國際投資法中公平公正待遇的嬗變及其對中國的啟示

翟 仲

（華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042）

公平公正待遇條款，是指在國際投資條約中，東道國承諾給予外國投資者及其投資以公平和公正的待遇，以確保外國投資和投資者得到充分保護(hù)的條款。與國民待遇以及最惠國待遇相比，公平公正待遇不以東道國給予本國國民的待遇和給予其他外國投資者的待遇為參考，強(qiáng)調(diào)外國投資及其投資者的待遇應(yīng)當(dāng)是公平和公正的，并且不低于國際習(xí)慣法或相關(guān)條約義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。近年來，由于國際貿(mào)易和投資的迅速發(fā)展，為吸引外國投資，促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，東道國往往會在最新簽訂的雙邊投資協(xié)定中寫入公平公正待遇條款，以確保給予外國投資者符合絕對標(biāo)準(zhǔn)的待遇和保護(hù)。然而，作為國際投資法中的法律概念，公平公正待遇的理論內(nèi)涵并不是一成不變的。隨著國際投資條約的不斷簽訂、投資糾紛的逐步顯現(xiàn)及仲裁裁決的不斷積累，公平公正待遇在習(xí)慣國際法上的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上增加了仲裁庭基于善意原則標(biāo)準(zhǔn)而賦予的諸多新要素。為了限制仲裁庭擴(kuò)張解釋的趨勢，國家往往在新的投資協(xié)定中對公平公正待遇條款規(guī)定得更加清晰和明確，使其具有法律規(guī)則的特征。

一、從原則到規(guī)則的轉(zhuǎn)變

公平公正待遇作為一項抽象的待遇標(biāo)準(zhǔn)，在國際投資協(xié)定中往往起到一種確定條約基調(diào)的作用，或者作為解釋條約中特定規(guī)則的輔助性因素，以及為了填補(bǔ)條約及其有關(guān)的國內(nèi)立法或國家契約的漏洞[1]。既然是抽象的標(biāo)準(zhǔn)，許多國際投資條約并沒對何謂公平公正待遇予以確定，或者僅規(guī)定公平公正待遇應(yīng)不低于習(xí)慣國際法的待遇和標(biāo)準(zhǔn)，未進(jìn)一步將此條款細(xì)化為具體的行為規(guī)定。

譬如，2005年《中國—西班牙雙邊投資條約》第三條第一款規(guī)定，締約一方的投資者在締約另一方的境內(nèi)的投資應(yīng)始終享受公平與公正的待遇，但并沒有對此概念加以限定，也沒有將其同國際法上的待遇標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來。相似的規(guī)定也體現(xiàn)在2009年《中國—瑞士雙邊投資條約》第四條第一款，其規(guī)定締約一方在其領(lǐng)土內(nèi)應(yīng)保證對締約另一方投資者的投資給予公正和公平的待遇。不同的是，條約在第二款進(jìn)一步說明了締約一方對締約另一方投資者進(jìn)行的投資應(yīng)避免不公正地采取有區(qū)別的措施，或者采取阻礙有關(guān)實施或經(jīng)營這些投資的正常活動的措施，但是此條款也并沒有詳細(xì)列舉違反公平公正待遇的具體行為。

還有的國際投資條約明確規(guī)定了公平公正待遇應(yīng)不低于國際法或國際習(xí)慣法所規(guī)定的待遇標(biāo)準(zhǔn)。1994年《加拿大—烏克蘭雙邊投資條約》第二條第二款規(guī)定，締約各方應(yīng)給予締約另一方投資者的投資或收益以：（a）根據(jù)國際法原則的公平和公正待遇；（b）充分保護(hù)和安全。相比僅規(guī)定“公平與公正待遇”，此類條款將體現(xiàn)在國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則中的國際法原則作為判斷東道國行為是否違反公平公正待遇的標(biāo)準(zhǔn)，使得公平公正待遇條款更加具體和明確。還有的條款對此做了進(jìn)一步細(xì)化，將公平公正待遇與習(xí)慣國際法中的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系，更加明確了公平公正待遇的標(biāo)準(zhǔn)。例如，2013年《科威特—墨西哥雙邊投資協(xié)定》第四條第一款、第二款規(guī)定，締約各方應(yīng)相互給予對方締約國投資者的投資以符合國際習(xí)慣法的待遇，包括公平、公正的待遇和充分的保護(hù)與安全。更進(jìn)一步確定為：（a）“公平和公平待遇”和“充分保護(hù)和安全”的概念不應(yīng)超出在國際習(xí)慣法對外國人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)之外的待遇；（b）違反本協(xié)定其他條款，或任一獨(dú)立國際協(xié)定的其他條款，并不導(dǎo)致同時違反了本條款。將公平公正待遇與習(xí)慣國際法上的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系，限制了仲裁庭在個案中任意解釋公平公正待遇條款的可能，同時將違反行為的門檻提高到了習(xí)慣國際法所允許的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的程度，限制了投資者濫用公平公正待遇條款尋求司法救濟(jì)以干擾東道國正常管理秩序的行為。尤其是美國在投資條約中傾向于公平公正待遇條款適用國際習(xí)慣法上的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，使得美國作為東道國時能夠以限制此待遇的適用條件，而作為投資母國時可以維護(hù)投資者的特權(quán)地位[2]。

