姓名商業(yè)性使用行為規(guī)制路徑探析

張 倩，周 澎

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖北 武漢 430073）

當(dāng)前萬物互聯(lián)的社會結(jié)構(gòu)和商業(yè)生態(tài)環(huán)境下，姓名權(quán)的內(nèi)涵已非往日可循，姓名除卻其本質(zhì)的人身屬性，在個人使用以及商業(yè)利用的共同推動下，亦凝結(jié)了個人努力的心血和凝聚商業(yè)投入的價值。與之相呼應(yīng)的姓名商業(yè)性權(quán)益也作為新型財產(chǎn)權(quán)益進(jìn)入公眾視野。當(dāng)前國內(nèi)外學(xué)者對其定性頗有爭論，有學(xué)者認(rèn)為將其從姓名權(quán)中脫離出來，構(gòu)成獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)利[1]。亦有學(xué)者認(rèn)為其并不構(gòu)成獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)，姓名的商業(yè)性價值并未改變姓名要素的內(nèi)在屬性，而僅僅是姓名權(quán)利客體的屬性[2]。但是，在當(dāng)前法律尚無明文規(guī)定其權(quán)利屬性的前提下，理論和司法實踐的共識是姓名所包含的商業(yè)價值和利益應(yīng)受保護(hù)。據(jù)此在“行為—法益”的侵權(quán)認(rèn)定模式下，不當(dāng)利用他人姓名的商業(yè)行為具有違法性和規(guī)制的必要性，而厘定姓名商業(yè)性使用行為即是姓名商業(yè)性正當(dāng)性權(quán)益保護(hù)的首要任務(wù)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商業(yè)模式新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)，不當(dāng)利用姓名的行為方式層出不窮，且多以“搭便車”或“攀附”的目的體現(xiàn)，引發(fā)了諸多反不正當(dāng)競爭糾紛，尚未明晰和統(tǒng)一的行為規(guī)制路徑是引發(fā)糾紛的緣由。本文意在分析商業(yè)環(huán)境中經(jīng)營者之間姓名商業(yè)性使用方式，從反不正當(dāng)競爭法視角下進(jìn)一步解構(gòu)姓名商業(yè)使用行為，通過對類型化案例的梳理和剖析，明晰不當(dāng)使用行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以期為姓名商業(yè)性使用權(quán)益的保護(hù)提供可資借鑒的認(rèn)定思路，為司法實踐中姓名商業(yè)性使用行為廓清迷霧。

一、問題的提出

在袁隆平農(nóng)業(yè)高科技股份有限公司訴湖北農(nóng)華農(nóng)業(yè)科技有限公司侵權(quán)一案中，兩審迥然不同的商業(yè)性行為性質(zhì)的界定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定混淆的說理過程反映了在姓名商業(yè)性使用權(quán)益作為受法律保護(hù)的客體當(dāng)下，對不當(dāng)商業(yè)使用行為的規(guī)制缺乏清晰的認(rèn)定路徑和標(biāo)準(zhǔn)，也反映了在姓名商業(yè)性權(quán)益離散型法律保護(hù)模式下，不同法院基于不同目的的考量所采取的對個人姓名商業(yè)利用及其潛在價值的不同態(tài)度和重視程度。在有關(guān)姓名商業(yè)性使用權(quán)益認(rèn)定上，兩審法院認(rèn)可姓名商業(yè)性權(quán)益的財產(chǎn)屬性和經(jīng)濟(jì)價值應(yīng)受保護(hù)，從而為規(guī)制姓名商業(yè)性使用行為確定了權(quán)源基礎(chǔ)。在對姓名商業(yè)性使用權(quán)益的保護(hù)上法院的認(rèn)定并不沖突，但仍需注意的是姓名衍生的商業(yè)價值和利益應(yīng)以權(quán)利人實際的商業(yè)使用和利用行為為基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，引起一審、二審法院判決結(jié)果迥異的沖突點(diǎn)在于對競爭者商業(yè)性使用行為的不正當(dāng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一審法院認(rèn)為在企業(yè)名稱后的題字不構(gòu)成在產(chǎn)品包裝或宣傳行為，即不構(gòu)成商業(yè)使用行為，未達(dá)到商業(yè)價值利用的程度；題字行為即便將其烙印在商品包裝上，但商業(yè)標(biāo)志、生產(chǎn)商名稱明晰既不會引起一般消費(fèi)者的誤認(rèn)或混淆，同時又承認(rèn)其具有攀附袁隆平院士的良好形象和業(yè)界權(quán)威的意圖。法院最后認(rèn)定因缺乏前者的商業(yè)性使用行為以及行為導(dǎo)致混淆的可能性，即便在主觀上存有一定惡意，一審法院亦未將其定性為侵權(quán)①參見湖北省中級人民法院（2017）鄂01民初2169號民事判決書。。

