境外在逃人員自首制度司法適用研究：實(shí)質(zhì)根據(jù)、成立條件與量刑規(guī)則

李冠煜，舒 銘

一、問(wèn)題的提出

境外追逃的刑事司法合作涉及兩國(guó)司法主權(quán)：一方面，境外在逃人員違反了請(qǐng)求國(guó)(地區(qū))的刑事法律，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任；另一方面，請(qǐng)求國(guó)(地區(qū))基于屬地主義原則，在追捕境外在逃人員時(shí)，必須尊重被請(qǐng)求國(guó)(地區(qū))的司法主權(quán)。由于上述原因，在適用引渡、異地起訴、遣返、勸返等追逃手段時(shí)，必然遭遇被請(qǐng)求國(guó)(地區(qū))的諸多法律障礙。因此，在防止犯罪嫌疑人外逃的同時(shí)，要通過(guò)完善國(guó)內(nèi)刑事政策和刑事法律的規(guī)定，鼓勵(lì)境外在逃人員回國(guó)自首。

黨的十九大以后，以習(xí)近平同志為核心的黨中央保持永遠(yuǎn)在路上的冷靜清醒和堅(jiān)韌執(zhí)著，一刻不停歇地推動(dòng)全面從嚴(yán)治黨向縱深發(fā)展。一系列動(dòng)真碰硬的舉措彰顯了我們黨“反腐敗斗爭(zhēng)不會(huì)變風(fēng)轉(zhuǎn)向”的堅(jiān)定決心，讓許多仍懷揣避罪幻想的違紀(jì)違法干部逐漸認(rèn)清形勢(shì)，回到相信組織、主動(dòng)交代的正確道路上來(lái)。(1)王卓：《他們，為什么選擇自首？》，載《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2018年10月13日第1版。為貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，給境外在逃人員以改過(guò)自新、爭(zhēng)取寬大處理的機(jī)會(huì)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部于2014年10月10日聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于敦促在逃境外經(jīng)濟(jì)犯罪人員投案自首的通告》(以下簡(jiǎn)稱《自首通告》)，國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和外交部又于2018年8月23日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于敦促職務(wù)犯罪案件境外在逃人員投案自首的公告》(以下簡(jiǎn)稱《自首公告》)。這些規(guī)定在督促境外在逃人員主動(dòng)回國(guó)投案方面發(fā)揮了一定的積極作用，但由于操作性有待進(jìn)一步加強(qiáng)，并不能完全滿足當(dāng)前境外追逃工作的需要。而且，作為反腐敗工作的政策性表達(dá)，有的規(guī)定不可避免地存在一些缺陷，無(wú)形中對(duì)法定自首制度造成了沖擊。筆者認(rèn)為，有必要根據(jù)罪刑法定等原則，重新審視限期自首制度的實(shí)質(zhì)根據(jù)，合理認(rèn)定成立范圍，慎重進(jìn)行從寬處罰，以實(shí)現(xiàn)其與法定自首制度的銜接。

(一)限期自首制度的實(shí)效性質(zhì)疑

從形式上來(lái)看，《自首通告》的法律效力低于刑事法律和司法解釋；從內(nèi)容上來(lái)看，其中的一些條文與刑事法律和司法解釋的條文也有所不同。

首先，《自首通告》第1條明文規(guī)定，在逃境外經(jīng)濟(jì)犯罪人員自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行，自愿回國(guó)的，可以依法從輕或者減輕處罰。其中，積極挽回受害單位或受害人經(jīng)濟(jì)損失的，可以減輕處罰；犯罪較輕的，可以免除處罰。但是，該條強(qiáng)調(diào)，必須是在“2014年12月1日前”向“我公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院，或通過(guò)我駐外使領(lǐng)館向我公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院”自動(dòng)投案，而《刑法》第67條并沒(méi)有關(guān)于自首期限的規(guī)定，且《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《自首、立功意見(jiàn)一》)僅僅規(guī)定“犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問(wèn)，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)”這一時(shí)間條件，《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《自首立功解釋》)和《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《自首立功意見(jiàn)二》)均無(wú)自首期限的要求。設(shè)置具體的自首期限，盡管可以對(duì)境外在逃人員形成一定的威懾力，敦促其早日投案，但有違《刑法》設(shè)立自首制度的初衷。從表一可以看出，因勸返而回國(guó)投案的人員主要集中在2016年和2017年，與《自首通告》規(guī)定的期限不相符合，但絕大多數(shù)人仍被認(rèn)定為自首。

表一： 54名“百名紅通人員”歸案方式分類

注：本表系根據(jù)中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)和中華人民共和國(guó)監(jiān)察部官方網(wǎng)站(http://www.ccdi.gov.cn)公布的數(shù)據(jù)整理所得。2018年的數(shù)據(jù)截至2018年7月28日。

其次，《自首通告》第5條規(guī)定：“在規(guī)定期限內(nèi)拒不投案自首的，司法機(jī)關(guān)將依法從嚴(yán)懲處”。依據(jù)這一規(guī)定，如果犯罪嫌疑人在期限屆滿之后才向有關(guān)機(jī)關(guān)投案，反而會(huì)被從嚴(yán)懲處。這不僅會(huì)促使更多人繼續(xù)逃亡，也無(wú)助于實(shí)現(xiàn)自首制度的功能。此外，《自首通告》發(fā)布于2014年10月10日，而限定的自首截止時(shí)間是2014年12月1日，期限過(guò)短。實(shí)際上，境外在逃人員對(duì)國(guó)內(nèi)刑事政策調(diào)整以及刑事法律修正的信息獲取能力因人而異。例如，有的人被他國(guó)司法機(jī)關(guān)采取了強(qiáng)制措施，恰好在該期限內(nèi)喪失了行動(dòng)自由，極有可能無(wú)法知曉通告內(nèi)容；即便知道了，又可能因?yàn)樾袆?dòng)受限而無(wú)法及時(shí)自首。但是，《自首通告》完全沒(méi)有提及被當(dāng)?shù)貓?zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)采取限制人身自由措施的在逃人員是否有可能爭(zhēng)取投案自首的問(wèn)題。(2)黃風(fēng)：《建立境外追逃追贓長(zhǎng)效機(jī)制的幾個(gè)法律問(wèn)題》，載《法學(xué)》2015年第3期。

必須指出的是，以上規(guī)定的不合理性源于沒(méi)有科學(xué)認(rèn)識(shí)自首制度的減免處罰根據(jù)，過(guò)于強(qiáng)調(diào)政策效應(yīng)，在一定程度上忽視了罪行輕重程度和人身危險(xiǎn)性大小對(duì)自首實(shí)效判斷的影響。

(二)限期自首措施的認(rèn)定難題

實(shí)踐中，許多出逃人員都將藏身地點(diǎn)選在與我國(guó)沒(méi)有簽訂引渡條約的國(guó)家，缺乏引渡條約，經(jīng)常使境外抓捕陷入困境。如果不能進(jìn)行引渡，就只能采取異地起訴、遣返或勸返等方式來(lái)代替。相對(duì)于異地起訴、遣返等方式，勸返可以最大限度地節(jié)約外交資源，通過(guò)充分宣揚(yáng)政策優(yōu)勢(shì)，對(duì)外逃人員開(kāi)展攻心戰(zhàn)，說(shuō)服其自愿回國(guó)投案，因而，它以其高效在境外追逃實(shí)踐中被廣泛采用(見(jiàn)表一)。于是，境外在逃人員被勸返回國(guó)接受審判時(shí)就存在自首情節(jié)的認(rèn)定問(wèn)題。然而，勸返作為“我國(guó)檢察機(jī)關(guān)在開(kāi)展境外緝捕工作實(shí)踐中摸索出的一種通過(guò)勸說(shuō)方式動(dòng)員外逃的犯罪嫌疑人自愿返回國(guó)內(nèi)接受追訴的引渡替代措施”，(3)陳雷：《反腐敗國(guó)際合作理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)檢察出版社2012年版，第176頁(yè)。并沒(méi)有刑事法律對(duì)其予以直接確認(rèn)，最高司法機(jī)關(guān)至今也沒(méi)有出臺(tái)相關(guān)司法解釋明確如何認(rèn)定自首情節(jié)。不過(guò)，境外在逃人員迫于物質(zhì)、精神壓力，基于利益衡量等原因而回國(guó)投案，并因此構(gòu)成自首而被從寬處罰的做法已經(jīng)普遍得到辦案機(jī)關(guān)的肯定。這表明，法定自首的成立條件并未得到嚴(yán)格執(zhí)行。