近年來，由于ISCID等國際仲裁機(jī)構(gòu)的有關(guān)仲裁庭經(jīng)常做出擴(kuò)大解釋公平公正條款的裁決，以至于危及東道國對公共利益的正常管理，一些國家對國際投資的態(tài)度由支持投資自由化向平衡投資者和東道國權(quán)益傾斜，促使了新的國際投資條約對公平公正待遇的進(jìn)一步明確化。新的公平公正待遇條款結(jié)合了既往仲裁案例中的裁決意見，對公平公正待遇做出了列舉式規(guī)定，使得公平公正待遇呈現(xiàn)出法律規(guī)則的特征。譬如，2019年新簽署的《歐盟—越南投資保護(hù)協(xié)定》第“2.5”條用了7款條文以規(guī)定公平公正待遇和充分保護(hù)與安全的內(nèi)涵。其中，第二款明確規(guī)定，以下行為構(gòu)成對公平公正待遇的違反：（1）民事、刑事、行政程序中拒絕司法；（2）司法或行政程序中根本違反程序；（3）明顯專斷；（4）以不當(dāng)理由針對性歧視，例如性別、種族和宗教信仰；（5）諸如強(qiáng)迫、濫用權(quán)力或明顯惡意行為的虐待；（6）其他締約國依據(jù)第三款接受的義務(wù)。通過采取限制性列舉的方式，此類國際投資條約將公平公正待遇與國際習(xí)慣法標(biāo)準(zhǔn)脫鉤，并以具體的國際條約義務(wù)加以替代，增強(qiáng)了規(guī)則的可適用性和可預(yù)測性。歐盟的封閉式列舉清單進(jìn)路沒有采取國際法、習(xí)慣國際法、最低待遇標(biāo)準(zhǔn)或者習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的表述，而直接在獨(dú)立的公平與公正待遇術(shù)語下作出排他性的列舉[3]。2020年簽署的《日本—摩洛哥雙邊投資協(xié)定》第四條亦試圖在國際習(xí)慣法標(biāo)準(zhǔn)之上對違反公平公正待遇的具體情形作出規(guī)定，如第一款規(guī)定，公平公正待遇和充分保護(hù)和安全都是國際習(xí)慣法的一部分，而第三款規(guī)定“公平公正待遇”包括保證司法和行政救濟(jì)途徑且在民事、刑事、行政程序中不構(gòu)成拒絕司法。不論是否承認(rèn)公平公正待遇是否需要以習(xí)慣國際法的規(guī)定作為標(biāo)準(zhǔn)，將違反標(biāo)準(zhǔn)的行為以列舉的方式都會增強(qiáng)公平公正待遇條款的明確性，有助于保護(hù)投資者權(quán)益并避免加劇政府的訴累。

但應(yīng)注意的是，采取限制性列舉的方式并非從實質(zhì)上降低了公平公正待遇的標(biāo)準(zhǔn)。如2016年《綜合經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易協(xié)定》（CETA）第“8.10”條也對違反公平公正待遇的行為做了列舉，但在提到“在民事、刑事、行政程序根本性違反正當(dāng)程序原則”時，將“根本違反透明度原則”也包括在內(nèi)。NAFTA締約國并不認(rèn)為透明度原則是國際習(xí)慣法要求，將其納入作為公平公正待遇的內(nèi)容會導(dǎo)致一些國家的抵觸。歐盟此舉實則變相擴(kuò)大并提高了公平公正待遇的內(nèi)涵與門檻，因此盡管明確規(guī)定違反公平公正待遇的情形會提高公平公正待遇的確定性，但并不意味著公平公正待遇的標(biāo)準(zhǔn)將會降低。

