通過拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決來進(jìn)行對抗。在當(dāng)事方尋求救濟(jì)的過程中，指定同一個仲裁庭或仲裁員，可以避免不同的仲裁員基于不同的背景、知識、立場等一些主觀或客觀的因素，對相同的法律或事實問題作出不同的判斷，從而使得仲裁庭或仲裁員作出相同的裁決。此外，同一個仲裁庭或仲裁員通常都會延續(xù)自己對相同問題的分析和判斷，也就減少了裁決不一致的可能。

最后，針對本文最主要的主題，程序合并能夠有效規(guī)制平行程序的發(fā)生。能夠在國際投資協(xié)定中訂立程序合并條款是最好的選擇，仲裁庭可以依據(jù)規(guī)定指定合并程序，但如果無法實現(xiàn)，也可以盡量通過在案件中的作為達(dá)到基于事實的程序合并結(jié)果。

四、結(jié)語

平行程序的問題是因為程序平行而產(chǎn)生，后者又主要源于國際投資協(xié)定文本中爭端解決條款約定的不完善。因此，可以通過設(shè)計爭端解決條款加以解決。

首先，明確約定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，將平行程序轉(zhuǎn)變?yōu)橄群筱暯拥某绦?。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款要求投資者在向國際爭端解決機(jī)制提請救濟(jì)之前必須要用盡東道國國內(nèi)救濟(jì)，需要強(qiáng)調(diào)的是，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則作為平行程序的解決方案只是相對意義上的，相對于未規(guī)定該原則的投資協(xié)定而言，它具有解決平行程序的可能。平行程序可以先后和同時開啟多個救濟(jì)程序，而用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)可以杜絕同時這種情形，通過東道國救濟(jì)程序，有可能解決爭議，從而避免了向國際仲裁程序?qū)で笃叫芯葷?jì)的情形。當(dāng)前用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款的適用范圍逐步擴(kuò)大，已經(jīng)不再局限于程序性問題了，實踐上已出現(xiàn)用于實體問題中，擴(kuò)大了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款的范圍。

其次，明確約定岔路口條款或棄權(quán)條款，在平行程序中擇一而用之。岔路口條款要求投資者一開始就要在東道國國內(nèi)救濟(jì)和國際仲裁機(jī)制之間做出選擇，一旦選擇其一就無法再次啟動其它救濟(jì)程序，從而避免了平行程序的產(chǎn)生。在晚近實踐中，裁決者逐漸表現(xiàn)出對“三重相同標(biāo)準(zhǔn)”的弱化，這意味著審核標(biāo)準(zhǔn)有所放松，可適用的范圍有所擴(kuò)大。棄權(quán)條款則要求投資者一旦選擇了國際仲裁這種方式就必須放棄尋求東道國國內(nèi)救濟(jì)的權(quán)利，這在一定程度上也可以減少平行程序的發(fā)生。如果投資者先尋求的是國際救濟(jì)，就無法再尋求國內(nèi)救濟(jì)了。

最后，明確約定程序合并條款，將平行程序轉(zhuǎn)變?yōu)閱我怀绦?。程序合并條款意味著將兩個或兩個以上的訴求合并成一個單一的爭端解決程序。盡管對于合并與否沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，但通常法律程序之間有高度關(guān)聯(lián)的案件是允許合并的，這樣也可以避免投資者啟動多個不同的救濟(jì)程序。

如此或規(guī)定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，或采用約定岔路口條款或棄權(quán)條款，亦或明確約定程序合并條款，就能夠有效避免平行程序的問題。