重大行政決策合法性審查與行政首長負(fù)責(zé)制的沖突與彌合

王錦杰

一、問題的提出

2014年10月23日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，在決定的第三部分“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”中明確提出健全依法決策機(jī)制，“把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策的法定程序，確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確。建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論?！边@是迄今為止官方對(duì)重大行政決策及其合法性審查最為權(quán)威的論述。值得注意的是，在所列舉的5項(xiàng)法定程序中，唯獨(dú)對(duì)“合法性審查”予以進(jìn)一步闡述，明確了所有的重大行政決策事項(xiàng)在提交進(jìn)行集體討論決定前，必須經(jīng)過合法性審查，且審查結(jié)論必須是合法的，才有可能進(jìn)入集體討論決定的環(huán)節(jié)。黨的十八屆四中全會(huì)決定在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策中引入合法性審查機(jī)制，其制度設(shè)計(jì)預(yù)期目標(biāo)是盡最大可能保證重大行政決策事項(xiàng)在進(jìn)入議決環(huán)節(jié)之前是符合憲法法律的，即經(jīng)得起“合法性審查”的法律檢驗(yàn)。

在法律邏輯的視角，“合法性審查”的結(jié)果只有兩種：要么合法，要么不合法，并不存在模棱兩可的第三種可能。一般而言，在行政決策程序中，若決策草案不存在合法性問題，便直接進(jìn)入集體討論決定環(huán)節(jié)。(1)重大行政決策事項(xiàng)必須首先由起草單位將決策事項(xiàng)的內(nèi)容通過一定的外化后才能進(jìn)行后續(xù)的公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查等活動(dòng)。按照現(xiàn)有的地方政府規(guī)章立法，一般稱為“決策草案”。如《上海市重大行政決策程序暫行規(guī)定》(上海市人民政府令第47號(hào))第11條、《武漢市人民政府重大行政決策程序規(guī)定》(武漢市人民政府令第266號(hào))第三章、《沈陽市重大行政決策程序規(guī)定》(沈陽市人民政府令第59號(hào))第22條、《蘇州市重大行政決策程序規(guī)定》(蘇州市人民政府令第130號(hào))第17條等。若決策草案存在合法性問題，有兩種處理方式：一是將該決策草案退回原起草單位修改完善并消除所存在的合法性問題后，再進(jìn)行合法性審查；二是若審查主體認(rèn)為存在無法克服和消除的合法性問題，也就意味著該決策草案在合法性審查階段直接被否決，從而程序上阻斷了決策草案進(jìn)入集體討論決定的階段。在某種意義上，合法性審查的阻斷效應(yīng)，客觀上產(chǎn)生了剝奪決策機(jī)關(guān)議決權(quán)的實(shí)際效果。如果將剝奪效應(yīng)置于我國現(xiàn)行《憲法》第86條第2款和第105條第2款規(guī)定的“行政首長負(fù)責(zé)制”這一基本的行政領(lǐng)導(dǎo)制度下，可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)問題：合法性審查的阻斷功能與行政首長負(fù)責(zé)制在重大行政決策過程中存在著明顯的制度張力。(2)《憲法》第86條第2款規(guī)定：“國務(wù)院實(shí)行總理負(fù)責(zé)制。各部、各委員會(huì)實(shí)行部長、主任負(fù)責(zé)制。”第105條第2款規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府實(shí)行省長、市長、縣長、區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長負(fù)責(zé)制?！边@從憲法層面確立了行政首長負(fù)責(zé)制的行政體制。

筆者認(rèn)為，在這種張力現(xiàn)象的背后，隱含著一個(gè)法律邏輯悖論——本來是為了確保重大行政決策的合法而引入的合法性審查機(jī)制，卻在不經(jīng)意間背離了我國《憲法》所確立的 “行政首長負(fù)責(zé)制”的精神和基本邏輯，一定程度上阻斷和消解了行政首長的決策權(quán)。因此，對(duì)于重大行政決策的合法性審查的研究和梳理，有必要置于《憲法》所規(guī)定的“行政首長負(fù)責(zé)制”的這一基本的行政領(lǐng)導(dǎo)制度邏輯下展開探討。

二、重大行政決策權(quán)的法定歸屬的邏輯起點(diǎn)