二、從最低待遇標(biāo)準(zhǔn)到善意原則標(biāo)準(zhǔn)

將公平公正待遇適用國際習(xí)慣法上最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，以1926年美國與墨西哥總求償委員會審理“尼爾訴墨西哥案”時所確立的標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)繩，主張公平公正待遇的內(nèi)容不能超出尼爾案裁決中所指出的標(biāo)準(zhǔn)，即“構(gòu)成國際不法行為的對外國人的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)達(dá)到暴行（Outrage），惡意（Badfaith），故意拒絕履行義務(wù)（Wilful neglect ofduty），或一種不適當(dāng)?shù)恼袆优c國際法標(biāo)準(zhǔn)相去甚遠(yuǎn)，以至每個理智的和公正的人都能明顯意識到如此做是不合適的。①See L.F.H.Neer&Pauline E.Neer(United States)v.United Mexico States,Report of International Arbitral Awards,IV,United Nations,1926,pp.61-62.”這個標(biāo)準(zhǔn)后來被NAFTA自由貿(mào)易委員會對第一千一百零五條的解釋規(guī)定所吸納：（1）第一千一百零五條第一款規(guī)定了習(xí)慣國際法對外國人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，作為給予另一方投資者投資的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)；（2）“公平和公平待遇”和“充分保護(hù)和安全”的概念不應(yīng)超出習(xí)慣國際法對外國人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)之外或以外的待遇②See NAFTA Free Trade Commission,Notes of Interpretation of Certain Chapter Provisions 2 (2001),available at https://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/disp-diff/nafta-interpr.aspx?lang=eng,last visited Feb 21,2020.。

自NAFTA發(fā)布具有權(quán)威性質(zhì)的條款解釋文本后，將公平公正待遇等同于習(xí)慣國際法中最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)也在NAFTA仲裁實踐中得到了確認(rèn)。在“格拉米斯金礦公司訴美國案”（Glamis Gold Ltd.v.United Stated of America）中，仲裁庭在裁決中指出，尼爾案中的法則今日仍然可以適用，若構(gòu)成NAFTA第一千一百零五條規(guī)定的國際習(xí)慣法中的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，此行為必須十分反常且驚人：嚴(yán)重地拒絕司法，明顯專斷，赤裸的不公，完全缺乏正當(dāng)程序，明顯歧視或明顯缺乏理由，以至于低于公認(rèn)的國際法標(biāo)準(zhǔn)并且構(gòu)成違反第一千一百零五條第一款。該案中，仲裁庭得出結(jié)論認(rèn)為，國際習(xí)慣法上的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)和尼爾案的標(biāo)準(zhǔn)一樣嚴(yán)格，申請方未能證明習(xí)慣國際法的相關(guān)規(guī)則已經(jīng)演進(jìn)，因此美國的做法并沒有違反公平公正待遇③See Glamis Gold v.United States ofAmerica,UNCITRALAward 2009,p.264,para.616.。

值得注意的是，2018年簽署的《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》（USMCA）第“14.6”條規(guī)定，締約國應(yīng)依據(jù)國際習(xí)慣法，包括公平公正待遇和充分保護(hù)和安全，以給予投資有保障的待遇。而公平公正待遇和充分保護(hù)和安全都不應(yīng)超過習(xí)慣國際法給予的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，并且不產(chǎn)生額外的權(quán)利。公平公正待遇包括在民事、刑事、行政程序中依照體現(xiàn)在各國法律體系中的正當(dāng)程序原則避免拒絕司法的義務(wù)。除此之外，協(xié)定還特別指出，締約方采取或未能采取可能與投資者預(yù)期不一致的行動，即便對投資造成了損害，也不應(yīng)被認(rèn)為違反了本條款，體現(xiàn)了原NAFTA締約國對公平公正待遇仍堅持限制性解釋的立場。