二審法院在審理過程中推翻了一審法院對于是否構(gòu)成混淆行為的認(rèn)定說理，為姓名商業(yè)性使用行為規(guī)制提供了大相徑庭的法律證立過程。首先，法院對在商品包裝上的“袁隆平”的題字落款行為認(rèn)定為商業(yè)性使用行為，商業(yè)性使用并不要求是否單純或直接地使用，通過在商品包裝上的字樣、廣告語以及圖片綜合進(jìn)行商品推薦和宣傳即可認(rèn)定屬于商業(yè)使用②參見湖北省高級人民法院（2017）鄂民終3252號民事判決書。。其次，以題字落款形式使用“袁隆平”字樣，并未改變其所指向的商業(yè)目的，易造成袁隆平院士認(rèn)可或與該商品存在特定聯(lián)系的商業(yè)宣傳效果，由此認(rèn)定一審法院對姓名商業(yè)性使用行為屬性的錯誤定性。在明確構(gòu)成姓名商業(yè)性使用行為基礎(chǔ)上，從被告的主觀故意、違反商業(yè)道德以及商業(yè)性使用行為構(gòu)成混淆和誤認(rèn)來判定其構(gòu)成侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。同時，二審法院以同業(yè)競爭關(guān)系、使用行為方式所引起與姓名權(quán)對象特定關(guān)系或關(guān)聯(lián)關(guān)系來對使用行為導(dǎo)致混淆進(jìn)行判定。

通過兩審法院的不同釋法說理過程，可以發(fā)現(xiàn)對姓名商業(yè)性使用行為規(guī)制路徑存在程度和適用上的差異。一審法院的裁判認(rèn)為僅題字行為并未造成混淆，雖然認(rèn)可被告的攀附意圖，但仍不認(rèn)可其行為達(dá)到構(gòu)成違法性的程度，故對其使用行為的合法性做出了與二審法院相反的判定，姓名同商標(biāo)雖都屬于標(biāo)識，但卻具有不同的指向意義，商標(biāo)指向商品或服務(wù)，而姓名更多的是指向個人。姓名商業(yè)性使用行為正當(dāng)性與否的認(rèn)定需考量多種因素綜合判斷，而不同法院裁判結(jié)果存在出入的誘因亦須抽絲剝繭，予以解決。姓名商業(yè)性使用行為本就具有衍生于姓名的特殊性，通過對權(quán)益和行為之間聯(lián)系進(jìn)行梳理，并對姓名商業(yè)性使用行為加以清晰闡明，才能準(zhǔn)確把握其法律規(guī)制方向。