(一)基于法規(guī)范文本的分析

我國《憲法》第86條和第105條對(duì)行政首長負(fù)責(zé)制只是進(jìn)行了框架性的制度設(shè)計(jì)，而對(duì)于行政首長負(fù)責(zé)制所內(nèi)含的行政首長的職權(quán)、議事規(guī)則、行政決策權(quán)的歸屬等關(guān)乎行政首長負(fù)責(zé)制的實(shí)質(zhì)性、操作性的規(guī)則并未涉及。因此，我們必須將目光轉(zhuǎn)向憲法以外的其他法規(guī)范文本來審視我國行政首長負(fù)責(zé)制的具體制度設(shè)計(jì)。1982年頒布實(shí)施的《中華人民共和國國務(wù)院組織法》，全文只有十一條，其中第2條、第4條、第9條規(guī)定了以下內(nèi)容：一是國務(wù)院由總理、副總理、國務(wù)委員、各部部長、秘書長等組成，總理領(lǐng)導(dǎo)國務(wù)院的工作，副總理、國務(wù)委員協(xié)助總理工作；二是關(guān)于國務(wù)院的議事機(jī)制，國務(wù)院會(huì)議分為國務(wù)院全體會(huì)議和國務(wù)院常務(wù)會(huì)議?？偫碚偌椭鞒謬鴦?wù)院全體會(huì)議和國務(wù)院常務(wù)會(huì)議。國務(wù)院工作中的重大問題，必須經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議或者國務(wù)院全體會(huì)議討論決定。作為單一制國家，中央層面重要的制度設(shè)計(jì)也往往在地方制度設(shè)計(jì)時(shí)得以復(fù)制和延續(xù)。例如：《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第62條、第63條規(guī)定：地方各級(jí)人民政府分別實(shí)行省長、自治區(qū)主席、市長、州長、縣長、區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長負(fù)責(zé)制。省長、自治區(qū)主席、市長、州長、縣長、區(qū)長召集和主持本級(jí)人民政府全體會(huì)議和常務(wù)會(huì)議。政府工作中的重大問題，須經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議討論決定。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，無論是國務(wù)院還是縣級(jí)以上地方各級(jí)政府，重大行政決策事項(xiàng)都必須由本級(jí)政府的全體會(huì)議或者常務(wù)會(huì)議集體討論決定。而全體會(huì)議和常務(wù)會(huì)議只是會(huì)議的組織形式，任何一項(xiàng)重大行政決策都是由會(huì)議組成人員研究討論后決定的。由于每一個(gè)會(huì)議組成人員的立場(chǎng)、知識(shí)儲(chǔ)備、人生經(jīng)歷甚至性格的不同，導(dǎo)致其對(duì)許多事物和問題持有不同的看法。究其根源，人的意見或觀點(diǎn)的分歧并非不理性造成的，而是理性本身的產(chǎn)物。(3)石元康：《歷史與社會(huì)——對(duì)人存在的哲學(xué)反思》，上海人民出版社2017年版，第6頁。因此，當(dāng)全體會(huì)議或者常務(wù)會(huì)議研究重大行政決策事項(xiàng)時(shí)，有人贊同，有人不贊同，這是議事過程中的正?，F(xiàn)象。一般而言，集體議事的基本規(guī)則是少數(shù)服從多數(shù)，只是根據(jù)所表決事項(xiàng)的不同，有相對(duì)多數(shù)和絕對(duì)多數(shù)的區(qū)別。

但問題恰恰在于我國的憲法及其相關(guān)法規(guī)規(guī)定了行政首長負(fù)責(zé)制，無論是國務(wù)院總理領(lǐng)導(dǎo)國務(wù)院工作還是地方行政首長主持地方各級(jí)人民政府的工作，當(dāng)行政首長的意見在全體會(huì)議和常務(wù)會(huì)議中處于相對(duì)多數(shù)時(shí)，按照多數(shù)意見作出決策，即符合少數(shù)服從多數(shù)的議事規(guī)則也符合行政首長負(fù)責(zé)制的要求。但當(dāng)行政首長的意見在全體會(huì)議和常務(wù)會(huì)議中處于相對(duì)少數(shù)時(shí)，是按照行政首長的意見決策還是按照會(huì)議多數(shù)意見決策，《憲法》《國務(wù)院組織法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》并未明確規(guī)定。在此種情況下重大行政決策權(quán)是歸屬行政首長還是歸屬組成會(huì)議的多數(shù)人，必須在理論上予以厘清。

(二)行政首長執(zhí)掌最終行政決策權(quán)