1.投案自動(dòng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊

我國(guó)《刑法》第67條第1款規(guī)定了一般自首，根據(jù)文義解釋，行為人必須滿足“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”的條件，才能被從寬處罰。司法機(jī)關(guān)對(duì)于自首的認(rèn)定也是圍繞這兩個(gè)方面展開(kāi)的，例如，“鑒于被告人初剛系主動(dòng)投案，歸案后能如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)，系自首”；(4)參見(jiàn)吉林省白山市渾江區(qū)人民法院(2018)吉0602刑初94號(hào)刑事判決書(shū)?！皩O建強(qiáng)在民警電話通知后主動(dòng)到案，到案后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，系自首”；(5)參見(jiàn)河南省羅山縣人民法院(2018)豫1521刑初173號(hào)刑事判決書(shū)?！氨桓嫒岁愜S奇主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，并能如實(shí)供述自己的罪行，是自首”；(6)參見(jiàn)湖北省宜昌市伍家崗區(qū)人民法院(2018)鄂0503刑初54號(hào)刑事判決書(shū)。等等。盡管裁判文書(shū)并未對(duì)自首情節(jié)進(jìn)行詳述，但無(wú)論是主動(dòng)投案，還是警方通知后主動(dòng)到案，抑或是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案，其共同點(diǎn)都是行為人主動(dòng)將自己置于司法機(jī)關(guān)的控制之下，沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制力介入其中。

可是，境外追逃實(shí)踐則有所不同。境外在逃人員的主要?dú)w案方式是勸返，而勸返通常由司法機(jī)關(guān)尤其是檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行。在此過(guò)程中，辦案人員與境外在逃人員溝通、談判，有時(shí)甚至需要多個(gè)部門(mén)共同參與。例如，在勸返外逃貪官楊湘洪時(shí)，由于他不愿與行政級(jí)別較低的勸返小組溝通，云南省委還專門(mén)調(diào)用了兩個(gè)常委以協(xié)助勸返工作的開(kāi)展。(7)劉義軍：《檢察官談勸返外逃貪官策略：確定罪名 恩威并施》，載搜狐網(wǎng)，http://news.sohu.com/20130819/n384483451.shtml， 2018年12月23日最后訪問(wèn)。所以，勸返與親友規(guī)勸存在本質(zhì)區(qū)別。一方面，前者必須經(jīng)過(guò)國(guó)家有關(guān)部門(mén)的授意或者許可，帶有明顯的國(guó)家意志，而后者僅是個(gè)人意愿的表現(xiàn)。另一方面，前者的有效實(shí)施是以國(guó)家權(quán)力為后盾的，而這既來(lái)自于追逃國(guó)追逃追贓的高壓態(tài)勢(shì)，也來(lái)源于逃往國(guó)的國(guó)家強(qiáng)制力。(8)張磊：《從胡星案看勸返》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第2期。我國(guó)反腐敗國(guó)際合作范圍的日益擴(kuò)大、覆蓋全球各大洲主要國(guó)家的追逃追贓法網(wǎng)體系的基本形成以及《監(jiān)察法》對(duì)“反腐敗國(guó)際合作”做出的專章規(guī)定，都對(duì)境外在逃人員釋放出了“一追到底”的信號(hào)。此后，王頎、許超凡、賴明敏、張勇光等陸續(xù)回國(guó)投案。而且，境外在逃人員在發(fā)現(xiàn)地國(guó)也面臨刑事指控和審判。例如，中國(guó)銀行廣東開(kāi)平支行原行長(zhǎng)余振東因貪污、挪用巨額公款而逃亡美國(guó)，但是，他在2004年因非法入境、非法移民以及洗錢(qián)三項(xiàng)罪名被美國(guó)拉斯維加斯聯(lián)邦法院判處144個(gè)月監(jiān)禁。根據(jù)余振東與美方達(dá)成的辯訴交易協(xié)議，2004年4月16日，美方將余振東驅(qū)逐出境并押送至中國(guó)。(9)賀信、李靜睿：《中行開(kāi)平原支行長(zhǎng)余振東受審》，載騰訊網(wǎng)，https://news.qq.com/a/20050817/000904.htm，2018年12月24日最后訪問(wèn)。那么，當(dāng)境外在逃人員通過(guò)蘊(yùn)含國(guó)家意志且體現(xiàn)國(guó)家權(quán)力的勸返而回國(guó)投案并被認(rèn)定為自首時(shí)，其行為是否屬于“自動(dòng)投案”，就值得進(jìn)一步反思。

2.投案接受主體的范圍過(guò)小

《自首立功解釋》第1條第1款規(guī)定，犯罪嫌疑人既可以向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院，也可以向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案，而《自首通告》將其修正為“向我公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院，或通過(guò)我駐外使領(lǐng)館向我公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院自動(dòng)投案”，《自首公告》則繼續(xù)擴(kuò)大了接受投案主體機(jī)關(guān)的范圍，即“向監(jiān)察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院或者其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織等有關(guān)單位、組織自動(dòng)投案，或者通過(guò)我國(guó)駐外使領(lǐng)館向監(jiān)察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院自動(dòng)投案”。顯而易見(jiàn)，發(fā)文機(jī)關(guān)意在拓寬境外在逃人員自首渠道，不過(guò)，犯罪嫌疑人可能因違反他國(guó)法律而被其司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，此時(shí)仍要求在逃人員只能向我國(guó)有關(guān)部門(mén)投案，未免強(qiáng)人所難。

3.投案時(shí)間的法定要求缺少靈活性

根據(jù)《刑法》規(guī)定的自首投案時(shí)間，《自首立功解釋》第1條第1款將其細(xì)化為要么是在“犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)”時(shí)，要么是在“犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施”時(shí)。雖然《自首通告》第2條和《自首公告》第2條與上述規(guī)定的精神一致，沒(méi)有附加新的限制，但一旦用于境外追逃，就會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)問(wèn)題：其一，境外在逃人員已被外國(guó)司法機(jī)關(guān)訊問(wèn)或被采取強(qiáng)制措施，又委托他人代為表達(dá)自動(dòng)投案意思，或者以書(shū)信、電報(bào)、電話、郵件等方式表達(dá)自動(dòng)投案意思的，能否視為自動(dòng)投案？其二，對(duì)于通過(guò)引渡、遣返等方式歸案的境外在逃人員，此前委托他人代為表達(dá)自動(dòng)投案意思，或者以書(shū)信、電報(bào)、電話、郵件等方式表達(dá)自動(dòng)投案意思的，能否視為自動(dòng)投案？

