立法學(xué)視角下的行政處罰簡(jiǎn)易程序法律解釋論
——以某道路交通違法處罰程序爭(zhēng)議判決為例

劉家海

（南寧市良慶區(qū)應(yīng)急管理局，廣西 南寧 530219）

一、據(jù)以提出分析探討問(wèn)題的案例

2019年4月11日，交警部門(mén)對(duì)劉某作出《公安交通管理簡(jiǎn)易程序處罰決定書(shū)》（450100119296193 0號(hào)），以其2018年11月17日在限速60KM/H的廣昆高速430KM+700M處駕車超速10%以上不足20%為由給予罰款200元記3分的處罰。劉某在對(duì)該處罰的訴訟中特別提出了交警部門(mén)適用簡(jiǎn)易程序處罰違反法定程序的問(wèn)題。劉某認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（全文簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）第三條、第三十三條、第三十六條的規(guī)定和第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法（草案）〉的說(shuō)明》，以及《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》（全文簡(jiǎn)稱《道路交通安全法》）第一百零七條和《最高人民法院關(guān)于交通警察支隊(duì)的下屬大隊(duì)能否作為行政處罰主體等問(wèn)題的答復(fù)》（〔2009〕行他字第9號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）第三條的表述，行政處罰的簡(jiǎn)易程序是指并且僅指當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定的程序，當(dāng)場(chǎng)是指并且僅指在違法行為發(fā)生的時(shí)間和違法行為發(fā)生的地點(diǎn)，而被告交警部門(mén)被訴的行政處罰決定并非當(dāng)場(chǎng)作出，不屬于適用簡(jiǎn)易程序的法定情形，而違反了法定程序。

然而，被告交警部門(mén)在應(yīng)訴答辯中對(duì)此未作正面回應(yīng)，一審判決采取了回避的態(tài)度①詳見(jiàn)南寧鐵路運(yùn)輸法院（2019）桂7102行初217號(hào)《行政判決書(shū)》。；二審南寧鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院（2019）桂71行終206號(hào)行政判決書(shū)（以下稱《206號(hào)判決》）則對(duì)此作了論述并判決確認(rèn)被訴行政處罰行為程序合法②《劉家海、南寧市公安局交通警察支隊(duì)公安行政管理：道路交通管理（道路）二審行政判決書(shū)》，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=5f056922270541cb8803ab2e0034cff3，訪問(wèn)日期：2020年7月8日。。

《206號(hào)判決》認(rèn)為：《道路交通安全法》第一百零七條及《答復(fù)》沒(méi)有規(guī)定按照簡(jiǎn)易程序作出決定的時(shí)間、地點(diǎn)等時(shí)空邊界，且其各行文是“可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定”，根據(jù)文義，簡(jiǎn)易程序是可以當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定，也可以事后作出處罰決定的。此外，所有按照簡(jiǎn)易程序所作處罰決定都必須當(dāng)場(chǎng)作出，也不符合客觀實(shí)際。例如，超速行駛、闖紅燈、不按道路交通標(biāo)志和標(biāo)線行駛等違法行為的處罰，一方面，對(duì)違法行為發(fā)生證據(jù)的采集與固定，不可能完全由路面執(zhí)勤交警即時(shí)完成，而依據(jù)交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備采集與固定證據(jù)，從數(shù)據(jù)的采集、記錄到數(shù)據(jù)的傳送、固定，客觀上證據(jù)的形成與違法行為的發(fā)生存在時(shí)間差；另一方面，如若對(duì)前述違法行為的處罰決定都必須當(dāng)場(chǎng)作出，將耗費(fèi)大量的警力資源，與我國(guó)國(guó)情不符。綜上，劉某將簡(jiǎn)易程序狹隘地理解為只有“當(dāng)時(shí)”和“當(dāng)?shù)亍弊鞒鎏幜P決定一種情形，是片面的，不符合立法本義。