與以北美國家為典型的，將公平公正待遇限制在習(xí)慣國際法規(guī)定的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)立場相不同的是，以ICSID為典型的仲裁機(jī)構(gòu)在裁決國際投資案件時，并不固守國際習(xí)慣法上的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，而是提出基于善意解釋公平公正待遇的條款，從而為公平公正待遇賦予全新的法律內(nèi)涵[4]。這些新的解釋也部分地被歐盟吸納，體現(xiàn)在一些新的國際投資協(xié)定中④如仲裁庭在Tecemd案中依據(jù)國際法上的善意原則推斷出透明度原則也構(gòu)成公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的一部分，而在2016年《綜合經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易協(xié)定》（CETA）第8.10條將違反透明度原則納入違反公平公正待遇行為的一部分。。如國際法院在核試驗案（澳大利亞訴法國）的判決中指出，誠信原則是一項作用于法律義務(wù)誕生和履行的基本原則，無論這些法律義務(wù)的淵源若何⑤Nuclear Tests(Australia v.France),Judgement,I.C.J.Reports 1974,p.268,para.46.。根據(jù)《維也納條約法公約》第三十一條規(guī)定，條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。在國際投資仲裁實踐中，已經(jīng)有許多仲裁裁決基于善意原則解釋公平公正待遇的內(nèi)涵，延伸出許多公平公正待遇的組成部分。例如，在經(jīng)典的Tecmed v.Mexico案中，仲裁庭依據(jù)國際法上的善意原則闡述了公平公正待遇中的合法期待標(biāo)準(zhǔn)和透明度標(biāo)準(zhǔn)。法庭指出，根據(jù)國際法上的善意原則，締約雙方向國際投資所提供的待遇應(yīng)不影響外國投資者在進(jìn)行投資時所考慮的基本期望，投資者期望東道國能夠以前后一致的方式采取行動，在處理其與外國投資者的關(guān)系時確保無歧義和完全透明，以至投資者能夠事先知道任何和所有的規(guī)范其投資的規(guī)則和規(guī)章，以及相關(guān)的政策和行政實踐和指令的目標(biāo)，以便能夠計劃開展投資并遵守這些規(guī)定。據(jù)此，法院認(rèn)為，墨西哥政府的行為其特點(diǎn)是含糊不清和不確定的，不利于投資者事先評估其投資的法律情況，規(guī)劃其商業(yè)活動并作出調(diào)整以維護(hù)其權(quán)利。

除合法期待標(biāo)準(zhǔn)和透明度標(biāo)準(zhǔn)之外，仲裁庭還基于善意標(biāo)準(zhǔn)推導(dǎo)出公平公正待遇包含提供穩(wěn)定可預(yù)見法律與商業(yè)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、非歧視標(biāo)準(zhǔn)、正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)等要素。例如，在CMS輸氣公司案中，仲裁庭認(rèn)為，條約序言所設(shè)想的保護(hù)的一個主要目標(biāo)是，公平和平等的待遇是為了“維持穩(wěn)定的投資框架和最大限度有效地利用經(jīng)濟(jì)資源”。因此，一個穩(wěn)定的法律和商業(yè)環(huán)境無疑是公平和公正待遇的一個基本因素①See CMSGas Transmission Companyv.The Argentine Republic,ICSIDCase No.ARB01/8,para.274,Award(May12,2005).。在LG&E案中，仲裁庭亦根據(jù)《維也納條約法公約》規(guī)定，結(jié)合投資條約的宗旨和目的，認(rèn)為序言中公平公正待遇所維護(hù)的“保持一個投資和最大效率利用經(jīng)濟(jì)資源的穩(wěn)定框架”可說明“穩(wěn)定的法律和商業(yè)框架”是公平公正待遇的一個必要因素，只要這些序言中的目的并不對國家的存在構(gòu)成威脅②See LG&E Energy Corp.LG&E International Inc.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/1,para 124,Decision Liability,October 3,2006.。在Lemire案中，仲裁庭以列舉的形式總結(jié)了其所認(rèn)為的一些構(gòu)成違反公平公正待遇的行為要素，即是否國家并未提供一個穩(wěn)定和可預(yù)見的法律框架；是否國家向投資者做出了明確的說明；是否對投資者違反了正當(dāng)程序；是否在國家行為和法律程序中缺乏透明度；東道國是否存在騷擾、強(qiáng)制、濫用權(quán)力或其他惡意行為；是否一項行為被認(rèn)為是武斷的，歧視的或不一致的③See Lemire v.Ukraine,ICSID Case No.ARB/06/18,Decision on Jurisdiction and Liability,14 January 2010,Exh.CLA-73,para.284.。