當(dāng)前，對(duì)于行政決策權(quán)的歸屬問題雖存有爭(zhēng)議，但學(xué)界主流意見一般認(rèn)為行政首長享有最終的行政決策權(quán)。例如：黃賢宏、吳建依認(rèn)為行政首長具有最高的決策權(quán)，即行政首長對(duì)本機(jī)關(guān)的行政事務(wù)有最后的決定權(quán)；(4)黃賢宏、吳建依：《關(guān)于行政首長負(fù)責(zé)制的理論探索》，載《河北法學(xué)》1999年第5期。楊海坤認(rèn)為：“所謂首長制, 即行政機(jī)關(guān)的最高決策權(quán)力掌握在一人手中, 一切行政措施的最后決定權(quán)賦予行政首長?！?5)楊海坤：《論行政機(jī)關(guān)首長負(fù)責(zé)制》，載《社會(huì)科學(xué)探索》1991年第5期。吳新平認(rèn)為：“在首長負(fù)責(zé)制下，對(duì)行政問題的決策, 原則上是由首長作出, 雖然一般也有內(nèi)閣會(huì)議、政府會(huì)議之類的行政會(huì)議, 但它們并不具有合議組織的地位, 重大的行政問題雖然也要由行政會(huì)議討論, 但首長有最后決定之權(quán)?！?6)吳新平：《論我國的行政首長負(fù)責(zé)制》，載《法學(xué)研究》1984年第3期。此外，1999年，南昌市西湖區(qū)人民政府區(qū)長凌學(xué)仁在《地方政府管理》上撰文指出：“在行政決策中, 對(duì)于有關(guān)政策性、原則性的問題及重大問題, 須通過行政會(huì)議集體討論、集體研究, 在充分的民主討論的基礎(chǔ)上, 由行政主要領(lǐng)導(dǎo)持最終決策權(quán)?！?7)凌學(xué)仁：《行政首長負(fù)責(zé)制是民主集中制的具體運(yùn)用和生動(dòng)體現(xiàn)》，載《地方政府管理》1999年第7期。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國的行政首長負(fù)責(zé)制，不同于一般意義上的首長制，而是兼?zhèn)湮瘑T會(huì)制優(yōu)點(diǎn)的首長制。對(duì)政府工作中的重大問題進(jìn)行討論，應(yīng)民主決策；對(duì)政府工作中的日常事務(wù)由行政首長全權(quán)處理，獨(dú)立負(fù)責(zé)。換言之，行政首長行使最后決策權(quán)是有前提的，即只是對(duì)政府常務(wù)會(huì)議和政府全體會(huì)議討論中出現(xiàn)分歧、無法統(tǒng)一而又急需決策的問題，才由行政首長決定并負(fù)個(gè)人責(zé)任。(8)田兆陽：《行政首長負(fù)責(zé)制與集體領(lǐng)導(dǎo)》，載《新視野》2001年第6期。

上述理論分析各有道理。筆者主張應(yīng)當(dāng)從權(quán)力運(yùn)行機(jī)制的角度予以深入分析。孟德斯鳩在其經(jīng)典著作《論法的精神》中，對(duì)權(quán)力分立和行政權(quán)的執(zhí)掌方式有著精辟的闡述。其認(rèn)為，自古以來的經(jīng)驗(yàn)表明，所有擁有權(quán)力的人，都傾向于濫用權(quán)力，而且不用到極限絕不罷休。為了防止濫用權(quán)力，必須以權(quán)力制衡權(quán)力。(9)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》上卷，商務(wù)印書館2012年版，第185頁。孟氏一針見血地指出了權(quán)力必須分立制衡的根本原因，而隨著理論和實(shí)踐的不斷完善，立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)的分立制衡已經(jīng)被世界上大部分國家所采用，一個(gè)重要的原因在于立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)是性質(zhì)不同的三種權(quán)力。針對(duì)不同性質(zhì)的權(quán)力，孟氏進(jìn)一步指出：“因?yàn)檎@個(gè)部門幾乎隨時(shí)需要立即行動(dòng)，所以由一個(gè)人管理優(yōu)于由若干人管理。反之，隸屬于立法權(quán)的事務(wù)由若干人處理往往比僅由一人處理為好?！?10)同前注〔9〕，第191頁。因此，行政首長執(zhí)掌最終的行政決策權(quán)符合分權(quán)制衡的理論，而當(dāng)今世界各主要國家如中國、美國、英國、日本等普遍實(shí)行行政首長負(fù)責(zé)制也說明了這一制度的現(xiàn)實(shí)可行性。

我國《憲法》第86條和第105條分別規(guī)定了中央和地方各級(jí)人民政府實(shí)行行政首長負(fù)責(zé)制，但縱觀憲法第三節(jié)“國務(wù)院”和第五節(jié)“地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府”，并無重大行政決策事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由全體會(huì)議和常務(wù)會(huì)議集體討論決定的內(nèi)容，只是在第88條規(guī)定了國務(wù)院常務(wù)會(huì)議組成人員以及總理召集和主持國務(wù)院常務(wù)會(huì)議和全體會(huì)議。在第五節(jié)中的地方人民政府部分甚至連常務(wù)會(huì)議和全體會(huì)議的字眼都未出現(xiàn)。而有關(guān)重大行政決策的相關(guān)規(guī)定則出現(xiàn)在憲法相關(guān)法，比如《國務(wù)院組織法》第4條規(guī)定：“國務(wù)院工作中的重大問題，必須經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議或者國務(wù)院全體會(huì)議討論決定?！痹偃纭兜胤礁骷?jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第63條規(guī)定：“政府工作中的重大問題，須經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議討論決定?！本蛻椃l文本身而言，行政首長負(fù)責(zé)制是憲法直接確立的基本行政領(lǐng)導(dǎo)制度，而常務(wù)會(huì)議和全體會(huì)議是行政首長負(fù)責(zé)制的配套輔助制度，是為全面而充分地實(shí)施行政首長負(fù)責(zé)制服務(wù)的，兩者之間應(yīng)當(dāng)是主次關(guān)系。