(三)限期自首情節(jié)的量刑不夠規(guī)范

在勸返過(guò)程中，辦案人員的承諾對(duì)于推動(dòng)境外在逃人員的心理變化、促使其主動(dòng)回國(guó)接受審判，具有重要作用。例如，楊秀珠自2003年4月出逃新加坡，隨后輾轉(zhuǎn)多國(guó)直至逃往美國(guó)。在異地追訴、勸返等各方面的壓力下，她由最初堅(jiān)持“死也要死在美國(guó)”到“有回國(guó)念頭”，變?yōu)樽罱K“無(wú)條件回國(guó)接受法律懲處”，主動(dòng)撤銷“避難”申請(qǐng)，做出回國(guó)投案自首的決定，并于2016年11月16日正式回國(guó)投案自首，結(jié)束了長(zhǎng)達(dá)13年7個(gè)月的海外逃亡生涯。(10)張磊：《境外追逃中的引渡替代措施及其適用——以楊秀珠案為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第2期。而且，根據(jù)公布的已經(jīng)歸案并宣判的15名“百名紅通人員”處置情況(見(jiàn)表二)，通過(guò)勸返歸案所判處的刑罰要比以其他方式歸案所判處的刑罰更輕，但司法機(jī)關(guān)很少給予充分的量刑說(shuō)理。在量刑規(guī)范化改革逐步引向深入的背景下，勸返承諾(11)與勸返承諾相近的一個(gè)概念是量刑承諾，但二者存在較大區(qū)別。首先，在承諾的主體上，量刑承諾是在引渡、遣返等刑事司法合作中，請(qǐng)求國(guó)向被請(qǐng)求國(guó)作出的關(guān)于對(duì)被請(qǐng)求引渡人、被請(qǐng)求遣返人在回國(guó)受審后予以減輕處罰的承諾，其承諾內(nèi)容主要包括不判處死刑或不執(zhí)行死刑，這是國(guó)與國(guó)之間的承諾。而勸返承諾系在請(qǐng)求國(guó)的司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)與被勸返人之間進(jìn)行，是國(guó)家與個(gè)人之間的承諾。其次，在承諾的事項(xiàng)上，量刑承諾的事項(xiàng)主要是不判處死刑或不執(zhí)行死刑；而勸返承諾的事項(xiàng)較為多樣，既包括限制追訴和限制量刑，還包括其他與勸返相關(guān)的內(nèi)容，如能否與其家人見(jiàn)面通話，回國(guó)的時(shí)間、方式等。最后，在承諾的效力上，量刑承諾是有法律依據(jù)的，勸返承諾則有所不同?！兑煞ā返?0條就量刑承諾和追訴承諾做出了規(guī)定，并強(qiáng)調(diào)“在對(duì)被引渡人追究刑事責(zé)任時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受所作出的承諾的約束”。雖然境外在逃人員被勸返回國(guó)接受審判時(shí)，司法機(jī)關(guān)考慮到其主動(dòng)回國(guó)投案的情節(jié)，可能給予某些方便條件或予以寬大處理，但量刑承諾和追訴承諾之外的勸返承諾并不屬于該條的適用范圍，無(wú)法在判決書(shū)中闡明。的效力、自首情節(jié)對(duì)量刑結(jié)果的影響大小無(wú)疑都是決定勸返工作成敗的關(guān)鍵。

表二：15名已宣判的“百名紅通人員”處置情況

注：本表系根據(jù)中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)和中華人民共和國(guó)監(jiān)察部官方網(wǎng)站(http://www.ccdi.gov.cn/special/ztzz/ztzzjxs_ztzz/201705/t20170511_99033.html)公布的數(shù)據(jù)整理所得。

1.勸返承諾缺少法律約束力

勸返承諾缺乏法律依據(jù)，是勸返方式屢遭詬病的主要原因之一。在勸返過(guò)程中，辦案人員會(huì)通過(guò)認(rèn)定境外在逃人員構(gòu)成自首或以較輕犯罪提起公訴等方式進(jìn)行承諾，希望督促其主動(dòng)回國(guó)接受審判，但是，這種承諾在我國(guó)現(xiàn)有的法律框架下難以找到明確依據(jù)。

2.自首情節(jié)的功能評(píng)價(jià)不統(tǒng)一

勸返承諾未能法定化，一方面會(huì)導(dǎo)致承諾事項(xiàng)難以落實(shí)，另一方面會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)摹稗q訴交易”，即辦案人員為防止境外在逃人員不滿所承諾的事項(xiàng)而再度出逃，在協(xié)商過(guò)程中可能過(guò)于隨意地認(rèn)定自首情節(jié)。雖然這種承諾可以保證勸返工作的順利進(jìn)行，卻有悖于罪刑法定原則。這不僅是對(duì)司法機(jī)關(guān)量刑裁量權(quán)的越位行使，而且容易造成“同案異判”。

二、限期自首的實(shí)質(zhì)根據(jù)

盡管“限期自首”這一概念并未出現(xiàn)在《刑法》中，但是其很早就被廣泛應(yīng)用于司法實(shí)踐。它并不是一個(gè)法律概念，而是涵蓋了我國(guó)在特定時(shí)期貫徹某種具體刑事政策的各種措施。(12)例如反腐敗刑事政策、經(jīng)濟(jì)犯罪刑事政策、有組織犯罪刑事政策等。限期自首制度通過(guò)明確政策性后果來(lái)督促有關(guān)人員自首,具有較短的時(shí)效性、對(duì)象的特定性、標(biāo)準(zhǔn)的靈活性和目的的功利性等特點(diǎn)。此時(shí)，刑事政策與刑法之間可能產(chǎn)生不協(xié)調(diào)之處，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)理性看待二者之間的區(qū)別與聯(lián)系，共同服務(wù)于刑事法治實(shí)踐，防止出現(xiàn)不可逾越的“鴻溝”。(13)歐陽(yáng)本祺：《刑事政策視野下的刑法教義學(xué)：探索中國(guó)刑法教義學(xué)與刑事政策的貫通構(gòu)想》，北京大學(xué)出版社2016年版，第257頁(yè)以下；車浩：《刑法教義的本土形塑》，法律出版社2017年版，第1頁(yè)以下。

(一)刑事政策與刑法的應(yīng)然關(guān)系

刑事政策的制定者是國(guó)家，具有國(guó)家主導(dǎo)性，但在實(shí)施過(guò)程中，市民社會(huì)也越來(lái)越多地參與進(jìn)來(lái)。在法律體系中，刑法是最嚴(yán)厲的部門(mén)法，刑事立法權(quán)、司法權(quán)和執(zhí)行權(quán)也專屬于國(guó)家所有。所以，刑事政策與刑法具有相同的制定主體，均以公權(quán)力為基礎(chǔ)。而且，刑事政策的目的是預(yù)防犯罪、保障人權(quán)和救濟(jì)被害人的權(quán)利，刑法的目的也在于懲罰犯罪、保護(hù)人民。犯罪是侵犯法益的行為，為了保護(hù)法益并預(yù)防犯罪，國(guó)家、社會(huì)必須科學(xué)、有效地組織應(yīng)對(duì)犯罪的對(duì)策。所以，刑事政策與刑法在目的和內(nèi)容上也相互重合。更重要的是，刑事政策以民主法治、公正與效率、自由與秩序?yàn)閮r(jià)值目標(biāo)(14)王宏玉主編：《刑事政策學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第120-125頁(yè)。，而這些價(jià)值目標(biāo)也無(wú)不包含在刑法中，二者的內(nèi)在精神具有一致性。盡管刑事政策和刑法在某些方面存在重大差別(15)刑事政策與刑法的差別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，在基本性質(zhì)上，刑事政策只是社會(huì)政策的一種，屬于政策的范疇，在這一點(diǎn)上它與作為法律規(guī)范的刑法有著質(zhì)的差別；其二，在基本功能上，刑事政策不具有法律的規(guī)范性特征，而是用來(lái)指導(dǎo)(提示或引導(dǎo))社會(huì)運(yùn)用法律規(guī)范對(duì)一定行為作出評(píng)價(jià)(法律評(píng)價(jià))；其三，在基本內(nèi)容上，刑事政策用以指導(dǎo)和影響刑事立法和刑事司法活動(dòng)，通過(guò)對(duì)各種刑罰方法適用的目的性、合理性、必要性的研究，著重于從整體上對(duì)刑罰制度的體系和具體刑罰的效果進(jìn)行評(píng)價(jià)；其四，在內(nèi)容范圍上，刑法功能的實(shí)現(xiàn)要以現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為為前提，而刑事政策除以既存的犯罪行為為對(duì)象外，還要著重研究對(duì)其他危害行為如何采用社會(huì)治安綜合治理的方法來(lái)預(yù)防犯罪；其五，在特征上，刑事政策還具有靈活性，從整體上說(shuō)，相當(dāng)程度的穩(wěn)定性應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)范的基本特征。參見(jiàn)馬克昌主編：《中國(guó)刑事政策學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第82-84頁(yè)。，但二者以國(guó)家權(quán)力為媒介相互聯(lián)系，在反犯罪的整體戰(zhàn)役中協(xié)同配合。為了防控嚴(yán)重的危害社會(huì)行為，國(guó)家的本能是制定和實(shí)施刑法，而這又需要刑事政策的在先指導(dǎo)和動(dòng)態(tài)補(bǔ)充。同時(shí)，將刑事政策轉(zhuǎn)化為立法，作為對(duì)抗犯罪的政策工具，已成為法治國(guó)家解決社會(huì)基本矛盾的普遍做法。刑法離不開(kāi)刑事政策，刑事政策必須尊重刑法；刑法是刑事政策的載體，刑事政策存在于刑法的框架內(nèi)；刑法是刑事政策的界限，刑事政策是刑法的靈魂。如今，刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化已成為概括二者關(guān)系的基本公式。