仲裁庭在根據(jù)善意原則擴(kuò)大解釋公平公正待遇條款的含義時，也在間接地對公平公正待遇條款作為一個法律概念的內(nèi)涵和外延加以調(diào)整，然而這些調(diào)整是否反映了國際習(xí)慣法的變化，尚無確定的結(jié)論。例如，在Crystallex案中，仲裁庭回顧了Rumeli案、Lemire案、Bayindir案對公平公正待遇內(nèi)涵的解讀，認(rèn)為公認(rèn)的公平公正待遇的要素包括保護(hù)投資者合理的期待、保護(hù)免受專斷或歧視、透明度和一致性。法庭還認(rèn)為，東道國的行為并不需要達(dá)到暴行或惡意的標(biāo)準(zhǔn)才構(gòu)成違反公平公正待遇的行為，即違反公平公正待遇的標(biāo)準(zhǔn)的行為不以惡意為條件④Crystallex International Corporation v.Bolivarian Republic of Vanezuela,ICSID Case No.ARB(AF)/11/2,Award,4,April 2016,paras.539-550.。但是，這些判決意見并未被許多國家所采納。如前述《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》（USMCA）第“14.6”條規(guī)定締約方僅僅是采取或未能采取可能與投資者預(yù)期不一致的行動，即便對投資造成了損害，也不應(yīng)被認(rèn)為違反了公平公正待遇條款。這至少表明，締約國尚未就投資者期待構(gòu)成公平公正待遇達(dá)成共識。

以上對公平公正待遇的新解釋屬于仲裁庭在個案中所做出的裁決意見，并未對國家的行為施加一般性的法律義務(wù)。若上述規(guī)定被公平公正待遇所吸納成為一項國際法規(guī)則，則應(yīng)被寫入作為書面協(xié)議的國際條約，或經(jīng)由國家普遍的實踐被接受為法律成為國際習(xí)慣法規(guī)則，或體現(xiàn)在各國法律體系中作為共有的原則。僅由仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁案中通過推導(dǎo)得出結(jié)論尚未得到國家實踐的證明，難以構(gòu)成國際法規(guī)則。有的觀點(diǎn)以“尼爾案”理論為例，認(rèn)為僅有部分國家在仲裁實踐中援引此結(jié)論尚不足以證明“尼爾案”的相關(guān)規(guī)則構(gòu)成國際習(xí)慣法，若無持續(xù)的國家實踐和將適用“尼爾案”作為一種法律確信，“尼爾案”難以構(gòu)成國際習(xí)慣法規(guī)則[5]。同理，只有國家實踐將這些仲裁庭的意見轉(zhuǎn)化為國際條約規(guī)定，或被國家普遍實踐并經(jīng)接受為法律成為國際習(xí)慣法規(guī)則，或在各國法律制度中共同體現(xiàn)成為一般法律原則，才能確認(rèn)這些擴(kuò)大解釋的要素是公平公正待遇的應(yīng)有之內(nèi)涵。