此外，在法律位階上，憲法高于憲法相關(guān)法，行政首長負(fù)責(zé)制相對(duì)于常務(wù)會(huì)議和全體會(huì)議而言處于法律優(yōu)位，究其原因,常務(wù)會(huì)議和全體會(huì)議是為了實(shí)施行政首長負(fù)責(zé)制所采取的輔助性制度設(shè)計(jì)。上述推論在中共中央、國務(wù)院于2015年12月印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020年)》中也得到了印證，在綱要“(三)推進(jìn)行政決策科學(xué)化、民主化、法治化”中的 “18.堅(jiān)持集體討論決定”明確規(guī)定：“重大行政決策應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議、部門領(lǐng)導(dǎo)班子會(huì)議討論，由行政首長在集體討論基礎(chǔ)上作出決定。行政首長擬作出的決定與會(huì)議組成人員多數(shù)人的意見不一致的，應(yīng)當(dāng)在會(huì)上說明理由。”綜上，重大行政決策的所有制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)在行政首長負(fù)責(zé)制這一基本行政領(lǐng)導(dǎo)制度的邏輯下展開，無論是公眾參與、集體討論決定還是合法性審查等程序設(shè)計(jì)都必須在服務(wù)于、保障于行政首長負(fù)責(zé)制這一前提下來構(gòu)建，否則就可能違背我國憲法的精神。

三、重大行政決策合法性審查與行政首長負(fù)責(zé)制的沖突

(一)作為內(nèi)部輔助性程序設(shè)計(jì)的合法性審查

從文本角度而言，重大行政決策是在行政決策之前增加了定語“重大”。因此，從概念邏輯上，要厘清重大行政決策的概念必須先厘清行政決策的概念。然而，在傳統(tǒng)的行政法理論中對(duì)于行政決策并無統(tǒng)一而權(quán)威的定義，甚至有的根本就沒有行政決策這一行政行為類型。誠如已有的研究所指出的：“行政決策并不是傳統(tǒng)行政法的概念，無論是在毛雷爾的《行政法學(xué)總論》中，還是在鹽野宏的《行政法總論》中，我們都找不到行政決策的行為類型或與其類似的行政行為。”(11)熊樟林：《重大行政決策概念證偽及其補(bǔ)正》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。究其根源，一個(gè)重要的原因是：“行政決策作為一種決策，本質(zhì)是一種過程。既不屬于純粹的具體行政行為，也不屬于純粹的抽象行政行為?！?12)湛中樂、高俊杰：《作為“過程”的行政決策及其正當(dāng)性邏輯》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2013年第5期。換言之，任何行政行為都有決策環(huán)節(jié)，行政決策一經(jīng)做出，轉(zhuǎn)入決策實(shí)施階段后，即可能轉(zhuǎn)化為具體行政行為，也可能轉(zhuǎn)化為抽象行政行為，甚至轉(zhuǎn)化為多個(gè)行政行為(可以是多個(gè)具體行政行為，也可以是多個(gè)抽象行政行為，甚至是具體行政行為和抽象行政行為的混合)。因此，行政決策很難在傳統(tǒng)二分法的具體行政行為和抽象行政行為的行政法學(xué)界找到堅(jiān)實(shí)的立足之地。

為此，我們有必要將視野轉(zhuǎn)向行政實(shí)踐領(lǐng)域。2008年，時(shí)任國務(wù)院法制辦主任的曹康泰在《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定輔導(dǎo)讀本》中曾經(jīng)對(duì)行政決策作了這樣的闡釋：“行政決策是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在處理國家行政事務(wù)時(shí)，為了達(dá)到預(yù)定的目標(biāo)，對(duì)所要解決的問題或處理的事務(wù)擬定和選擇行動(dòng)方案，并作出決定的過程。”(13)曹康泰：《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定輔導(dǎo)讀本》，中國法制出版社2008年版，第26頁。這一基本認(rèn)識(shí)在后續(xù)的行政實(shí)踐中得到了延續(xù)和發(fā)展。比如，2010年10月10日，國務(wù)院印發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》(國發(fā)〔2010〕33號(hào))，第四部分“堅(jiān)持依法科學(xué)民主決策”中的“11.規(guī)范行政決策程序”，明確將行政決策視為一種程序。此外，根據(jù)已有的立法實(shí)踐，也能印證重大行政決策的程序?qū)傩浴９P者以“重大行政決策”為標(biāo)題在全國人大常委會(huì)的中國法律法規(guī)信息庫進(jìn)行檢索，搜索結(jié)果有31部地方政府規(guī)章，其中有24部政府規(guī)章在標(biāo)題中出現(xiàn)了“重大行政決策程序”的字眼，只有7部未出現(xiàn)“程序”字眼，原因是其中6部政府規(guī)章只是就重大行政決策的某個(gè)環(huán)節(jié)(某一方面)進(jìn)行規(guī)定，還有1部是以“規(guī)則”代替了“程序”的稱謂。(14)七部政府規(guī)章分別是：《四川省重大行政決策責(zé)任追究暫行辦法》《汕頭市人民政府重大行政決策量化標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》《廣東省重大行政決策聽證規(guī)定》《貴陽市人民政府重大行政決策合法性審查規(guī)定》《大連市重大行政決策聽證辦法》《貴陽市重大行政決策聽證規(guī)定(試行)》《寧夏回族自治區(qū)重大行政決策規(guī)則》。迄今為止，針對(duì)重大行政決策立法，位階最高的是于2019年9月1日起正式施行的行政法規(guī)——《重大行政決策程序暫行條例》，亦明確了重大行政決策的程序?qū)傩浴?/p>