筆者認(rèn)為，《206號(hào)判決》將行政處罰的簡(jiǎn)易程序解釋成是可以當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定，也可以事后作出處罰決定的，這是超越了《行政處罰法》《道路交通安全法》和《最高人民法院關(guān)于交通警察支隊(duì)的下屬大隊(duì)能否作為行政處罰主體等問(wèn)題的答復(fù)》確定的行政處罰簡(jiǎn)易程序的立法本義，在《行政處罰法》規(guī)定的僅限于當(dāng)場(chǎng)處罰的簡(jiǎn)易程序之外，創(chuàng)設(shè)了新的非當(dāng)場(chǎng)處罰的簡(jiǎn)易程序。這是目前通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)的第一例也是唯一一例在生效判決中明確提出論述后否認(rèn)《行政處罰法》規(guī)定的簡(jiǎn)易程序與當(dāng)場(chǎng)處罰程序?yàn)橥缓x的，因而對(duì)其研究具有重要價(jià)值。

二、行政處罰程序制度體系與體系解釋

從《行政處罰法》的立法文本中看，其對(duì)行政處罰程序制度只設(shè)置了兩種，一種是“由執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定”的簡(jiǎn)易程序，一種是一般程序。換言之，該法沒(méi)有設(shè)置第三種程序制度。因?yàn)樵诹⒎夹g(shù)上，任何人都不可能一句話將所有的復(fù)雜事情或問(wèn)題完整地說(shuō)清楚。所以，《行政處罰法》在第五章對(duì)處罰程序制度體系進(jìn)行表述時(shí)，做了分節(jié)、分條的編排處理。其中，第三十條（處罰的前提即查明事實(shí)）、第三十一條（處罰決定前的告知）、第三十二條（陳述和申辯權(quán)）是共性的基本要求，置于分節(jié)內(nèi)容之前。第一節(jié)標(biāo)題為“簡(jiǎn)易程序”，標(biāo)題之下的第三十三條（適用范圍和條件）、第三十四條（具體要求）、第三十五條（救濟(jì)權(quán)）是簡(jiǎn)易程序的要件性內(nèi)容的規(guī)定。第二節(jié)為一般程序（第三十六條至第四十一條）。第三節(jié)聽(tīng)證程序?qū)嶋H上是對(duì)一般程序中幾種特殊情況做出的特殊程序規(guī)定，主要是強(qiáng)化申辯和質(zhì)證。這在性質(zhì)上仍然是歸類屬于加插在一般程序中調(diào)查核實(shí)案件事實(shí)和證據(jù)的環(huán)節(jié)和范疇。聽(tīng)證結(jié)束后，仍然要回到一般程序的規(guī)定中去作出處罰決定、制作處罰文書(shū)和送達(dá)。因此，這種“章、節(jié)、條、款”的編排處理雖然表面看是規(guī)定了三種處罰程序制度的體系設(shè)置，實(shí)際上還是只創(chuàng)設(shè)了兩種程序制度的體系設(shè)置，即行政處罰的制度供給就是限于“由執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定”的簡(jiǎn)易程序制度和非當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定的一般程序制度這兩種。正因?yàn)樾姓幜P的簡(jiǎn)易程序是《行政處罰法》創(chuàng)制的一個(gè)概念，是一個(gè)法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)，不僅其概念名稱具有特定性，相應(yīng)地其內(nèi)涵外延也具有法律創(chuàng)設(shè)時(shí)所賦予的特定性。所以，《行政處罰法》所創(chuàng)制的簡(jiǎn)易程序就是第三十三條、第三十四條、第三十五條所規(guī)定的當(dāng)場(chǎng)處罰的程序。也就是說(shuō)，《行政處罰法》創(chuàng)制的簡(jiǎn)易程序概念與具體條文（即第三十三條至第三十五條）所表述的當(dāng)場(chǎng)處罰程序的規(guī)定具有同義性，即兩者為同一含義。故此，即使僅僅對(duì)“簡(jiǎn)易程序”作文義解釋，也不應(yīng)該得出違背同一性或同義性的解釋。這是文義解釋自身的規(guī)律或規(guī)則體系所決定的。這個(gè)規(guī)律或規(guī)則體系就是：如果立法者使用法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)或其他的專業(yè)術(shù)語(yǔ)表達(dá)，那么原則上以該專業(yè)術(shù)語(yǔ)的特別含義為準(zhǔn)；對(duì)于通用語(yǔ)言，原則上按照通常語(yǔ)言的用法解釋[1]。