三、公平公正待遇演進(jìn)帶給中國的啟示

目前，中國在國際投資協(xié)定中對公平公正待遇條款的態(tài)度還是比較謹(jǐn)慎的。我國早期締結(jié)的雙邊投資條約并沒有包含這一條款，而僅僅包含國民待遇條款和最惠國待遇條款①如1985年《中國—泰國雙邊投資協(xié)定》第四條規(guī)定，締約各方國民和公司在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資及其收益受到的待遇應(yīng)是公平的，并不低于任何第三國國民和公司的投資及其收益所受到的待遇；締約各方在其領(lǐng)土內(nèi)給予締約另一方國民和公司在管理、使用、享有或處置他們的投資方面的待遇應(yīng)是公平的，并不低于給予任何第三國國民和公司的待遇。。還有的雙邊投資條約僅規(guī)定締約一方應(yīng)在其領(lǐng)土內(nèi)保障締約另一方投資者的投資和與該投資有關(guān)的活動受到公平的待遇和保護(hù)②參見1993年《中國—塔吉克斯坦雙邊投資協(xié)定》第三條；1992年《中國—亞美尼亞投資保護(hù)協(xié)定》第三條。。更多的投資協(xié)定只是原則性地規(guī)定外國投資在東道國享有公平和公正的待遇，并規(guī)定公平公正待遇和保護(hù)不應(yīng)低于其給予第三國投資者的投資及與投資有關(guān)的活動的待遇和保護(hù)③參見2001年《中國—尼日利亞雙邊投資協(xié)定》第三條；1993年《中國—立陶宛雙邊投資協(xié)定》第三條。。隨著中國對外投資的逐步發(fā)展，我國開始在國際投資條約中更加明確地規(guī)定公平公正待遇，以求進(jìn)一步提升外資保護(hù)的力度，吸引優(yōu)質(zhì)投資促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展④參見2011年《中國—烏茲別克斯坦雙邊投資協(xié)定》第五條；2013年《中國—坦桑尼亞雙邊投資協(xié)定》第五條。。

然而，中國對公平公正待遇的接納程度尚未與國際社會對公平公正待遇條款的更新進(jìn)度保持一致。我國對于公平公正待遇條款的性質(zhì)、地位、訂立形式及其重要意義并沒有引起足夠的重視，與其他締約國的態(tài)度及公平公正待遇條款在仲裁庭被適用的“火爆場面”形成反差[6]。近年來，國際投資協(xié)定中對公平公正待遇條款進(jìn)行更加明確和細(xì)化的規(guī)定已經(jīng)成為趨勢，而且仲裁庭陸續(xù)通過善意標(biāo)準(zhǔn)解釋公平公正待遇條款已經(jīng)賦予了此概念新的法律內(nèi)涵，并被越來越多的國際條約所接受。更加值得注意的是，一些發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家簽訂的經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議中，已經(jīng)包含了比中國投資條約的規(guī)定更加精確、更加充分的公平公正待遇條款。一個明顯的例子是，包含越南、墨西哥、馬來西亞、秘魯?shù)劝l(fā)展中國家的《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）第“9.6”條將北美國家支持的將公平公正待遇與習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系，并且指出“公平和公平待遇”的內(nèi)涵包括了根據(jù)各國法律制度所體現(xiàn)的正當(dāng)程序原則，在刑事、民事或行政審判程序中避免司法拒絕的義務(wù)。這表明，我國應(yīng)當(dāng)注意到國情與中國相似，甚至比中國投資成本更加低廉的國家已經(jīng)開始主動適應(yīng)更加清晰、更加高標(biāo)準(zhǔn)的公平公正待遇條款的情況。我國應(yīng)確保在投資條約中提高公平公正待遇條款的明確性和可操作性，以更高標(biāo)準(zhǔn)的投資保護(hù)吸引外資，同時維護(hù)中國作為全球資本輸出大國利益，保障中國投資在海外的合法權(quán)益。

我國早期的國際投資條約更傾向于獨(dú)立適用公平公正待遇條款，并未對此附加任何限制性條件。這使得公平公正條款的涵蓋范圍極不確定，仲裁庭可以根據(jù)公平公正待遇在語義上的含義自由解釋該條款的內(nèi)涵，既可以遵循北美國家的立場，基于國際習(xí)慣法的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)主張公平公正待遇與最低待遇標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系，也可以基于善意標(biāo)準(zhǔn)將穩(wěn)定的商業(yè)和法律框架、投資者的合理期待等內(nèi)容作為公平公正待遇的一部分。雖然，這樣的條款可能作為闡明一項東道國外資保護(hù)的基本原則而存在，但是這樣不作任何細(xì)化的規(guī)定往往會在國際條約執(zhí)行過程中產(chǎn)生相反的效果。東道國能夠以規(guī)定不明確為由降低投資保護(hù)的水準(zhǔn)，從而激化糾紛的產(chǎn)生。而在仲裁實踐中，這項標(biāo)準(zhǔn)很可能會被仲裁庭任意擴(kuò)大解釋，加劇東道國政府的訴累，從而使得該條款既無法保護(hù)外資又不能維護(hù)東道國的管理權(quán)益。