二、域內(nèi)外類型案件梳理

（一）域外司法案例

對姓名商業(yè)性使用行為的規(guī)制是一個混合問題，不僅涉及到經(jīng)濟(jì)性利益，更特殊的是在于需對人格尊嚴(yán)進(jìn)行考量和保護(hù)。早期美國在隱私權(quán)下對姓名商業(yè)利用予以保護(hù)，認(rèn)為其并未侵害權(quán)利主體的商業(yè)價值和利益，而僅僅是人格侮辱和詆毀。然隨著姓名、肖像等人格標(biāo)志的商業(yè)利用范圍愈來愈寬泛，其所包含的商業(yè)價值愈加凸顯，隱私權(quán)并不能給予被侵害人足夠適當(dāng)?shù)膿p害救濟(jì)。人格權(quán)的核心在于人格尊嚴(yán)，而商業(yè)化的價值目的與之相悖，姓名商業(yè)性使用行為的權(quán)利基礎(chǔ)仍不完全。隨后在海蘭案③參見 202 F.2d 866（2d Cir.1953）,cert.denied,346 U.S.816（1953）。中，美國通過司法判例以形象權(quán)的方式對其該權(quán)益予以確定，美國的形象權(quán)作為獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)，成為規(guī)制姓名商業(yè)性使用行為的權(quán)源基礎(chǔ)，并通過反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制路徑予以保護(hù)。隨著司法實踐的成熟和“名人效應(yīng)”的商業(yè)模式推廣，形象權(quán)最終在查西尼案④參見 433 U.S.562（1977）。中被最高法院所承認(rèn)。在該案中，原告作為人體加農(nóng)炮表演演員，其訴求在于阻止被告對其表演的商業(yè)價值的降低。法院依此判定的結(jié)果也表明法律的目的在于保護(hù)個人收獲自己的勞動成果，而非因隱私或名譽(yù)。形象權(quán)模式下，所保護(hù)的客體在于名人姓名中的商業(yè)性價值，姓名商業(yè)性使用行為都表現(xiàn)為市場行為，以商業(yè)目的，盜用姓名所內(nèi)含的商業(yè)價值可通過競爭法來予以規(guī)制，此外在美國《反不正當(dāng)競爭法重述》第四十六條⑤美國法學(xué)會：《反不正當(dāng)競爭法重述》（三）顯示，“為了商業(yè)性的目的，未經(jīng)許可使用他人的姓名、肖像或者其他身份標(biāo)記，屬于盜取他人身份中的商業(yè)價值，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)禁令和損害賠償?shù)呢?zé)任?！庇兴w現(xiàn)。

英國的司法實踐對姓名商業(yè)性使用行為的規(guī)制采取限制性方法，在判定不當(dāng)姓名商業(yè)性使用行為是否導(dǎo)致混淆，需證明姓名在商業(yè)經(jīng)營上存在商譽(yù)，被告的姓名商業(yè)利用行為與原告職業(yè)或經(jīng)營存在關(guān)聯(lián)性（虛假陳述），公眾的混淆和誤認(rèn)程度以及存在實際損害（銷售量、許可費(fèi)）。從本質(zhì)來說，人格特質(zhì)是被用作交易標(biāo)記來提高商品或服務(wù)適銷性的，投入市場活動的目的在于實現(xiàn)其廣告價值和對其基礎(chǔ)性投資的回報。姓名所具有的經(jīng)濟(jì)利益包括既存的經(jīng)營利益和潛在的認(rèn)知價值，這樣使得即便原被告并未屬于直接競爭的經(jīng)營者，但被告做出的建立聯(lián)系行為的錯誤暗示，也損害了原告的商譽(yù)和姓名指征對象的名譽(yù)。在早期的克拉克訴弗里曼案①（1848）11 beav.112.(50EngRep 759).中，原告克拉克作為在業(yè)界具有名望的治療肺結(jié)核疾病專家，尋求禁令以阻止被告以“克拉克爵士肺結(jié)核藥丸”名義售藥。盡管引起較多爭議與批評，認(rèn)為此禁令具有認(rèn)為姓名上享有財產(chǎn)權(quán)利的傾向，但在隨后的威廉姆斯訴霍奇一案②（1887）4 TLR.175.中，也阻止了在手術(shù)器械商品目錄中使用原告（作為知名外科醫(yī)生）的名字，避免引起公眾誤認(rèn)該器械由他發(fā)明的，更具有人格特征的訴求在于該行為違反了該行業(yè)的一般倫理，會損害其名譽(yù)。早期的司法先例多基于誹謗訴因，尚未適用仿冒侵權(quán)的訴因來進(jìn)行裁決，英國所采取的限制性的司法方法并未承認(rèn)姓名商業(yè)使用性權(quán)益。在隨后的麥卡洛克案中，法院賦予“共同活動領(lǐng)域”作為是否構(gòu)成仿冒侵權(quán)的混淆判斷標(biāo)準(zhǔn)，因為，原告麥卡洛克并非與被告屬于同一經(jīng)營領(lǐng)域，當(dāng)被告利用原告的姓名制造并銷售麥片時，原告需承擔(dān)其個人人格的良好聲譽(yù)和職業(yè)名譽(yù)損害的舉證責(zé)任。因為，并無現(xiàn)實的風(fēng)險以及損害，法官駁回了原告的訴訟請求。但是，在“共同活動領(lǐng)域”范圍過于狹小的限制，且作為不夠理性的推導(dǎo)方式，不再作為必備構(gòu)成要件③See Lyngstad v.Anabas Products Ltd[1997]FSR62,67；Lego System Aktieselskab v.Lego MLemelstrich Ltd[1983]FSR155,186；Mirage Studios v.Counter-Feat ClothingCo.Ltd[1991]FSR145,157.。在“忍者神龜”④[1991]FSR 145.案中，原告作為對虛擬角色“忍者神龜”的所有權(quán)人，通過許可方式授權(quán)第三人使用該形象，未經(jīng)授權(quán)的被告對該角色的商業(yè)開發(fā)則會導(dǎo)致原告許可使用費(fèi)的損失，在該案例中實際上認(rèn)可了角色商品化權(quán)，但依舊并未對真實姓名的商業(yè)利用權(quán)訴求予以正面回應(yīng)，唯一可以明確的是闡明了可據(jù)以適用于姓名商業(yè)性權(quán)益的相對限制范圍，即要求不論是角色或是姓名，須具有訴訟所涉商品的商標(biāo)法上的意義，也就是公眾基于商品與特殊標(biāo)識的聯(lián)系才選擇此商品，且在有相關(guān)利益關(guān)系的公眾之間產(chǎn)生了混淆。從其案例發(fā)展過程來看，姓名商業(yè)性權(quán)益逐漸顯露出其在反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的必要，同時對不當(dāng)姓名商業(yè)性使用行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也更為具體。英國所規(guī)定的仿冒侵權(quán)上的虛假陳述是判定是否構(gòu)成混淆行為的抽象規(guī)則，具體可分為經(jīng)營關(guān)聯(lián)性虛假陳述、強(qiáng)型許可關(guān)聯(lián)性虛假陳述、弱型關(guān)聯(lián)性虛假陳述以及認(rèn)證性虛假陳述[3]，由此反映了英國司法實踐對姓名商業(yè)性使用行為的規(guī)制愈加類型化，在一定程度上避免了司法裁判結(jié)果的矛盾。