筆者認(rèn)為，合法性審查作為重大行政決策過程中的內(nèi)部輔助性的程序設(shè)計(jì)之一，是為了促進(jìn)依法決策這一目標(biāo)而設(shè)置。合法性審查涉及對(duì)法律的理解和運(yùn)用，需要掌握法律專業(yè)技能的人員方能勝任。伴隨著最新一輪的中央和國家機(jī)構(gòu)改革，將政府法制機(jī)構(gòu)的職能統(tǒng)一整合至新組建的司法行政機(jī)關(guān)，因此合法性審查的職能亦相應(yīng)由新組建的司法行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。換言之，在重大行政決策合法性審查的歸屬上，我國是由司法行政機(jī)關(guān)予以具體負(fù)責(zé)，這在前文提及所檢索的31部政府規(guī)章即可得到印證。(15)參見《西安市政府重大行政決策程序規(guī)定》第四章；《武漢市人民政府重大行政決策程序規(guī)定》第21條、第22條；《無錫市重大行政決策程序規(guī)定》第20條、第21條；《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》第20-24條。

在我國憲法框架下，盡管行政決策應(yīng)當(dāng)遵循民主決策制度和程序，但行政首長針對(duì)重大行政決策事項(xiàng)享有力排眾議的最終決定權(quán)。下級(jí)服從上級(jí)是行政領(lǐng)域的基本原則，司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)服從、服務(wù)于行政首長的決策。但這里的矛盾之處在于，法律不是橡皮泥，可以由司法行政機(jī)關(guān)及其工作人員隨意拿捏和解釋。當(dāng)合法性審查意見與行政首長的決策意志沖突時(shí)，似乎陷入了一種無法破解的法律困境與矛盾：一方面，以“決策應(yīng)當(dāng)合法”為名義，突破行政領(lǐng)域上下級(jí)之間服從與被服從的關(guān)系，變相阻斷和消解行政首長的決策權(quán)；(16)司法行政機(jī)關(guān)工作人員作為法律專業(yè)人員，在判斷決策事項(xiàng)是否合法方面一般比行政首長更具備專業(yè)權(quán)威性。因此，似乎更有理由依據(jù)《公務(wù)員法》第54條的規(guī)定主張不服從、不執(zhí)行上級(jí)違法的決定和命令。另一方面，以捍衛(wèi)“行政首長負(fù)責(zé)制”為理由，置合法性審查的意見于不顧執(zhí)意做出決策。這種矛盾顯然需要合理解釋并廓清。

(二)重大行政決策合法性審查功能定位的誤區(qū)

在當(dāng)前“合法性審查意見與行政首長的決策意志沖突”的矛盾現(xiàn)象中，學(xué)界現(xiàn)有的研究往往只注意到行政首長肆意決策情形。正如有的學(xué)者所指出的：“政府法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)合法性審查違背了‘任何人不能當(dāng)自己的法官’的程序正義，政府法制機(jī)構(gòu)與決策機(jī)關(guān)有著先天的親緣關(guān)系，決策機(jī)關(guān)掌握了政府法制機(jī)構(gòu)的人財(cái)物，決定著法制機(jī)構(gòu)人員的升遷，在我國的現(xiàn)實(shí)情境下很難做出違反決策機(jī)關(guān)意志的審查決定。”(17)農(nóng)云貴：《重大行政決策合法性審查制度的困境與重構(gòu)》，載《中共南寧市委黨校學(xué)報(bào)》2016年第5期。還有的學(xué)者干脆認(rèn)為“合法性審查是一種過于虛假的制度設(shè)計(jì)，存在著自我裁判、無權(quán)裁判、無法裁判的問題?！?18)同前注〔11〕。就邏輯而言，上述學(xué)者的分析似乎并無漏洞和缺陷。但問題在于，上述論者忽視了合法性審查作為重大行政決策“內(nèi)部程序設(shè)計(jì)之一”的屬性，并且割裂了合法性審查與行政首長負(fù)責(zé)制之間輔助性和主導(dǎo)性的角色關(guān)系。其導(dǎo)致的直接后果是，對(duì)合法性審查在重大行政決策過程中的功能定位的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從應(yīng)然角度過度地強(qiáng)調(diào)司法行政機(jī)關(guān)作出的合法性審查意見的獨(dú)立性和權(quán)威性。