從簡(jiǎn)易程序與一般程序構(gòu)成的制度體系來(lái)看，《行政處罰法》第三十三條規(guī)定“違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以五十元以下、對(duì)法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定”。第三十六條規(guī)定“除本法第三十三條規(guī)定的可以當(dāng)場(chǎng)作出的行政處罰外，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；……?！边@兩個(gè)法條之間的關(guān)系，體現(xiàn)的是授權(quán)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在第三十三條規(guī)定的條件下可以當(dāng)場(chǎng)決定處罰，除此以外，就“必須”按照一般程序的要求調(diào)查取證和實(shí)施處罰。這是《行政處罰法》規(guī)定的制度供給的法定性和限定性。因?yàn)榈谌龡l與第三十六條之間分隔得比較遠(yuǎn)，如果沒(méi)有一定的立法學(xué)意識(shí)，或者沒(méi)有通讀《行政處罰法》，從整體上研究把握該法的處罰程序制度體系結(jié)構(gòu)是不容易理解，或者是會(huì)很容易忽視這一點(diǎn)的。在《行政處罰法》對(duì)簡(jiǎn)易程序（即當(dāng)場(chǎng)處罰程序）賦予特別的專業(yè)術(shù)語(yǔ)含義，并受第三十三條及其與第三十六條關(guān)系的特定約束下，《道路交通安全法》第一百零七條關(guān)于“對(duì)道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定”的規(guī)定，第一百一十四條關(guān)于“公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)根據(jù)交通技術(shù)監(jiān)控記錄資料，可以對(duì)違法的機(jī)動(dòng)車所有人或者管理人依法予以處罰。對(duì)能夠確定駕駛?cè)说模梢砸勒毡痉ǖ囊?guī)定依法予以處罰”的規(guī)定，絲毫沒(méi)有表現(xiàn)、體現(xiàn)出改變或突破“簡(jiǎn)易程序即當(dāng)場(chǎng)處罰程序”法定含義的意圖或者痕跡。所以，如筆者發(fā)現(xiàn)的個(gè)別法院判決未作論述說(shuō)理即徑直稱“非現(xiàn)場(chǎng)處理與當(dāng)場(chǎng)處罰并不矛盾”，或者稱“沒(méi)有規(guī)定不屬于當(dāng)場(chǎng)處罰情形的不能適用簡(jiǎn)易程序”，甚至竟稱“《行政處罰法》第三十三條對(duì)當(dāng)場(chǎng)處罰作出的規(guī)定，并非對(duì)簡(jiǎn)易程序的規(guī)定”，便強(qiáng)行將《行政處罰法》創(chuàng)設(shè)的僅適用當(dāng)場(chǎng)處罰的簡(jiǎn)易程序擴(kuò)大適用于非當(dāng)場(chǎng)處罰的情形，以此種方式支持行政被告勝訴，此做法起碼從行政處罰的立法學(xué)角度看是很“不專業(yè)”的。

對(duì)《最高人民法院關(guān)于交通警察支隊(duì)的下屬大隊(duì)能否作為行政處罰主體等問(wèn)題的答復(fù)》的理解，也不能脫離《行政處罰法》第三十三條與第三十六條構(gòu)成的處罰程序體系，不能無(wú)視該《答復(fù)》第二條與第三條構(gòu)成的內(nèi)容體系及無(wú)視第三條的存在及其正確內(nèi)涵?！洞饛?fù)》第二條“可以適用《道路交通安全法》第一百零七條規(guī)定的簡(jiǎn)易程序作出行政處罰決定”的內(nèi)容，針對(duì)的是該法規(guī)定對(duì)公民罰款二百元以下可以當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定與《行政處罰法》規(guī)定五十元以下罰款可以當(dāng)場(chǎng)處罰不一致的問(wèn)題。第三條的答復(fù)內(nèi)容才是針對(duì)本案提出的處罰時(shí)間、地點(diǎn)均遠(yuǎn)離違法行為發(fā)生的時(shí)間和地點(diǎn)是否違反法定的簡(jiǎn)易程序的問(wèn)題。該《答復(fù)》實(shí)際上是基于適用簡(jiǎn)易程序作出處罰決定與當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定為同一含義的情況下，對(duì)下級(jí)法院請(qǐng)示的正面回應(yīng)[2]。如果簡(jiǎn)易程序與當(dāng)場(chǎng)處罰程序不是同一含義，并且如《206號(hào)判決》所解釋認(rèn)為的那樣，簡(jiǎn)易程序已包含了當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定和事后作出處罰決定兩種程序的話，那么該《答復(fù)》第三條就沒(méi)有理由和必要作出“本案的行政處罰行為作出時(shí)間是在違法行為發(fā)生后將近一年，地點(diǎn)并不在違法行為發(fā)生地，故不屬于當(dāng)場(chǎng)處罰”的答復(fù)內(nèi)容了。因?yàn)槿绻?dāng)場(chǎng)處罰和事后處罰都同樣適用簡(jiǎn)易程序，那么區(qū)分當(dāng)場(chǎng)處罰與非當(dāng)場(chǎng)處罰便沒(méi)有意義，第三條再作這樣的答復(fù)就是多余的了?？梢?jiàn)，最高人民法院的《答復(fù)》也是排斥將事后非當(dāng)場(chǎng)處罰作為簡(jiǎn)易程序的適用范圍的[3]。《206號(hào)判決》卻只談《答復(fù)》第二條而不談第三條，有顧左右而言他及斷章取義之嫌。