德國在司法實踐中并未承認(rèn)姓名商業(yè)性權(quán)益作為獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)，而是采取人格權(quán)一元模式，從一般人格權(quán)的角度通過法律證立和續(xù)造的過程來推導(dǎo)個人的經(jīng)濟(jì)決定權(quán)。在尼漢斯案中，法院依據(jù)基本法（聯(lián)邦憲法）第一條所規(guī)定的人格權(quán)的侵犯，認(rèn)定尼漢斯作為活細(xì)胞療法領(lǐng)域的專家，將其姓名投入到化妝品的商業(yè)廣告中使用，一方面通過廣告宣傳的形式引導(dǎo)消費(fèi)者誤解，另一方面通過搭建起該化妝品與尼漢斯之間的特定關(guān)聯(lián)關(guān)系從而損害了尼漢斯的名譽(yù)。從其本質(zhì)上而言，將姓名投入到商業(yè)環(huán)境中，手段和目的的契合都共同指向該姓名所包含的商業(yè)價值，因此姓名商業(yè)性利益的預(yù)設(shè)是為了能更好地表明在姓名商業(yè)使用行為的保護(hù)對象，姓名商業(yè)性使用行為的規(guī)制也因伴其而生的姓名商業(yè)使用權(quán)益具有一定的限制和范圍。在海因茨·埃哈特案⑤LGHamburg08.0589（Case No.3w45/89（1989）（HeinzErhardt）（translated in（1990）21 IIC，881.）.中，海因茨·埃哈特作為已亡的著名喜劇演員，法院仍認(rèn)為利用其嗓音的特質(zhì)將其藝術(shù)人格用于商業(yè)目的是侵犯了死者的尊嚴(yán)以及繼承者對死者人格權(quán)中商業(yè)利用中的經(jīng)濟(jì)利益，雖承認(rèn)人格具有商業(yè)經(jīng)濟(jì)價值，但法院仍認(rèn)為其屬于對基本人格權(quán)利的違背，侵犯了基本法第二條第一款的基本權(quán)利。一元化保護(hù)模式將基本法第二條所規(guī)定的人格權(quán)與競爭法結(jié)合起來，反不正當(dāng)競爭法的一般條款為憲法介入評價提供了契合點(diǎn)，當(dāng)姓名商業(yè)性使用行為達(dá)到混淆程度，即可通過反不正當(dāng)競爭法的善良風(fēng)俗結(jié)合基本法的人格權(quán)模式下，對“依樣模仿”的不正當(dāng)競爭行為賦予更廣泛的意蘊(yùn)。德國的人格權(quán)統(tǒng)一保護(hù)模式所采取的路徑是擴(kuò)大人格權(quán)范圍，在涉及姓名商業(yè)性使用行為界定時，一方面將其權(quán)益指向人格權(quán)范圍中，另一方面在具體適用時以德國反不正當(dāng)競爭法中第四條所規(guī)定的不正當(dāng)行為內(nèi)涵予以判定，這也反映了姓名權(quán)所包含的經(jīng)濟(jì)價值對應(yīng)的受競爭法規(guī)制的姓名商業(yè)性使用行為，而不是傳統(tǒng)的主動權(quán)利保護(hù)路徑。