考慮到仲裁庭任意解釋以徒增政府訴累的可能，我國應(yīng)在國際投資條約制定過程中，避免作出直接將公平公正待遇條款同國際習(xí)慣法上的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系的規(guī)定[7]。除此之外，還要從原則上明確外國投資者及其投資在本國享有公平公正待遇的立場，但避免在規(guī)定中直接提及在公平公正條款參照國際法的標(biāo)準(zhǔn)，而是借鑒歐盟的經(jīng)驗，采取列舉式的方式，就哪些行為構(gòu)成違反公平公正待遇的行為進(jìn)行列明，所列舉的具體要素可以參考國際習(xí)慣法上的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)和及于善意標(biāo)準(zhǔn)解釋公平公正條款的若干要素。在此列舉的范圍之外，應(yīng)限制甚至禁止公平公正待遇獨(dú)立適用的可能性，避免干擾東道國政府進(jìn)行正常的經(jīng)營管理活動。應(yīng)在投資協(xié)定中規(guī)定，違反本協(xié)定或其他相關(guān)協(xié)定下的義務(wù)并不意味著違反本條所規(guī)定之公平公正待遇，從而將公平公正待遇獨(dú)立適用的范圍局限在條約中列明的具體情形。將公平公正待遇限制在列舉的范圍之內(nèi)，并參考習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)和善意標(biāo)準(zhǔn)所引申的諸要素對公平公正待遇的法律內(nèi)涵進(jìn)行列舉式規(guī)定，這應(yīng)當(dāng)成為我國新投資協(xié)定中公平公正待遇條款的前進(jìn)方向。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，由于世界各國政治體制、發(fā)展水平、文化觀念不同，其投資潛力和投資障礙也不盡相同。這就需要我國在設(shè)置公平公正待遇條款時，應(yīng)當(dāng)針對不同國家的情況采取不同的思路或立場，在順應(yīng)制定公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的國際趨勢時，根據(jù)我國具體的對外投資或招商引資需要，為雙邊協(xié)議中協(xié)商制定該條款預(yù)留一定空間，不能采取“一刀切”的思路片面地采取某一種制定條款的方式?？傮w而言，類似于歐盟方案的封閉式列舉并不一定當(dāng)然地阻礙公平公正待遇的擴(kuò)張與濫用，關(guān)鍵在于如何對列舉的義項進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，是否在列舉該條款的義項時將基于善意原則而衍生的子內(nèi)涵悉數(shù)并入。因此，即便是采取了列舉式的方式，仍有賴于當(dāng)事國就條款設(shè)計的共同協(xié)商。我國應(yīng)準(zhǔn)確把握本國的利益訴求，以靈活態(tài)度對公平公正待遇的制度設(shè)計有的放矢，從而在采取限制性列舉的表述方式時亦能夠批判地吸收善意原則標(biāo)準(zhǔn)和最低待遇標(biāo)準(zhǔn)中的合理成分，基于兩國國情和國際關(guān)系的現(xiàn)實做出最為符合兩國基本利益的制度安排。

結(jié)語

公平公正待遇條款作為一個標(biāo)準(zhǔn)抽象的法律概念，在實踐中已經(jīng)成為了投資國向東道國索賠的主要法律依據(jù)之一。為了限制仲裁庭隨意解釋公平公正待遇條款增加政府的負(fù)擔(dān)，國家開始在新制定的投資協(xié)議條款中將公平公正待遇進(jìn)行明確化、類型化和具體化的闡述，從而使得公平公正待遇條款出現(xiàn)了規(guī)則化的特征。在具體內(nèi)涵方面，將公平公正待遇與國際習(xí)慣法上的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來的觀點(diǎn)遇到了依據(jù)善意原則解釋公平公正待遇的挑戰(zhàn)，在擴(kuò)大公平公正待遇法律內(nèi)涵的同時也潛移默化地影響著國家對公平公正條款的塑造。中國作為資本輸入大國和對外投資大國，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)國際社會規(guī)則制定的趨勢，在國際投資協(xié)定中賦予公平公正待遇條款更加明確的含義，并限制公平公正待遇條款的適用范圍，參考國際習(xí)慣法標(biāo)準(zhǔn)和善意原則標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)化公平公正待遇對外國投資的保護(hù)。