對(duì)于這種忽視或者割裂兩者關(guān)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在行政實(shí)踐領(lǐng)域也同樣存在。比如，2008年國務(wù)院印發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》指出：“建立重大行政決策的合法性審查制度。市縣政府及其部門做出重大行政決策前要交由法制機(jī)構(gòu)或者組織有關(guān)專家進(jìn)行合法性審查，未經(jīng)合法性審查或者經(jīng)審查不合法的，不得做出決策。”如此表述，也背離了合法性審查與行政首長負(fù)責(zé)制之間的輔助——主導(dǎo)關(guān)系，強(qiáng)化了兩者之間的沖突色彩?；蛟S是隱約察覺到上述表述所隱含的問題，2010年國務(wù)院印發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》就對(duì)“合法性審查”的表述做了相應(yīng)的修正：“重大決策事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在會(huì)前交由法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查，未經(jīng)合法性審查或者經(jīng)審查不合法的，不能提交會(huì)議討論、作出決策?！苯?jīng)由比較上述兩份文件的表述，由“不得做出決策”轉(zhuǎn)變?yōu)椤安荒芴峤粫?huì)議討論、作出決策”，修正后的表述明顯弱化了合法性審查與行政首長負(fù)責(zé)制的沖突色彩，但并不徹底。

更為徹底的修正是，2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中第三部分“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”中第(二)點(diǎn)“健全依法決策機(jī)制”中規(guī)定：“建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論。”這種表述的轉(zhuǎn)變顯著減弱和消弭了合法性審查與行政首長重大行政決策權(quán)之間的沖突。具體而言，相較于上述兩份文件，在該文件中刪除了“不得作出決策”字眼，最大程度上消除了直接正面沖突的可能性。值得注意的是，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》保留了對(duì)行政首長重大行政決策權(quán)的程序性限制，也就是本文所提出的對(duì)行政首長重大行政決策權(quán)的程序性阻斷問題。盡管該文件對(duì)于“合法性審查意見與行政首長的決策意志沖突”問題作了較為明確的規(guī)定，但兩者之間的沖突仍然是可能的。例如，行政首長授意司法行政機(jī)關(guān)出具合法的審查意見或者堅(jiān)持將擬決策事項(xiàng)納入議決議題中，作為司法行政機(jī)關(guān)及其工作人員若想阻擋這一進(jìn)程無異于螳臂當(dāng)車。

事實(shí)上，根據(jù)科層制和權(quán)責(zé)一致的基本邏輯，重大行政決策責(zé)任的歸屬應(yīng)當(dāng)遵循“誰決策、誰負(fù)責(zé)”的基本原則，黨的十八屆四中全會(huì)決定關(guān)于“重大行政決策責(zé)任”的表述也是符合這一基本邏輯的。(19)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第三部分“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”中第(二)點(diǎn)“健全依法決策機(jī)制”第三段：“建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制，對(duì)決策嚴(yán)重失誤或者依法應(yīng)該及時(shí)作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的，嚴(yán)格追究行政首長、負(fù)有責(zé)任的其他領(lǐng)導(dǎo)人員和相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任?！毙姓组L是重大行政決策責(zé)任當(dāng)然的承擔(dān)主體，其他領(lǐng)導(dǎo)人員和相關(guān)人員只在對(duì)重大行政決策錯(cuò)誤負(fù)有責(zé)任的前提下才承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。因此，從重大行政決策責(zé)任承擔(dān)的角度而言，行政首長與其他領(lǐng)導(dǎo)人員以及司法行政機(jī)關(guān)工作人員等相關(guān)人員顯然屬于同一利益共同體。司法行政機(jī)關(guān)及其工作人員與行政首長在重大行政決策過程中的利益是一致的，需要從法律風(fēng)險(xiǎn)的角度為行政首長的重大行政決策提供最優(yōu)的決策方案選擇。其著力點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在決策方案法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的提示以及法律專業(yè)視角下，對(duì)于多種可選擇方案提供專業(yè)的傾向性意見，而絕不是簡(jiǎn)單粗暴地進(jìn)行合法性的評(píng)判。至于決策與否以及如何決策，理所應(yīng)當(dāng)取決于行政首長。

同理，在重大行政決策集體討論決定環(huán)節(jié)的制度設(shè)計(jì)中也遵循這一邏輯。比如，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020年)》在第18條“堅(jiān)持集體討論決定”中就規(guī)定：“重大行政決策應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議、部門領(lǐng)導(dǎo)班子會(huì)議討論，由行政首長在集體討論基礎(chǔ)上作出決定。行政首長擬作出的決定與會(huì)議組成人員多數(shù)人的意見不一致的，應(yīng)當(dāng)在會(huì)上說明理由。集體討論情況和決定要如實(shí)記錄、完整存檔?！庇纱硕?，重大行政決策合法性審查的功能定位，應(yīng)當(dāng)在行政首長負(fù)責(zé)制下進(jìn)行科學(xué)合理的界定，而不應(yīng)割裂兩者之間法定的隸屬關(guān)系，也不應(yīng)當(dāng)過多地從應(yīng)然角度強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部合法性審查的獨(dú)立性和權(quán)威性。

四、重大行政決策合法性審查與行政首長負(fù)責(zé)制沖突的彌合

(一)重大行政決策合法性審查功能的合理預(yù)設(shè)