（二）中國類型化案例分析

在涉及姓名商業(yè)性行為的司法案例中，具有典型意義的“喬丹案”①參見最高人民法院（2016）最高法行再27號再審行政判決書。對姓名商標(biāo)性使用權(quán)益予以了確認(rèn)，一審和二審法院在認(rèn)定是否侵犯姓名權(quán)時，通過對喬丹作為姓名權(quán)客體對其人格符號的知名度適用范圍、關(guān)聯(lián)性和主觀惡意進(jìn)行了限制性認(rèn)定。在再審中法院則推翻了該認(rèn)定思路，通過截然相反的釋法說理，承認(rèn)了姓名權(quán)作為在先權(quán)利中所包含的經(jīng)濟(jì)價值的可保護(hù)性。在司法實踐中對姓名商業(yè)性使用權(quán)益的認(rèn)可為規(guī)制不當(dāng)使用姓名的商業(yè)行為提供了權(quán)利基礎(chǔ)。在張立君一案中②參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2015）徐民三（知）初字第1318號民事判決書。，原告作為職業(yè)作家，被告作為出版經(jīng)營者，法院認(rèn)定即使在不構(gòu)成直接競爭關(guān)系的前提下，認(rèn)定其處于同一個文化市場中分享經(jīng)濟(jì)利益，因而認(rèn)定中西書局構(gòu)成損害市場秩序的不當(dāng)行為。同時，張立君通過寫作并獲取稿酬構(gòu)成在文化市場的姓名商業(yè)性使用行為，其真實意義在于使得姓名成為了文化市場中的商業(yè)標(biāo)識，并起到了標(biāo)識文化商品來源的作用，影響著相關(guān)公眾的消費(fèi)決定，因而張立君就其姓名享有的競爭優(yōu)勢和商業(yè)價值受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。在喬·吉拉德與福建新華發(fā)行有限責(zé)任公司、人民郵電出版社一案③參見福建省福州市鼓樓區(qū)人民法院（2015）鼓民初字第625號民事判決書。中，被告通過利用喬·吉拉德在銷售領(lǐng)域的知名度造成其所銷售的書籍同原告產(chǎn)生了特定聯(lián)系，法院認(rèn)可了原告人格商業(yè)化利益，原告姓名不是人格屬性的體現(xiàn)，而是具有區(qū)分市場主體功能的商業(yè)標(biāo)識。同時，認(rèn)為被告進(jìn)行虛假宣傳，造成消費(fèi)者誤認(rèn)其商品來源，違反了誠實信用原則，構(gòu)成了混淆，導(dǎo)致不正當(dāng)競爭。在當(dāng)前司法案例中法院多認(rèn)可姓名在符合相應(yīng)條件下衍生出來的商業(yè)價值和經(jīng)濟(jì)權(quán)益應(yīng)值得保護(hù)。但是，在不同的法律情境下，其具體判定和法律適用路徑則有所差異。相較于“喬丹案”中直接將姓名作為商標(biāo)使用的方式，具有可供實際操作的“在先權(quán)利”認(rèn)定，后兩者則體現(xiàn)出姓名商業(yè)性使用行為方式的靈活性和新穎性，在市場活動中，姓名商業(yè)性使用權(quán)益的使用方式將通過商業(yè)使用行為施加于市場秩序、消費(fèi)者以及其他經(jīng)營者身上，其使用行為的范圍和界限需受到反不正當(dāng)競爭法的審視和考量。