刑事政策的刑法化是國(guó)家立法機(jī)關(guān)將應(yīng)對(duì)犯罪行為的系統(tǒng)方略通過(guò)法定程序輸入到刑事實(shí)體法的過(guò)程中，這使刑事政策的價(jià)值目標(biāo)和基本措施轉(zhuǎn)化為刑事立法，從而獲得了合法性、明確性、穩(wěn)定性?！靶淌抡叻苫切淌抡哌^(guò)程的終結(jié)，是刑事政策合法化的一種重要而又特殊的形式。”(16)曲新久：《刑事政策的權(quán)力分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第230頁(yè)。刑事政策轉(zhuǎn)化為法律后，就失去了“政策”的外衣，必須遵守罪刑法定原則，而不能以“政策”的名義破壞法律的權(quán)威性。

刑法的刑事政策化同樣無(wú)法避免。規(guī)范主義的刑法觀和犯罪原因的復(fù)雜性制約了刑法在懲治犯罪浪潮中的效果，為此，形式、實(shí)證的刑法體系退居其次，實(shí)質(zhì)、機(jī)能主義的刑法體系被推上前臺(tái)?！八^刑法的機(jī)能，就是刑法(而不是刑罰)本身作為規(guī)制社會(huì)的手段之一，應(yīng)當(dāng)具有什么樣的作用，它是屬于刑事政策學(xué)的研究范疇?！?17)黎宏：《論“刑法的刑事政策化”思想及其實(shí)現(xiàn)》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第5期。刑事政策首先應(yīng)當(dāng)為制定刑法設(shè)定評(píng)價(jià)目標(biāo)及引導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，刑法目的與刑事政策目的應(yīng)當(dāng)保持一致。即使立于政策的視角，某種不法行為具有明顯的處罰必要性，但基于處罰適當(dāng)性的考量，不能逾越刑事立法的邊界?！耙粋€(gè)現(xiàn)代的刑法體系應(yīng)當(dāng)是有目的地組織的，也就是說(shuō)，必須是建立在評(píng)價(jià)性目標(biāo)設(shè)定的基礎(chǔ)之上的?！⑦@個(gè)刑法體系的主導(dǎo)性目的設(shè)定，只能是刑事政策性的。刑事可罰性的條件自然必須以刑法的目的為導(dǎo)向?！?18)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第133頁(yè)。為了消除刑事政策和刑法之間的緊張關(guān)系，刑事立法要接受刑事政策的指導(dǎo)，即通過(guò)刑事立法的刑事政策化，選擇有必要處罰和值得處罰的行為。其次，刑事政策還應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)司法實(shí)踐，為其導(dǎo)入價(jià)值理念和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，填補(bǔ)法律漏洞或明確規(guī)范意義。“刑事政策給予我們?cè)u(píng)價(jià)現(xiàn)行法律的標(biāo)準(zhǔn)，它向我們闡明應(yīng)當(dāng)適用的法律；它也教導(dǎo)我們從它的目的出發(fā)來(lái)理解現(xiàn)行法律，并按照它的目的具體適用法律。”(19)[德]馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第2頁(yè)。在刑事政策指導(dǎo)下，刑法解釋理念、原則和方法的選擇直接影響著解釋結(jié)論的妥當(dāng)性。最后，刑事政策對(duì)刑法執(zhí)行同樣具有指引作用。

(二)限期自首與法定自首的協(xié)調(diào)嘗試

具體而言，刑事政策通過(guò)以下方式影響司法實(shí)踐：(1)填補(bǔ)法律漏洞。罪刑法定原則不允許最高人民法院主動(dòng)創(chuàng)制公共政策，所以，它要么通過(guò)制定司法解釋或發(fā)布指導(dǎo)性案例來(lái)創(chuàng)設(shè)規(guī)則、肯定既有的政策，要么通過(guò)廢止司法解釋去宣告規(guī)則失效、否定過(guò)時(shí)的政策。(2)闡釋刑法規(guī)范。罪刑法定原則拒絕公共政策全面覆蓋法律漏洞，但并不排斥運(yùn)用目的性限縮予以補(bǔ)充，所以，司法解釋?xiě)?yīng)該劃清政治選擇和法律判斷、目的性擴(kuò)張與擴(kuò)大解釋、目的性限縮與縮小解釋的界限。(3)明確適用標(biāo)準(zhǔn)。為解決具體應(yīng)用法律的問(wèn)題，司法解釋還需統(tǒng)一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，刑事政策的階段性、復(fù)雜性和層次性能夠決定法律適用標(biāo)準(zhǔn)的變化。(4)解決規(guī)范沖突。刑法條文數(shù)量眾多，難免產(chǎn)生不一致現(xiàn)象，其中，一般法和特別法之間、舊法和新法之間的矛盾尤為常見(jiàn)。對(duì)此，有時(shí)需要根據(jù)政策精神來(lái)選擇處理原則。

其實(shí)，《自首通告》和《自首公告》的本意是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策，在不違反《刑法》的前提下，彌補(bǔ)目前司法解釋沒(méi)有規(guī)定限期自首的缺憾。但是，關(guān)于限期自首的規(guī)定并未完全打通刑事政策與刑法之間的管道，反而導(dǎo)致法條闡釋不足和適用標(biāo)準(zhǔn)混亂，必須運(yùn)用刑事法治的思維予以完善。