三、立法保留之下的目的解釋

學(xué)術(shù)研究所總結(jié)歸納的目的解釋方法過(guò)于龐雜，而且各種法律解釋方法都或多或少包含了目的解釋，各種目的解釋方法的運(yùn)作方式靈活開(kāi)放。一般認(rèn)為，當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時(shí)，最終由目的解釋決定取舍。這樣，解釋者對(duì)其裁量的自行把握會(huì)使規(guī)則意義上的法治受到威脅。因此，我國(guó)學(xué)者對(duì)目的解釋方法褒貶不一,許多學(xué)者都持謹(jǐn)慎態(tài)度，也提出了多種限制目的解釋的方法[4]。與普通法、自然法傳統(tǒng)以及我國(guó)一些特殊領(lǐng)域的民間法或習(xí)慣法的傳統(tǒng)不同，《行政處罰法》是典型的由專門(mén)立法機(jī)關(guān)針對(duì)特定需要而創(chuàng)制的制定法，其立法目的上的針對(duì)性一開(kāi)始就是特別明確的。故此，對(duì)行政處罰法律規(guī)范適用的任何目的解釋及其他解釋，都不應(yīng)當(dāng)偏離或背離《行政處罰法》的立法目的。

《行政處罰法》第一條直接規(guī)定的立法目的就是“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施”，由此達(dá)至“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理”及“保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。”規(guī)范行政處罰的實(shí)施就必然包括嚴(yán)格規(guī)范處罰程序的問(wèn)題。因此，《行政處罰法》除了在第三十三條、第三十六條中對(duì)簡(jiǎn)易程序進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范之外，還在總則第三條特別規(guī)定“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤??！薄缎姓幜P法》將處罰的程序法定原則嚴(yán)格限定于“依照本法”，明確排除其他法律法規(guī)和規(guī)章作出與本法不一致的規(guī)定，這種做法在我國(guó)立法史上是極為罕見(jiàn)的?？梢?jiàn)《行政處罰法》對(duì)解決行政處罰程序亂的立法目的之特別明確和特別堅(jiān)定。這種在立法中明確排除但書(shū)的做法，實(shí)際上也是立法保留（法律保留）制度的一種特別重要的形式。

根據(jù)《行政處罰法》第三條規(guī)定，即使是全國(guó)人大也不可以在其他立法中就行政處罰的程序作出不一致的規(guī)定。如確需修改，正確的做法應(yīng)當(dāng)是按照憲法、立法法規(guī)定的立法職權(quán)和立法程序?qū)Α缎姓幜P法》進(jìn)行修改。這不但是國(guó)家立法上的形式正義和程序正義，還關(guān)系到國(guó)家的立法信用，關(guān)系到國(guó)家的法律品質(zhì)[5]。