（三）案例比較小結(jié)

通過前文域內(nèi)外相關(guān)案例的梳理，可以發(fā)現(xiàn)在判斷姓名商業(yè)性使用行為是否構(gòu)成商業(yè)性侵權(quán)使用時，姓名商業(yè)性權(quán)益的受保護(hù)性是法院判決的出發(fā)點(diǎn)，同時針對不同的利用方式依據(jù)具體的場景和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定。首先，在確認(rèn)姓名商業(yè)性使用行為造成的損害結(jié)果時，不僅僅是損害姓名所指向?qū)ο蟮姆俏镔|(zhì)性利益或人格尊嚴(yán)，在商業(yè)性使用權(quán)益的基礎(chǔ)上造成混淆的姓名商業(yè)性利用行為更會導(dǎo)致權(quán)利人和合法利用經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)利益損失，因而姓名商業(yè)性使用行為包含了經(jīng)濟(jì)利益和人格利益的交叉與重合，對其合法使用范圍的界定應(yīng)受到來自市場準(zhǔn)則和人格尊嚴(yán)的雙重考驗，反之不當(dāng)使用行為亦會造成姓名商業(yè)性使用權(quán)益人的既得利益和潛在經(jīng)濟(jì)價值損失。通過不同法域?qū)π彰虡I(yè)性使用行為的規(guī)制路徑和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)梳理，可以發(fā)現(xiàn)構(gòu)成侵權(quán)的共同要件在于特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的指征性和導(dǎo)致混淆的存在，因而規(guī)制姓名商業(yè)性使用行為的關(guān)鍵在于判定是否構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的混淆，而在判定其具體構(gòu)成要素時，尤需結(jié)合其所依存的人格屬性和競爭內(nèi)涵來進(jìn)行限定和厘清認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

三、姓名商業(yè)性使用行為規(guī)制的內(nèi)在機(jī)理

（一）正當(dāng)權(quán)源：姓名商業(yè)性使用權(quán)益的形成

姓名作為人格標(biāo)識，由其衍生而來的經(jīng)濟(jì)價值和權(quán)益的歸屬和認(rèn)定在學(xué)界多有爭議，早在民法典各分編（草案）之人格權(quán)編如火如荼制定之時，姓名商業(yè)性所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)屬性認(rèn)定一直處在風(fēng)口浪尖的前沿，有學(xué)者認(rèn)為姓名的商業(yè)性使用應(yīng)納入姓名權(quán)的范圍在人格權(quán)編的大框架下進(jìn)行保護(hù)[4]。草案中僅規(guī)定了姓名使用權(quán)能，并未將姓名商業(yè)性使用權(quán)益作為獨(dú)立財產(chǎn)權(quán)予以考量，隨后在2020年5月全國人大會議上通過的民法典人格權(quán)編第一千零一十二條①民法典第一千零一十二條：“自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)依法決定、使用、變更或許可他人使用自己的姓名，但是不得違背公序良俗?！毙彰麢?quán)的規(guī)定亦與之相呼應(yīng)，依舊未確定姓名商標(biāo)性使用權(quán)益的獨(dú)立財產(chǎn)權(quán)屬性。但是，作為我國第一部問世的民法典，其所具有的形式價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所具有的實質(zhì)內(nèi)涵，細(xì)微的調(diào)整和變化足以引起全篇章節(jié)和條文的更改與協(xié)調(diào)，為避免無法預(yù)測的“蝴蝶效應(yīng)”，其意圖在現(xiàn)有框架內(nèi)對姓名權(quán)的具體內(nèi)涵予以擴(kuò)充，而非新增姓名商品化權(quán)的方式重新設(shè)立新的財產(chǎn)權(quán)。同時，有學(xué)者認(rèn)為姓名商業(yè)性使用權(quán)益是為姓名中有關(guān)人格因素符號化后所產(chǎn)生的符號價值，具有財產(chǎn)權(quán)屬性[5]。因為，姓名所衍生的“商業(yè)性使用利益”具有獨(dú)立的可保護(hù)財產(chǎn)價值，作為一項具有特殊指向性的財產(chǎn)權(quán)益，其商業(yè)性價值在于其與姓名客體之間的聯(lián)系從而起到其對商品的保證或及令人信服的作用，這也是姓名內(nèi)在價值“意義遷移理論”的實際體現(xiàn)。因此，正當(dāng)?shù)男彰虡I(yè)性使用行為促成了姓名商業(yè)性使用權(quán)益的形成，姓名商業(yè)性使用權(quán)益的存在又是規(guī)制不當(dāng)使用姓名商業(yè)性行為的權(quán)源基礎(chǔ)。姓名商業(yè)化權(quán)益較傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)不同之處在于其衍生于特定的人格權(quán)，內(nèi)化并依賴于自然人的人格。但是，其并不具有絕對的對應(yīng)性，在司法實踐中極易引起不同法院對不同主體的姓名使用行為是否構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的混淆行為的判定沖突。因此，在姓名商業(yè)性使用行為中，首先要明晰權(quán)利主體的權(quán)利基礎(chǔ)是否存在，而這恰恰取決于姓名是否真正被權(quán)利人在實踐中進(jìn)行了商業(yè)性使用。