當(dāng)今世界是知識(shí)爆炸的世界，專業(yè)分工越來越細(xì)，任何一個(gè)人都不可能掌握所有的知識(shí)，也就決定了每一人的理性都具有其無法克服的局限性，行政首長也不例外。如何克服這種局限性，需要在重大行政決策的過程中，引入相關(guān)的程序制度設(shè)計(jì)，使行政首長在充分聽取各方意見的基礎(chǔ)上，勤勉慎重并遵循良知做出高效、準(zhǔn)確的選擇和判斷。

黨的十八屆四中全會(huì)決定把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策五個(gè)必經(jīng)的法定程序，其背后的制度理性即在于此。因此，與專家論證、集體討論決定等程序環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)的目的一樣，合法性審查也是為了確保行政首長更加全面、高效、準(zhǔn)確地行使重大行政決策權(quán)而設(shè)置的，是重大行政決策過程中的一種輔助性的制度設(shè)計(jì)。因而，必須明確地是，合法性審查的功能定位必須圍繞“輔助—主導(dǎo)”的關(guān)系來合理設(shè)定。上述“輔助—主導(dǎo)”關(guān)系的定位，是分析、研判重大行政決策可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，為行政首長依法決策提供參考的必要邏輯前提。至于行政首長接受與否，采納與否，都是憲法和法律賦予行政首長的權(quán)力。按照權(quán)責(zé)一致的原則，由此決策所產(chǎn)生的所有后果，也應(yīng)當(dāng)由行政首長自行承擔(dān)。在這個(gè)角度而言，合法性審查作為重大行政決策過程中的一個(gè)內(nèi)部輔助性的制度設(shè)計(jì)，不可能也不應(yīng)該承擔(dān)制衡、監(jiān)督行政首長依法行使重大行政決策權(quán)的功能。

按照通行的憲法學(xué)理論，要實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力的有效控制，無非兩種渠道：一是權(quán)力對(duì)權(quán)力的制衡，例如立法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制衡，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制衡；二是權(quán)利對(duì)權(quán)力的限制，當(dāng)公民發(fā)現(xiàn)憲法法律賦予的權(quán)利被行政權(quán)不當(dāng)侵害時(shí)，可以通過法定的途徑來維護(hù)其合法權(quán)益。除此之外，我國還存在作為領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的黨委和權(quán)力機(jī)關(guān)的人大及其常委會(huì)，對(duì)政府的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。因此，我們不能將作為內(nèi)部輔助性機(jī)制之一的合法性審查等同于外部的制衡與監(jiān)督，合法性審查只是決策機(jī)關(guān)從合法性角度減少重大行政決策失誤的自我規(guī)范、自我約束的舉措。我們不能撇開合法性審查的內(nèi)部輔助屬性，而從純粹獨(dú)立的視角期望其發(fā)揮與外部制衡監(jiān)督機(jī)制一樣的作用，否則必將陷入與自身屬性不相匹配的角色沖突和功能定位的錯(cuò)位。

(二)實(shí)現(xiàn)從“合法性審查”向“合法性論證”的角色回歸

2004年國務(wù)院印發(fā)的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第12條關(guān)于“完善行政決策程序”規(guī)定：“重大行政決策在決策過程中要進(jìn)行合法性論證?！碑?dāng)時(shí)的文件中使用的表述是“合法性論證”。筆者認(rèn)為，就合法性審查的內(nèi)部屬性及其與行政首長負(fù)責(zé)制之間的“輔助-主導(dǎo)”關(guān)系而言，“合法性論證”更能準(zhǔn)確地反映兩者之間的關(guān)系，也更符合重大行政決策過程中合法性審查的功能定位。遺憾的是，或許是受到學(xué)界關(guān)于“違憲審查”“司法審查”等研究熱點(diǎn)的影響，又或者是因?yàn)楹罄m(xù)文件的起草者未能準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)和把握合法性審查在重大行政決策過程中的功能定位， “合法性論證”猶如曇花一現(xiàn)般，逐漸被“合法性審查”所替代，逐漸退出了我國官方文件的話語體系。

“合法性論證”與“合法性審查”，雖然僅有兩字之差，但其中的邏輯體系、判斷標(biāo)準(zhǔn)等存在重大區(qū)別。一般認(rèn)為， “合法性審查”是一種做出判斷的活動(dòng)，具有司法或者準(zhǔn)司法的屬性，一般用于司法領(lǐng)域。例如，法院對(duì)于政府行政行為的合法性審查。相對(duì)于行政首長負(fù)責(zé)制，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的合法性審查，相對(duì)于行政首長負(fù)責(zé)制并不占據(jù)法律上優(yōu)越地位，相反處于次要、輔助的次級(jí)地位，也并不必然掌握著認(rèn)識(shí)和判斷的正確性。相對(duì)于司法機(jī)關(guān)的合法性審查，重大行政決策中的合法性審查本身可能就是被審查的對(duì)象。比如，即便行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過“合法性審查”程序，認(rèn)為行政決策是合法的，但在司法機(jī)關(guān)的審查中，也可能被確認(rèn)違法。這樣的結(jié)果可能是制度設(shè)計(jì)使然，無關(guān)乎絕對(duì)意義上的正確和錯(cuò)誤。正如美國最高法院大法官杰克遜那句廣為流傳的名言：“我們的終局性不是因?yàn)槲覀円回炚_，恰恰相反，僅僅因?yàn)槲覀兪墙K局的，所以我們一貫正確?！?/p>