在《行政處罰法》第三條立法保留的特別規(guī)定約束之下，無(wú)論是《道路交通安全法》及其配套法規(guī)《道路交通安全法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》），還是公安部交通安全管理的行政規(guī)章，均不能創(chuàng)設(shè)與《行政處罰法》創(chuàng)設(shè)的簡(jiǎn)易程序和一般程序不一致的行政處罰程序制度?！缎姓幜P法》第三條對(duì)目的解釋的制約效力不僅及于立法時(shí)的目的解釋，也及于立法后的目的解釋，不僅及于解釋時(shí)的含義，也及于解釋后的含義。除非可以充分地?zé)o可爭(zhēng)議地證明非當(dāng)場(chǎng)處罰已包含在《行政處罰法》立法時(shí)創(chuàng)制的簡(jiǎn)易程序之中，否則企圖通過(guò)事后的其他立法或法律解釋方法將其加塞進(jìn)去，都是有違《行政處罰法》立法本義的。

《206號(hào)判決》提出，如果所有按照簡(jiǎn)易程序所作處罰決定都必須當(dāng)場(chǎng)作出，與所謂國(guó)情的客觀實(shí)際不符合的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)是有以此證明為達(dá)到《行政處罰法》“保障行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理”的立法目的，將非當(dāng)場(chǎng)處罰程序納入簡(jiǎn)易程序之意。但是，該判決沒(méi)有區(qū)分和論證這是立法時(shí)起至其作此法律解釋時(shí)止就已具有的含義，還是其作法律解釋后才賦予其所應(yīng)具有的含義。這種區(qū)分決定著該解釋是屬于法律訂立時(shí)的立法理由還是立法之后及立法之外的判決理由。前者是屬于法官對(duì)既有法律規(guī)范本身所作的理解和闡釋，后者則屬于法官在法律規(guī)定之外對(duì)法律規(guī)范所作的創(chuàng)造和添附。這種區(qū)分有極其重要的理論識(shí)別意義和實(shí)務(wù)識(shí)別意義。

如果此解釋的內(nèi)容是作為立法的理由，在《行政處罰法》立法時(shí)已提出并被采納接受，則法院認(rèn)定非當(dāng)場(chǎng)處罰的程序也屬于簡(jiǎn)易程序的法定內(nèi)容，就無(wú)可爭(zhēng)議。如果此解釋的內(nèi)容在《行政處罰法》立法時(shí)并未提出，或雖提出卻未被采納接受，但到了后來(lái)《道路交通安全法》及其《實(shí)施條例》的立法時(shí)明確提出，并被接受采納，則其非當(dāng)場(chǎng)處罰的簡(jiǎn)易程序起碼在形式上也具有法定程序的立法效力。至于該程序與《行政處罰法》原創(chuàng)設(shè)的僅適用當(dāng)場(chǎng)處罰的簡(jiǎn)易程序之間形成法律規(guī)范的沖突如何處理和解決，又是另一回事了[6]。

實(shí)際上，《行政處罰法》制定時(shí)（1996年）還沒(méi)有電子警察技術(shù)運(yùn)用于行政處罰方面的考慮[7]?！兜缆方煌ò踩ā妨⒎ǎ?003年制定、2004年實(shí)施）之時(shí)，雖然特別考慮到了電子警察技術(shù)已廣泛運(yùn)用的情況，但也僅僅是作了“公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)根據(jù)交通技術(shù)監(jiān)控記錄資料，可以對(duì)違法的機(jī)動(dòng)車所有人或者管理人依法予以處罰。對(duì)能夠確定駕駛?cè)说?，可以依照本法的?guī)定依法予以處罰”的規(guī)定，并沒(méi)有因此而為電子警察技術(shù)運(yùn)用而另外設(shè)置一種非當(dāng)場(chǎng)處罰的簡(jiǎn)易程序，或因此將非當(dāng)場(chǎng)處罰納入《行政處罰法》原先所規(guī)定的簡(jiǎn)易程序之中。在《道路交通安全法》配套的《實(shí)施條例》中，與此相關(guān)的第一百零八條規(guī)定“交通警察按照簡(jiǎn)易程序當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人道路交通安全違法行為的事實(shí)、處罰的理由和依據(jù)，并將行政處罰決定書(shū)當(dāng)場(chǎng)交付被處罰人?！边@屬于立法文本的結(jié)構(gòu)性條款，僅僅是剪取其他已有法條的多處內(nèi)容糅成一條，并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)性的內(nèi)容。第一百零九條第二款創(chuàng)設(shè)的“公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)對(duì)非本轄區(qū)機(jī)動(dòng)車的道路交通安全違法行為沒(méi)有當(dāng)場(chǎng)處罰的，可以由機(jī)動(dòng)車登記地的公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)處罰”，是異地處罰的便民措施，也完全沒(méi)有改變《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰程序制度的任何意思表露。