（二）價值基礎(chǔ)：反不正當(dāng)競爭法的競爭規(guī)則

民法上對姓名權(quán)的利用方式與反不正當(dāng)競爭法下姓名商業(yè)性使用權(quán)益的利用方式并不相同。民法上的主動使用在于權(quán)利外觀上的登記或者公示作用，更體現(xiàn)其人身屬性；反不正當(dāng)競爭法的積極使用在于實現(xiàn)其所具有的商業(yè)價值[6]。姓名商業(yè)性使用行為的根本價值在于市場活動中所起到的識別和引導(dǎo)作用，當(dāng)作為獨(dú)立性經(jīng)濟(jì)權(quán)益的姓名商業(yè)使用利益通過轉(zhuǎn)讓或許可的方式為市場經(jīng)營者所享有并投入市場活動中后，其姓名商業(yè)性使用行為才能真正對市場發(fā)揮作用。因此，姓名商業(yè)性使用權(quán)益僅僅是姓名商業(yè)性使用行為的權(quán)源，當(dāng)涉及到更為復(fù)雜的商業(yè)運(yùn)用層面，僅通過民法意義上的屬性界定以及一般侵權(quán)的責(zé)任方式來對姓名商業(yè)性使用行為進(jìn)行侵權(quán)判定，尚不足以真正解決姓名商業(yè)性使用行為的實際沖突和實現(xiàn)姓名商業(yè)性權(quán)益的內(nèi)在價值。因此，在商業(yè)活動層面上，規(guī)制姓名商業(yè)性使用行為需符合商業(yè)活動中的競爭原則的內(nèi)在機(jī)理。

姓名商業(yè)性權(quán)益本質(zhì)為一種新型的無形財產(chǎn)權(quán)，在不同的商業(yè)使用行為下會涉及到不同的具象化權(quán)利客體，也會導(dǎo)致不同法律的規(guī)范適用。當(dāng)姓名作為商標(biāo)、商業(yè)裝潢或企業(yè)名稱使用時，則需更為具體全面的商標(biāo)法予以規(guī)制，在其他尚未納入的使用行為方式則可通過反不正當(dāng)競爭法拾遺補(bǔ)缺。反不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)的孵化器或培育溫床，它保護(hù)的是尚未上升為合法利益或工商業(yè)成果的權(quán)益[7]。而且，反不正當(dāng)競爭法通過行為規(guī)制來實現(xiàn)對權(quán)利的保護(hù)，知識產(chǎn)權(quán)法則通過賦權(quán)進(jìn)行權(quán)利保護(hù)，以提前進(jìn)行法律預(yù)定劃清侵權(quán)與合法的界限。根據(jù)利益平衡和價值判斷取向，不正當(dāng)競爭行為并不以靜態(tài)的預(yù)設(shè)權(quán)利，而是根據(jù)具體的行為內(nèi)涵和模式來確定[8]。因此，反不正當(dāng)競爭法的價值目標(biāo)和行為規(guī)制導(dǎo)向?qū)π彰虡I(yè)使用行為的規(guī)制具有更為實際的價值基礎(chǔ)。姓名商業(yè)性使用行為一方面涉及到人格尊嚴(yán)和自由發(fā)展，另一方面也關(guān)涉到對個人投入和勞動成果所應(yīng)享有的相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。在探尋姓名商業(yè)性使用行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，既應(yīng)遵循其權(quán)源屬性的內(nèi)在機(jī)理，也要符合市場競爭行為遵守的商業(yè)倫理和基本行為準(zhǔn)則。