因此，重大行政決策合法性審查的內(nèi)部輔助屬性，決定了它只是一種具有咨詢色彩的建議權(quán)。在性質(zhì)上，這種建議性質(zhì)的合法性審查意見，不應(yīng)該是一種結(jié)論性的意見，更不具有終極性和權(quán)威效力性。在合法性判斷建議提出后，該建議是否被采納，應(yīng)當(dāng)完全取決于行政首長。因此，在重大行政決策過程中，使用“合法性審查”這一表述顯然屬于誤用，其更為準(zhǔn)確也更契合實(shí)際的表述是“合法性論證”。換言之，在重大行政決策過程中，“合法性審查”既無效力，也無必要，與其如此，不如明確其“合法性論證”與建議權(quán)的基本屬性。繼而可以認(rèn)為，在重大行政決策過程中，政府法制機(jī)構(gòu)(司法行政機(jī)關(guān))的功能抑或定位，實(shí)現(xiàn)從“合法性審查”向“合法性論證”的角色回歸，是彌合重大行政決策合法性審查與行政首長負(fù)責(zé)制之間沖突的關(guān)鍵。

五、結(jié)語

重大行政決策的合法性判斷，承擔(dān)主體一般為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的法制機(jī)構(gòu)(司法行政機(jī)關(guān))。在我國憲法框架下，作為行政首長領(lǐng)導(dǎo)下的司法行政機(jī)關(guān)，不可能超越行政首長的意志而對(duì)行政決策具有主導(dǎo)力，這是顯而易見的事實(shí)。在重大行政決策的合法性判斷問題視域，作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的司法行政機(jī)關(guān)，其職能僅僅是為行政首長決策提供專業(yè)化、合法化建議，僅此而已。至于該建議是否被采納，則是行政首長決策考量的事宜。那種期望通過合法性判斷(審查)程序制衡行政首長主導(dǎo)的行政決策，與我國權(quán)力制約體系格格不入，顯然是不切實(shí)際的學(xué)術(shù)想象。因此，在重大行政決策合法性判斷上，所謂“合法性審查”既無效力，也無必要，還會(huì)人為制造行政決策機(jī)制運(yùn)行中的障礙。相反，“合法性論證”的表述及其內(nèi)在機(jī)理，準(zhǔn)確契合了司法行政機(jī)關(guān)的地位、功能與角色，其對(duì)行政決策的專業(yè)建議屬性與角色，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街厣辍?/p>

事實(shí)上，這種角色的回歸，符合國家對(duì)于法制機(jī)構(gòu)(司法行政機(jī)關(guān))的角色定位。比如，2004年至2010年之間國務(wù)院關(guān)于“依法行政”“法治政府建設(shè)”主題的指導(dǎo)性文件對(duì)于“政府法制機(jī)構(gòu)”一脈相承的角色定位，即政府法制機(jī)構(gòu)及其工作人員要努力當(dāng)好政府及其領(lǐng)導(dǎo)在依法行政方面的參謀、助手和顧問。(20)《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》(國發(fā)〔2004〕10號(hào))42：“各級(jí)人民政府和政府各部門要切實(shí)加強(qiáng)政府法制機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍建設(shè)，充分發(fā)揮政府法制機(jī)構(gòu)在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問的作用，并為他們開展工作創(chuàng)造必要的條件?！薄秶鴦?wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》(國發(fā)〔2008〕17號(hào))(二十九)“政府法制機(jī)構(gòu)及其工作人員要切實(shí)增強(qiáng)做好新形勢(shì)下政府法制工作的責(zé)任感和使命感，不斷提高自身的政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)和工作能力，努力當(dāng)好市縣政府及其部門領(lǐng)導(dǎo)在依法行政方面的參謀、助手和顧問?！薄秶鴦?wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》(國發(fā)〔2010〕33號(hào))“政府法制機(jī)構(gòu)及其工作人員要努力提高新形勢(shì)下做好政府法制工作的能力和水平，努力當(dāng)好政府或者部門領(lǐng)導(dǎo)在依法行政方面的參謀、助手和顧問?！庇纱硕?，作為合法性判斷的承擔(dān)主體，司法行政機(jī)關(guān)的基本職能是作為行政首長決策的專業(yè)性輔助力量，這種“輔助—主導(dǎo)”的關(guān)系，在我國憲法框架內(nèi)存在明確的依據(jù)。因而，在重大行政決策合法性判斷的問題上，司法行政機(jī)關(guān)的“專業(yè)審查”，只能帶有“建議”屬性，而非“監(jiān)督制約”屬性，否則將會(huì)對(duì)憲法所規(guī)定的行政決策首長主導(dǎo)與負(fù)責(zé)的憲法性規(guī)定造成實(shí)質(zhì)性的消解與剝奪，這顯然是需要警惕的現(xiàn)象。