一方面，應(yīng)當(dāng)科學(xué)認(rèn)識(shí)自首制度減免處罰的根據(jù)。作為一種法定量刑情節(jié)，自首會(huì)影響行為人的量刑結(jié)果，因而必須符合刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。在判例和大多數(shù)學(xué)說(shuō)中，采取的是兼采絕對(duì)刑罰理論和相對(duì)刑罰理論之長(zhǎng)的綜合理論。刑罰在根本上是必須有目的的，但是，它也應(yīng)受到報(bào)應(yīng)理論之意義上的罪責(zé)原則的限制。(20)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》(第六版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第27頁(yè)。一般認(rèn)為，正確適用自首制度，既可以鼓勵(lì)和引導(dǎo)犯罪人主動(dòng)歸案，改過(guò)自新，爭(zhēng)取寬大處理，又可以盡可能地降低司法成本，提高破案效率，有效地實(shí)現(xiàn)刑罰目的。(21)周光權(quán)：《刑法總論》(第三版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第435頁(yè)。換言之，自首制度的主要根據(jù)是特殊預(yù)防目的和刑事政策理由。而且，這兩方面的根據(jù)只要具備了前者，就“可以”對(duì)罪犯從寬處罰；倘若還滿足后者，就“應(yīng)當(dāng)”對(duì)其從寬處罰。(22)張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第350頁(yè)。如此理解，不僅符合法定自首的減免處罰原則，而且有利于自首與坦白、立功在從寬處罰功能上的協(xié)調(diào)。另外，在對(duì)有自首情節(jié)的犯罪分子量刑時(shí)，首先要根據(jù)不法與責(zé)任程度區(qū)分罪行輕重。如果犯罪較重，則應(yīng)根據(jù)犯罪分子交待犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，決定從輕處罰還是減輕處罰。(23)張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)(上)，法律出版社2016年版，第567頁(yè)?！蹲允琢⒐忉尅返?條規(guī)定：“對(duì)具有自首、立功情節(jié)的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應(yīng)當(dāng)考慮其犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果、社會(huì)影響、被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性等。自首的還應(yīng)考慮投案的主動(dòng)性、供述的及時(shí)性和穩(wěn)定性等。立功的還應(yīng)考慮檢舉揭發(fā)罪行的輕重、被檢舉揭發(fā)的人可能或者已經(jīng)被判處的刑罰、提供的線索對(duì)偵破案件或者協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。”即在適用自首情節(jié)時(shí)，也要考慮罪行的嚴(yán)重性。總之，自首制度的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于：(1)特殊預(yù)防目的；(2)刑事政策理由；(3)罪行輕重。上述三者對(duì)量刑的影響力度依次遞減，不能輕易將刑事政策因素置于比特殊預(yù)防因素、行為責(zé)任因素更加優(yōu)先的地位，否則，就違反了罪刑法定原則和責(zé)任主義原則。

另一方面，應(yīng)當(dāng)著力加強(qiáng)限期自首制度與法定自首制度的調(diào)和。以《自首通告》為例，限期自首的起止時(shí)間分別為“2014年10月10日”和“2014年12月1日”，據(jù)此可劃分為“期前自首”、“期內(nèi)自首”和“期后自首”三個(gè)階段：第一，境外在逃人員“期內(nèi)自首”的，當(dāng)然構(gòu)成限期自首，同時(shí)又構(gòu)成法定自首；第二，境外在逃人員“期前自首”的，不構(gòu)成限期自首，但可以構(gòu)成法定自首；第三，境外在逃人員“期后自首”的，對(duì)此不能一概而論，需要結(jié)合自首原因、是否知情等進(jìn)行具體判斷。假如境外在逃人員是在知悉《自首通告》的情況下，在限期內(nèi)沒(méi)有自首，而在期限屆滿后又選擇自首的，只能成立法定自首，但又屬于第5條規(guī)定的“在規(guī)定期限內(nèi)拒不自首”，此時(shí)存在兩個(gè)逆向競(jìng)合的情節(jié)。但是，如果境外在逃人員基于特殊情況而在期限屆滿后才得知《自首通告》的，由于期限利益已經(jīng)喪失，即使去自首仍然同時(shí)構(gòu)成《刑法》上的自首和“拒不自首”。(24)陳山：《論“限期自首”——以〈打黑通告〉第一條切入》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第3期。表面上看，兩種情況的認(rèn)定結(jié)果相同，但在量刑時(shí)宜區(qū)別對(duì)待，賦予“法定自首”和“拒不自首”以相應(yīng)的影響權(quán)重。這就在衡量行為人罪行輕重的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

三、限期自首的成立條件

(一)投案自動(dòng)性的緩和認(rèn)定

自首制度作為我國(guó)一項(xiàng)重要的刑罰裁量制度，包括一般自首、準(zhǔn)自首和特別自首三種類型，前面兩種屬于總則規(guī)定模式，最后一種屬于分則規(guī)定模式，(25)馬克昌主編：《刑罰通論》(第2版)，武漢大學(xué)出版社1999年版，第389-393頁(yè)。但無(wú)論哪種自首，都要求投案行為的“自動(dòng)性”。對(duì)法律制度的理解不能僅停留在字面文義上，社會(huì)生活的發(fā)展、法治觀念的轉(zhuǎn)變、刑事政策的調(diào)整等因素都會(huì)影響人們對(duì)事物的認(rèn)識(shí)。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，有些情形并不完全符合《刑法》對(duì)一般自首、準(zhǔn)自首以及特別自首的規(guī)定，但是，司法實(shí)踐基于某種利益考量或價(jià)值權(quán)衡仍將其認(rèn)定為自首。這正說(shuō)明了人們對(duì)自首的理解也不是一成不變的，也會(huì)隨著社會(huì)發(fā)展而不斷變化發(fā)展。因此，對(duì)自首的認(rèn)識(shí)與適用，不能脫離其本質(zhì)及價(jià)值追求。(26)鄧曉霞：《自首制度的理論與實(shí)踐反思》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第66-67頁(yè)。

既如前述，自首制度的主要根據(jù)是特殊預(yù)防必要性減少和刑事政策的功利價(jià)值追求，次要根據(jù)是罪行輕重與預(yù)防目的的關(guān)聯(lián)性。對(duì)于行為人是否自動(dòng)投案的判斷，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)自首制度的本質(zhì)根據(jù)來(lái)進(jìn)行。易言之，只要投案事實(shí)能夠反映出行為人悔罪、人身危險(xiǎn)性減小或再犯可能性降低，就應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案，無(wú)需過(guò)多考慮投案時(shí)的具體心情、原因和動(dòng)機(jī)。在一些有關(guān)勸返成功的報(bào)道中，偶爾會(huì)出現(xiàn)“走投無(wú)路”和“迫于壓力”等字眼，往往造成行為人是被動(dòng)歸案的誤解。但是，所謂“走投無(wú)路”只是相對(duì)而言，對(duì)此不宜做形式化的理解。鑒于境外追逃工作的特殊性，追逃國(guó)司法管轄權(quán)會(huì)受到發(fā)現(xiàn)地國(guó)司法管轄權(quán)的限制，辦案人員的勸說(shuō)、承諾并不屬于強(qiáng)制措施，主要是出于開(kāi)展工作的需要。聽(tīng)從勸返、回應(yīng)辦案人員的承諾，需要境外在逃人員自主作出選擇，故當(dāng)其主動(dòng)從這種“自由”的狀態(tài)下回到我國(guó)司法機(jī)關(guān)的控制范圍內(nèi)時(shí)，是符合“自動(dòng)投案”的要求的。(27)朱玉光：《自首、立功、坦白認(rèn)定指南：100個(gè)刑事疑難案例梳理剖析》，法律出版社2016年版，第135頁(yè)。例如，外逃至新加坡的云南省交通廳原副廳長(zhǎng)胡星并沒(méi)有被新加坡的執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，其仍然可以選擇繼續(xù)逃匿，即使其不接受勸返，國(guó)內(nèi)司法機(jī)關(guān)也無(wú)法在短時(shí)間內(nèi)將其抓捕回來(lái)。(28)殷紅、雷成：《外逃貪官云南交通廳原副廳長(zhǎng)胡星已歸案 已被雙開(kāi)》，載中國(guó)網(wǎng)，http://www.china.com.cn/news/txt/2007-04/28/content_8182760.htm， 2018年12月24日最后訪問(wèn)。在這種情況下，如果境外在逃人員表示愿意將自己置于我國(guó)司法機(jī)關(guān)的控制之下，就足以反映出投案的自動(dòng)性。需要注意的是，勸返時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)范掌握“自動(dòng)性”要件，否則可能向其他尚在境內(nèi)的在逃人員傳達(dá)“只要潛逃國(guó)外并經(jīng)勸返，就能被從寬處罰”的錯(cuò)誤認(rèn)知。