由此可見(jiàn)，《道路交通安全法》及其《實(shí)施條例》的立法還是遵守了《行政處罰法》第三條規(guī)定的立法保留的特別規(guī)定的。事實(shí)上，在電子監(jiān)控技術(shù)廣泛運(yùn)用于交通安全管理處罰的發(fā)展期、擴(kuò)張期，亂罰、濫罰的問(wèn)題還是比較嚴(yán)重的，以至于公安部交通管理局屢屢發(fā)文強(qiáng)調(diào)對(duì)其設(shè)置和使用進(jìn)行規(guī)范①如《關(guān)于加強(qiáng)公安交通管理執(zhí)法工作的通知》（公交管〔2006〕49號(hào)），《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)公路交通管理工作的意見(jiàn)》（公交管〔2009〕134號(hào)），《關(guān)于規(guī)范查處機(jī)動(dòng)車違反限速規(guī)定交通違法行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》（公交管〔2013〕455號(hào)）等。。這說(shuō)明《行政處罰法》立法目的所針對(duì)的主要矛盾當(dāng)前在交通管理領(lǐng)域的表現(xiàn)仍然是要解決亂罰、濫罰的問(wèn)題，即對(duì)執(zhí)法亂象進(jìn)行有效規(guī)范的問(wèn)題。所以，不存在需要通過(guò)《道路交通安全法》及其《實(shí)施條例》特別照顧交警執(zhí)法部門(mén)所謂的“國(guó)情”“實(shí)際”的問(wèn)題。因此，在《行政處罰法》《道路交通安全法》及其《實(shí)施條例》等已有的立法范圍內(nèi)，非當(dāng)場(chǎng)處罰并不包含在行政處罰的簡(jiǎn)易程序之中。從立法理由的角度看，《206號(hào)判決》作那樣的目的解釋是不成立的。

四、立法之外的判決理由

既然法官以所謂國(guó)情實(shí)際需要作為立法理由來(lái)推導(dǎo)簡(jiǎn)易程序已包含非當(dāng)場(chǎng)處罰含義的做法不成立，那么這一部分目的解釋的裁判內(nèi)容就只能是作為立法之外的法官裁判理由而存在。也就是說(shuō)，法官是在《行政處罰法》創(chuàng)制的簡(jiǎn)易程序僅包含當(dāng)場(chǎng)處罰的條件下，或者說(shuō)是在《行政處罰法》尚未將非當(dāng)場(chǎng)處罰納入簡(jiǎn)易程序的條件下，意圖通過(guò)自我認(rèn)定的國(guó)情實(shí)際需要來(lái)論證、支撐將非當(dāng)場(chǎng)處罰納入簡(jiǎn)易程序之中。這實(shí)際上就是法律解釋學(xué)上的填補(bǔ)法律空白或糾正法律錯(cuò)誤?！胺ü偌m正法律失誤是一件很嚴(yán)重的事?！盵8]我們沒(méi)有理由和依據(jù)說(shuō)《行政處罰法》和《道理交通安全法》未將非當(dāng)場(chǎng)處罰納入簡(jiǎn)易程序是法律錯(cuò)誤。以現(xiàn)有的立法體制和法律體系來(lái)看，法律是否有誤及其是否適當(dāng)也不由法院和法官來(lái)判斷和處理。所以，這里只能將此問(wèn)題放在填補(bǔ)法律空白的范疇上來(lái)討論。

法律空白，也稱法律漏洞。法律（制定法）漏洞的存在是法官造法的正當(dāng)性的前提或基礎(chǔ)，這作為共識(shí)性的認(rèn)知，大致上是不成問(wèn)題的。特別是在民事領(lǐng)域，法律漏洞被廣泛承認(rèn)，有一個(gè)司法上的重要原因即“禁止拒絕裁判”原則的存在，為法官進(jìn)行法律漏洞填補(bǔ)提供了一定的制度保障[9]。但是，筆者認(rèn)為法官造法應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。理由是，除了法官群體的素質(zhì)參差不齊之外，筆者也認(rèn)同這樣一種觀點(diǎn)：從根本上講，司法機(jī)關(guān)并不是專為“立法”之目的而設(shè)立的機(jī)關(guān)，其主要職能是根據(jù)某一已存在的法律解決爭(zhēng)議，法官造法職能必須被認(rèn)為是其基本職能所附帶的一種職能，因而司法性造法的這一術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用，或許應(yīng)當(dāng)完全避免使用[10]。在刑事領(lǐng)域，基于罪刑法定原則的確立和類推適用的廢除，應(yīng)當(dāng)明確禁止法官造法。在行政領(lǐng)域，我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定了法院審理行政案件是以法律和法規(guī)為依據(jù)，這似乎可以認(rèn)為，行政審判較之民事審判，是“封殺”了行政法官的造法之路的。

不過(guò)，盡管從現(xiàn)行的法律體制來(lái)看，我國(guó)并未承認(rèn)法官有造法的權(quán)力，但基于“中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的多值邏輯”和“卡迪審判”色彩，我國(guó)傳統(tǒng)的審判官也有一定的造法功能[11]。因而，當(dāng)代法官的造法探索未必就完全沒(méi)有正當(dāng)性。當(dāng)前試行推行的案例指導(dǎo)制度在某種意義上似乎也在引導(dǎo)民事法官和行政法官做類似的探索。《206號(hào)判決》將是否符合國(guó)情實(shí)際作為在法律規(guī)定之外的判決理由，如果是出于其清醒意識(shí)之舉，那無(wú)疑是值得贊賞的。

在當(dāng)今立法、行政、司法已形成較為成熟的體制性分工的條件下，在立法性司法解釋權(quán)也已制度性地由最高人民法院享有的情況下，行政法官通過(guò)案件審理來(lái)構(gòu)建裁判規(guī)范的空間和機(jī)會(huì)已極其有限。只可能是在具體運(yùn)用法律的法律解釋的邊緣，在釋法和造法邊界的模糊鄰接地帶，將原適用于某一當(dāng)場(chǎng)處罰案件事實(shí)的規(guī)定，轉(zhuǎn)而適用于另一高度接近和高度相似的非當(dāng)場(chǎng)處罰案件的事實(shí)上。這種方式形成的法律的成長(zhǎng)性，就如同在自己的地里種樹(shù)，長(zhǎng)起來(lái)以后自然地伸出一點(diǎn)點(diǎn)到隔壁去了。這僅僅是在常規(guī)性法律解釋延伸至造法的銜接地帶形成的極其有限的試探。如果是法官肆無(wú)忌憚地跑到別人家的地里去“種樹(shù)”，那就超越一般意義上的審判權(quán)界限，侵犯到原本屬于立法或立法性司法解釋的意志形成與意志表達(dá)的空間，那肯定就要犯規(guī)了。