(二)投案接受主體的適度擴(kuò)展

根據(jù)《自首、立功意見(jiàn)一》等司法解釋以及《自首通告》《自首公告》的規(guī)定，除公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)以外的其他單位、組織都只是作為境外在逃人員自動(dòng)投案信息的傳達(dá)者，自首的裁量權(quán)還是由法院行使。自首制度的創(chuàng)設(shè)目的是鼓勵(lì)行為人自動(dòng)投案，所以，只有為其投案提供更多途徑，才能促使其配合司法機(jī)關(guān)早日偵破案件。因此，在境外追逃實(shí)踐中，不僅我國(guó)駐外使領(lǐng)館可以作為接受投案主體，所有能向我國(guó)辦案機(jī)關(guān)傳達(dá)消息的外國(guó)主管機(jī)關(guān)均可作為接受投案主體。只要境外在逃人員在被我國(guó)有關(guān)機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施前，能夠主動(dòng)向這些外國(guó)主管機(jī)關(guān)告知犯罪事實(shí)，在外國(guó)主管機(jī)關(guān)向我國(guó)辦案機(jī)關(guān)反映情況后，與辦案機(jī)關(guān)“合作”如實(shí)供述的，就符合自首的構(gòu)成要件。(29)同前注〔26〕，第183頁(yè)。

而且，即使境外在逃人員已被外國(guó)主管機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，但相比于我國(guó)駐外使領(lǐng)館，其向外國(guó)主管機(jī)關(guān)主動(dòng)投案更為便利。例如，廣東省中山市實(shí)業(yè)發(fā)展總公司原總經(jīng)理陳滿雄和原法定代表人陳秋園挪用公款后潛逃至泰國(guó)，后于2000年11月被泰國(guó)清邁府法院以“非法入境、非法居留及非法持有和使用騙取的證件罪”判處刑罰，并根據(jù)《中華人民共和國(guó)和泰王國(guó)引渡條約》于2002年12月26日將二人引渡回中國(guó)接受審判，待中方審判完畢后將二人送回泰國(guó)繼續(xù)服刑。2005年，廣東省高級(jí)法院終審判處陳滿雄、陳秋園無(wú)期徒刑和有期徒刑14年。然而，二人在保外就醫(yī)半年多后，提出不愿再回泰國(guó)。由于必須履行雙方引渡協(xié)議，二人被送回泰國(guó)繼續(xù)服刑。2008年8月，泰國(guó)法院最終裁定將其引渡回中國(guó)。當(dāng)時(shí)，陳滿雄曾說(shuō)，還是回祖國(guó)服刑好。(30)同前注〔7〕。可見(jiàn)，如果境外在逃人員也面臨外國(guó)的刑事指控和審判，其主動(dòng)歸案的意愿反而更加強(qiáng)烈，此時(shí)就要盡量允許其通過(guò)各種境外渠道將其意愿?jìng)鬟_(dá)給我國(guó)有關(guān)部門(mén)。這既契合成立自首對(duì)特殊預(yù)防目的的重視，又適當(dāng)考慮了提高追逃效率的政策導(dǎo)向。

(三)投案時(shí)間的具體判斷

境外在逃人員自動(dòng)投案的時(shí)間早晚，也會(huì)影響其自首的認(rèn)定。這里主要涉及兩個(gè)問(wèn)題，也要結(jié)合自首的減免處罰根據(jù)進(jìn)行分析。

問(wèn)題一：境外在逃人員已被發(fā)現(xiàn)地國(guó)采取強(qiáng)制措施后投案的，能否認(rèn)定為自首？

根據(jù)保障人權(quán)原則和國(guó)際合作原則等國(guó)際刑法的基本原則，(31)黃風(fēng)、凌巖、王秀梅：《國(guó)際刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第50頁(yè)以下。發(fā)現(xiàn)地國(guó)對(duì)境外在逃人員采取的強(qiáng)制措施不同于追逃國(guó)的強(qiáng)制措施，因?yàn)椴徽撛谑聦?shí)上還是在法律上，在逃人員均未處于追逃國(guó)司法機(jī)關(guān)的控制之下，即使追逃國(guó)與發(fā)現(xiàn)地國(guó)建立了刑事司法協(xié)助制度，在發(fā)現(xiàn)地國(guó)未將境外在逃人員移交給追逃國(guó)控制之前，都不能簡(jiǎn)單地將其認(rèn)定為“被采取強(qiáng)制措施”，從而否定自首的成立，關(guān)鍵要看此時(shí)犯罪嫌疑人是否自愿或積極地做出了投案的意思表示。例如，中國(guó)銀行哈爾濱河松街支行原行長(zhǎng)高山，在被加拿大皇家騎警拘捕和長(zhǎng)期羈押后，自愿回國(guó)投案自首；因金融詐騙犯罪而逃往阿爾巴尼亞的沈磊，在被當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)逮捕并提起引渡訴訟后，出具自愿接受引渡的書(shū)面聲明，從而順利過(guò)境意大利被引渡回國(guó)，同樣構(gòu)成自首。(32)同前注〔2〕。假如對(duì)限期自首的投案時(shí)間進(jìn)行嚴(yán)格解釋，高山和沈磊的預(yù)防情節(jié)不僅無(wú)法得到認(rèn)定，而且恐怕難以回國(guó)受審。

問(wèn)題二：通過(guò)引渡、遣返等程序歸案的境外在逃人員，能否認(rèn)定為自首？

首先，在引渡、遣返等程序的決定做出之前，主動(dòng)表示愿意通過(guò)相關(guān)法律程序回國(guó)接受審判的，一般應(yīng)認(rèn)定為自首。例如，李華波在新加坡服刑期間被剝奪永久居住權(quán)，在遣返決定做出之前接受規(guī)勸，并寫(xiě)下自首書(shū)表示自愿回國(guó)。一審法院認(rèn)為，對(duì)此“可以視為自首情節(jié)”。(33)肖中華：《寬嚴(yán)相濟(jì)、區(qū)別對(duì)待政策在追逃追贓工作中的運(yùn)用》，載《人民法院報(bào)》2017年1月25日第6版。這樣處理，有利于鼓勵(lì)犯罪嫌疑人早日投案和結(jié)束追逃工作。