雖然筆者并不完全反對(duì)《206號(hào)判決》做這樣的造法性釋法探索，但必須強(qiáng)調(diào)其至少尚需考慮以下兩方面的挑戰(zhàn)，否則也就是“葫蘆僧判斷葫蘆案”而已。首先是解決好造法性釋法的正當(dāng)性基礎(chǔ)問(wèn)題。即是否在全國(guó)性（至少是在廣西全區(qū)范圍內(nèi)）的交通安全處罰的執(zhí)法上已從總體上得到了嚴(yán)格的規(guī)范和根本的改善，并且運(yùn)用監(jiān)控技術(shù)手段非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法的情況也得到了嚴(yán)格的規(guī)范和根本的改善，使得制定《行政處罰法》和《道路交通安全法》時(shí)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格規(guī)范執(zhí)法程序的背景和條件的針對(duì)性問(wèn)題已經(jīng)不存在，并且這一良好規(guī)范的狀況已經(jīng)不可逆。如果有充分扎實(shí)的根據(jù)得到充分肯定的答案，那么通過(guò)釋法判決“準(zhǔn)予”比照當(dāng)場(chǎng)處罰程序的簡(jiǎn)便方式來(lái)處理非當(dāng)場(chǎng)處罰的案件才能具有基本的正當(dāng)性。顯然，本案判決并未提供此種正當(dāng)性。其次，把握好造法性釋法的價(jià)值取向問(wèn)題。超速行駛、闖紅燈、不按道路交通標(biāo)志和標(biāo)線行駛等違法行為，固然存在不可能完全由路面執(zhí)勤交警即時(shí)完成而有賴采用交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備采集與固定證據(jù)的情況，但以某些執(zhí)法困難為由去篡改或推翻并非“立法者疏未慮及之處”的規(guī)定，是沒(méi)有合法性和正當(dāng)性的。實(shí)際上，“立法者疏未慮及之處”可能是在顧及采用簡(jiǎn)易程序的規(guī)定處理電子警察執(zhí)法后的便民性方面。隨著汽車的廣泛普及和電子警察技術(shù)的廣泛應(yīng)用，非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法特別是包括異地執(zhí)法的案件海量增加。采用原有的一般程序處罰給眾多的駕駛?cè)藥?lái)極大的不便。在確保執(zhí)法規(guī)范的前提下，從便民的立場(chǎng)而不是從遷就行政被告所謂執(zhí)法困難的立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)某些非當(dāng)場(chǎng)處罰“準(zhǔn)予”比照適用簡(jiǎn)易程序而當(dāng)場(chǎng)處罰的規(guī)定，倒是值得去探索的。

余 論

我國(guó)制定法所規(guī)定的法律解釋只包括了立法解釋和具體應(yīng)用解釋（即司法解釋）兩種。兩種正式解釋均為具有創(chuàng)制法律規(guī)范性質(zhì)的立法性解釋。通常法律方法論研究所稱的法律解釋，實(shí)際上是法官或其他人員在研究適用法律處理或裁斷個(gè)案時(shí)的一種專業(yè)思維活動(dòng)（方法或技巧），主要屬于對(duì)法律規(guī)范及其立法解釋和立法性司法解釋的解釋與再解釋（相當(dāng)于理解或講解）。法官在審理案件時(shí)所進(jìn)行的此類解釋與再解釋，可稱之為法官解釋，其目的主要是根據(jù)法律和事實(shí)，在法律方法和價(jià)值原則指導(dǎo)下，針對(duì)個(gè)案構(gòu)建裁判規(guī)范[12]。

法官對(duì)《206號(hào)判決》涉及行政處罰簡(jiǎn)易程序立法本義的文義解釋、體系解釋及目的解釋等，即應(yīng)為此類解釋與再解釋的范疇。但是，假如是在法律法規(guī)原有規(guī)定之外再以執(zhí)法困難的客觀實(shí)際及國(guó)情為由作造法性解釋，就不僅是針對(duì)本案?jìng)€(gè)案構(gòu)建裁判規(guī)范，而且是在為本案之外的審判創(chuàng)設(shè)新的法律適用規(guī)范了。這在性質(zhì)上就已觸及到立法性解釋的范疇了。然而，本案法官對(duì)此是不清晰、不明確的，甚至可能是無(wú)意識(shí)的，反映出其立法學(xué)視角的缺失，進(jìn)而導(dǎo)致其在法律解釋方法論上的欠缺。故此，其判決難以經(jīng)得起更專業(yè)的質(zhì)疑和推敲。

筆者提出以立法學(xué)視角來(lái)審視法律解釋和行政審判，有利于行政法官清晰地了解和理解行政法律規(guī)范尤其是有專業(yè)性的規(guī)范是怎樣制定出來(lái)的，有利于其以立法者的角色思維考慮在運(yùn)用各種法律解釋方法的時(shí)候如何確定及保持制定法及其立法性解釋中相關(guān)法律規(guī)范的本義，有利于其在做擴(kuò)大解釋甚至造法性解釋時(shí)意識(shí)到比民事法律解釋有更復(fù)雜的規(guī)則和更嚴(yán)格的限制，避免以法官自己的想法代替法律的意志，從而更審慎地審理和判決每一個(gè)行政案件，履行好行政法官的職責(zé)，實(shí)現(xiàn)好法律的目的。