其次，在引渡、遣返等程序終結(jié)前作出自愿接受引渡或遣返的表示，是否仍然認(rèn)定為自動(dòng)投案？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，境外在逃人員在引渡、遣返之前才接受規(guī)勸條件的，一般不應(yīng)認(rèn)定為自首。其原因在于引渡、遣返是兩國(guó)司法合作的結(jié)果，處于這些程序中的在逃人員事實(shí)上已經(jīng)被我國(guó)司法機(jī)關(guān)控制。(34)覃珠堅(jiān)：《刑事外逃犯追緝方法之適用探析》，載《北京警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第4期。與此相反，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果處于引渡、遣返等程序中的在逃人員主動(dòng)放棄發(fā)現(xiàn)地國(guó)的救濟(jì)程序，并接受勸返、遣返等措施以加快回國(guó)接受審判進(jìn)程，且如實(shí)供述其主要犯罪事實(shí)的，應(yīng)被認(rèn)定為自首。(35)李鑫源：《簡(jiǎn)析逃匿境外人員自動(dòng)投案的不同形態(tài)》，載《法律適用》2017年第10期。司法實(shí)踐的態(tài)度也不一致，以鄧心志案為例，一審法院認(rèn)為，鄧心志被加拿大遣返回國(guó)，沒(méi)有主動(dòng)回國(guó)接受處罰的意愿和行動(dòng)，不符合法律規(guī)定的自動(dòng)投案等自首條件，遂以合同詐騙罪判處其無(wú)期徒刑。但是，二審法院認(rèn)為，鄧心志主動(dòng)放棄加拿大法律規(guī)定的救濟(jì)權(quán)利，并自動(dòng)接受移民局遣返回國(guó)的行為，應(yīng)視為自首，據(jù)此將無(wú)期徒刑改為15年有期徒刑。(36)佚名：《首個(gè)被遣返經(jīng)濟(jì)嫌犯鄧心志歸國(guó)受審》，載騰訊網(wǎng)，https://finance.qq.com/a/20091102/001656_1.htm， 2018年12月26日最后訪問(wèn)。筆者認(rèn)為，境外追逃往往涉及不同地域的法律適用，引渡、遣返作為國(guó)際刑事司法合作的產(chǎn)物，必然導(dǎo)致我國(guó)在境外適用上述程序時(shí)，會(huì)受到發(fā)現(xiàn)地國(guó)法制的約束。一旦發(fā)現(xiàn)地國(guó)提出附加條件，我國(guó)不接受的話，就會(huì)導(dǎo)致追逃行動(dòng)推遲甚至失敗，所以，不能輕易認(rèn)為，境外在逃人員進(jìn)入引渡、遣返程序就是已被我國(guó)司法機(jī)關(guān)實(shí)際控制。只要在逃人員在引渡、遣返等程序終結(jié)前作出自愿接受引渡或遣返的表示，表明其再犯可能性顯著降低，從而簡(jiǎn)化引渡、遣返程序并加快回國(guó)審判進(jìn)程的，就應(yīng)認(rèn)定為自首。

最后，在引渡、遣返等程序終結(jié)后放棄程序救濟(jì)的行為，不能認(rèn)定為自首。例如，賴昌星在非法移民遣返程序終結(jié)后，經(jīng)歷與加拿大當(dāng)局12年的博弈仍被強(qiáng)制遣返。雖然在此期間，他也曾經(jīng)歷思想轉(zhuǎn)變而不再完全抵制遣返，但畢竟屬于非自愿回國(guó)，(37)張磊：《從高山案看我國(guó)境外追逃的法律問(wèn)題——兼與賴昌星案比較》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期。充其量只能作為一種酌定量刑情節(jié)。

四、限期自首的量刑規(guī)則

(一)勸返承諾的量刑限制路徑

量刑中的責(zé)任和預(yù)防具有互動(dòng)關(guān)系，量刑活動(dòng)大體符合理論構(gòu)想的量刑框架，即“以責(zé)任為基礎(chǔ)，用預(yù)防對(duì)其修正”，或者“責(zé)任大致輪廓的決定與根據(jù)預(yù)防的修正”。(38)[德]Wolfgang Frisch、[日]淺田和茂、岡上雅美：《量刑法的基本問(wèn)題：量刑理論與量刑實(shí)務(wù)之間的對(duì)話》，成文堂2011年版，第109頁(yè)；李冠煜：《量刑基準(zhǔn)的研究——以責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系為中心》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第170頁(yè)以下。一旦勸返承諾經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)認(rèn)定，具有量刑情節(jié)的功能，那么作為一種預(yù)防情節(jié)，會(huì)在某種程度上降低責(zé)任刑。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的量刑原則、步驟和方法，需要規(guī)范判斷勸返承諾的性質(zhì)、效力和作用。

1.勸返承諾主體的限制

正如本文第一部分所述，勸返與引渡存在較大差異，所以，引渡中量刑承諾主體的適用規(guī)則不能完全用于勸返承諾主體的認(rèn)定。

我國(guó)《引渡法》第50條規(guī)定，量刑承諾的主體是最高人民法院，同時(shí)“在對(duì)被引渡人追究刑事責(zé)任時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受所作出的承諾的約束”。作為引渡替代措施的勸返也可以參考這一規(guī)定，并比照其適用，即辦案人員在對(duì)境外在逃人員作出有關(guān)量刑的承諾時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)最高人民法院的批準(zhǔn)，而且一旦作出，在審判過(guò)程中必須受其約束。換言之，只要是涉及對(duì)境外在逃人員量刑承諾的，一律不得由辦案人員自行決定，必須先行報(bào)請(qǐng)最高人民法院批準(zhǔn)。

可是，勸返承諾畢竟不同于量刑承諾，量刑承諾只是勸返承諾的一部分。若將勸返承諾的決定權(quán)完全交由最高人民法院，既會(huì)加重最高人民法院的工作負(fù)擔(dān)，也會(huì)過(guò)于限制辦案人員的權(quán)力，導(dǎo)致辦案人員不能適當(dāng)作出比較有分量的從寬承諾和保證，不利于勸返工作的開(kāi)展。(39)陳雷：《境外追逃：應(yīng)當(dāng)重視勸返的法治化》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012年2月22日第3版。所以，量刑承諾以外的勸返承諾就不必報(bào)請(qǐng)最高人民法院批準(zhǔn)，辦案人員只需向本單位或有關(guān)部門(mén)報(bào)告即可。

2.勸返承諾效力的限制

境外在逃人員通過(guò)勸返主動(dòng)回國(guó)接受審判的，可以被“從寬處罰”?？墒?，這并不意味著，行為人在境內(nèi)實(shí)施了違法犯罪行為，逃匿到境外借助勸返制度就可以具備從寬處罰的條件，更不是變相刺激更多的犯罪分子外逃。(40)李鑫源：《簡(jiǎn)析逃匿境外人員自動(dòng)投案的不同形態(tài)》，載《法律適用》2017年第10期。盡管有關(guān)勸返制度的規(guī)定有待完善，但是勸返承諾的實(shí)現(xiàn)往往有賴于實(shí)踐中對(duì)從寬處罰原則的執(zhí)行。況且，成立自首并不一定會(huì)被從寬處罰。我國(guó)《刑法》根據(jù)犯罪輕重對(duì)自首犯采取相對(duì)從寬處罰原則，即原則上予以從寬處理，但在個(gè)別情況下也可以不予從寬處理。(41)張明楷、黎宏、周光權(quán)：《刑法新問(wèn)題探究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第135頁(yè)。不能將自首是否成立的定性問(wèn)題與自首能否從寬處罰的量刑問(wèn)題混為一談，否則會(huì)無(wú)視并消解自首制度本身的價(jià)值與自首可從寬處罰的理論根基。(42)曹向博、聶曉昕：《自首不從寬處罰的適用——對(duì)牛某某故意殺人案的評(píng)析》，載《天津法學(xué)》2018年第2期。對(duì)此，《自首立功解釋》第8條也重申：“雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、被告人主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首、立功的，可以不從寬處罰?！?/p>

顯然，勸返承諾效力在追逃實(shí)踐中會(huì)受到雙重限制：一是受到自首成立條件的限制。即使辦案人員作出承諾，境外在逃人員主動(dòng)回國(guó)接受審判的行為未必會(huì)被認(rèn)定為自首。二是受到自首法律后果的限制。即使境外在逃人具備自首情節(jié)，也未必會(huì)被從寬處罰。以上限制，就是源于自首的實(shí)質(zhì)根據(jù)。

(二)勸返承諾的量刑規(guī)則構(gòu)建

盡管“期后自首”已經(jīng)過(guò)了限期自首的期限，但并不一定就不構(gòu)成自首。如本文第二部分認(rèn)為，“期后自首”可能是境外在逃人員在限期內(nèi)“拒不自首”，也可能是其基于特殊情況而在期限屆滿后才自首，對(duì)此應(yīng)在量刑上區(qū)別對(duì)待。

《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》)第1條規(guī)定了依法量刑原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、寬嚴(yán)相濟(jì)原則和量刑均衡原則四個(gè)量刑指導(dǎo)原則，這也是在評(píng)價(jià)自首情節(jié)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的量刑原則。而且，《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》第2條將量刑步驟分為三步：(1)確定量刑起點(diǎn)；(2)確定基準(zhǔn)刑；(3)確定宣告刑。從宏觀上看，現(xiàn)行的量刑過(guò)程基本符合“以‘幅的理論’為起點(diǎn)，以‘點(diǎn)的理論’為終點(diǎn)”的設(shè)計(jì)思路；但從微觀上看，目前的量刑步驟未必能處理好責(zé)任刑和預(yù)防刑之間的關(guān)系。雖然“幅的理論”受到大陸法系國(guó)家(地區(qū))刑法學(xué)者的廣泛支持，但實(shí)用性不強(qiáng)，因?yàn)樗葻o(wú)法確定責(zé)任刑幅度的上下限，也無(wú)法將預(yù)防刑限制在責(zé)任刑的范圍內(nèi)。因此，應(yīng)當(dāng)采取一種更加徹底的量刑限制理論，在量刑的每個(gè)重要階段，分別劃定法定刑、起點(diǎn)刑、責(zé)任刑、預(yù)防刑和宣告刑的界限。詳言之，第一步，根據(jù)具體犯罪構(gòu)成，確定相應(yīng)的法定刑幅度。選擇法定刑幅度只考慮與犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)直接相關(guān)的情況，這種做法類似于確定起點(diǎn)刑的預(yù)備活動(dòng)。第二步，根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)并參考同類判例，在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定起點(diǎn)刑。起點(diǎn)刑同時(shí)受到法定刑幅度和同類判例的約束，能夠從源頭上防止量刑失衡。第三步，根據(jù)責(zé)任情節(jié)，在起點(diǎn)刑的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定責(zé)任刑。第四步，根據(jù)預(yù)防情節(jié)并適度從嚴(yán)把握，確定預(yù)防刑。第五步，根據(jù)預(yù)防刑對(duì)責(zé)任刑的修正幅度，參照類似判例確定宣告刑。于是，自首情節(jié)的判斷應(yīng)該放在第四步。作為一種常見(jiàn)量刑情節(jié)，《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》第3條明確了其適用方法：“對(duì)于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑40%以上或者依法免除處罰。惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外?！瓕?duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑10%以下。依法認(rèn)定自首、坦白的除外?！边@表明，在方法論上，既要充分評(píng)價(jià)自首情節(jié)，又不能重復(fù)評(píng)價(jià)這一情節(jié)。

綜上所述，可以根據(jù)不同規(guī)則來(lái)評(píng)價(jià)“期后自首”：

第一，境外在逃人員是在知悉《自首通告》的情況下，在限期內(nèi)沒(méi)有自首，而在期限屆滿后又選擇自首的，屬于“法定自首”和“拒不自首”的逆向競(jìng)合，即“寬中有嚴(yán)”，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握減少基準(zhǔn)刑的比例，必要時(shí)也可不對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)整。

第二，境外在逃人員基于特殊情況而在期限屆滿后才得知《自首通告》的，同樣構(gòu)成“法定自首”和“拒不自首”的逆向競(jìng)合，但考慮到其人身危險(xiǎn)性比第一種情形更小，所以在對(duì)減少基準(zhǔn)刑比例的把握上可以寬松一些，一般應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人從輕處罰。

第三，境外在逃人員既構(gòu)成“法定自首”和“拒不自首”，又有“積極挽回受害單位或受害人經(jīng)濟(jì)損失”或“有效挽回被害單位、被害人經(jīng)濟(jì)損失，積極退贓”情節(jié)的，屬于兩個(gè)從寬處罰情節(jié)和一個(gè)從嚴(yán)處罰情節(jié)的逆向競(jìng)合?！蹲允淄ǜ妗返?條規(guī)定，在逃境外經(jīng)濟(jì)犯罪人員自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行，自愿回國(guó)的，可以依法從輕或減輕處罰。其中，積極挽回受害單位或受害人經(jīng)濟(jì)損失的，可以減輕處罰。而《自首公告》第1條的規(guī)定略有不同，即職務(wù)犯罪案件境外在逃人員自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行，可以依法從輕或減輕處罰。其中，有效挽回被害單位、被害人經(jīng)濟(jì)損失，積極退贓的，可以減輕處罰?？梢?jiàn)，只有在兩個(gè)從輕處罰情節(jié)并存時(shí)，才有可能將其綜合評(píng)價(jià)為一個(gè)減輕處罰情節(jié)，即“一個(gè)從輕處罰情節(jié)+從輕處罰情節(jié)≈一個(gè)減輕處罰情節(jié)”?？墒?，當(dāng)行為人又多了一個(gè)“拒不自首”情節(jié)時(shí)，未必能夠適用上述公式。這時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)綜合考慮自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度等因素，決定對(duì)犯罪分子是從輕處罰還是減輕處罰。

第四，與“法定自首”相比，“期后自首”通過(guò)附加挽回?fù)p失情節(jié)和退贓情節(jié)，抬高了對(duì)境外在逃人員減輕處罰的門(mén)檻。事實(shí)上，法定自首與挽回?fù)p失、退贓情節(jié)都是相互獨(dú)立的預(yù)防情節(jié)，不應(yīng)被組合在一起而成為一種新的“自首”情節(jié)。在內(nèi)容上，“積極挽回受害單位或受害人經(jīng)濟(jì)損失”或“有效挽回被害單位、被害人經(jīng)濟(jì)損失，積極退贓”無(wú)法為“如實(shí)供述自己罪行”所包容；在性質(zhì)上，它們是犯罪嫌疑人自首后體現(xiàn)其非難可能性降低(43)這也可以作為對(duì)行為人的悔罪表現(xiàn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的資料?！蹲允住⒘⒐σ庖?jiàn)一》第1條規(guī)定，除了考察犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，還要結(jié)合自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定從寬處罰的幅度。顯然，“自動(dòng)投案”、“如實(shí)供述自己的罪行”和“悔罪表現(xiàn)”屬于不同的量刑情節(jié)。況且，就自首的實(shí)質(zhì)根據(jù)而言，特殊預(yù)防目的是優(yōu)先于刑事政策理由和罪行輕重的，所以，只要行為人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行的，就足以表明其人身危險(xiǎn)性減小，構(gòu)成自首，無(wú)需考慮其是否有悔過(guò)之意。如果行為人自動(dòng)投案后如實(shí)供述自己的罪行，并有悔罪表現(xiàn)的，不僅成立自首，還要給予更為緩和的處罰。而非回溯性地減少法益侵害程度的要素；在功能上，這些情節(jié)與法定自首并存時(shí)，可能累積釋放更大的從寬處罰效應(yīng)。例如，在逃人員被勸返后，自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行，且有效挽回“所有”經(jīng)濟(jì)損失，“全部”積極退贓的，可以免除處罰，而非僅僅減輕處罰。(44)這有別于“犯罪較輕的，免除處罰”的規(guī)定。易言之，當(dāng)法定自首、挽回?fù)p失、退贓三個(gè)情節(jié)并存時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予其更大的從寬處罰幅度。更徹底地說(shuō)，在立法論上，有必要將“可以減輕處罰”修改為“可以減輕或者免除處罰”，因?yàn)榉ü僭谕ǔＧ闆r下對(duì)自首犯都“可以從輕或者減輕處罰”。如此評(píng)價(jià)上述量刑情節(jié)，才是對(duì)法定自首和限期自首實(shí)質(zhì)根據(jù)的統(tǒng)一化理解。