四、姓名商業(yè)性使用行為規(guī)制關(guān)鍵：混淆認(rèn)定

混淆行為作為最古老且重要的不正當(dāng)競爭行為，是不正當(dāng)競爭行為最基本的表現(xiàn)形式，其較為完善的認(rèn)定路徑和穩(wěn)定的構(gòu)成要件不易受日漸更迭的商業(yè)模式和競爭規(guī)則束縛和影響，即便是在不同的競爭環(huán)境和商業(yè)形態(tài)下，行為混淆認(rèn)定始終是不當(dāng)行為規(guī)制最為核心的部分。因此，在規(guī)制姓名商業(yè)性使用行為時，其關(guān)鍵之處在于對行為是否造成混淆的認(rèn)定。

（一）競爭關(guān)系范圍擴(kuò)大解釋

在傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域中，同業(yè)競爭關(guān)系的存在是判定是否構(gòu)成混淆行為的基本構(gòu)成要件，但互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)架起了不同市場相互連接和溝通的橋梁，也給予了姓名商業(yè)性權(quán)益更多的發(fā)展空間，姓名的商業(yè)使用方式也滲入并作用于市場以不同形式表現(xiàn)出來。我國2017年新修訂后的反不正當(dāng)競爭法中第六條通過列舉式條款對混淆行為進(jìn)行了概括式規(guī)定，除商品混淆之外，還增加了主體關(guān)聯(lián)關(guān)系、人格關(guān)系等外延。僅將經(jīng)營者競爭關(guān)系囿于狹義的直接競爭關(guān)系，難謂符合反不正當(dāng)競爭法的立法目的，以最終利益相關(guān)性的廣義競爭關(guān)系考量更適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭模式[9]。因此，在反不正當(dāng)競爭法體系下認(rèn)定姓名商業(yè)性使用行為的市場環(huán)境和競爭關(guān)系應(yīng)采取更為寬泛的界定。對競爭關(guān)系范圍進(jìn)行擴(kuò)大解釋，有利于下一步實質(zhì)性混淆界定的進(jìn)行，更為不當(dāng)姓名商業(yè)性使用行為的認(rèn)定提供了更廣泛的規(guī)制范圍。反不正當(dāng)競爭法現(xiàn)代化趨勢所反映的多元價值目標(biāo)、競爭原則以及“三疊加”法益的權(quán)衡價值理念，使得競爭關(guān)系僅局限于狹窄的同業(yè)競爭領(lǐng)域范圍內(nèi)不足以平衡經(jīng)營者、消費(fèi)者以及社會公眾的權(quán)益[10]。當(dāng)前萬眾創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的背景下，任何人都是市場參與主體，不能僅僅以傳統(tǒng)限縮式的相關(guān)市場界定來斷定競爭關(guān)系存在與否，而應(yīng)結(jié)合具體的適用主體、適用場景和市場價值的損害性等多元化因素綜合考量。在張立君案中，法院則通過泛化性解釋將職業(yè)作者和出版經(jīng)營者納入同一市場環(huán)境中，以此認(rèn)定其具有間接競爭關(guān)系，這也是司法實踐對競爭關(guān)系擴(kuò)大解釋的回應(yīng)。姓名商業(yè)性使用行為方式多樣，新型利用方式的產(chǎn)生亦不影響對權(quán)利人合法經(jīng)營利益的損害。

（二）“對象—行為—結(jié)果”的認(rèn)定路徑

除了對競爭關(guān)系的考量，具體涉及姓名商業(yè)性使用行為導(dǎo)致混淆定性時，則需結(jié)合姓名的商業(yè)屬性和混淆行為結(jié)果予以確定，即通過“對象—行為—結(jié)果”的邏輯體系建構(gòu)，分別以使用對象、行為導(dǎo)向以及結(jié)果指向的思路進(jìn)行判定。在使用對象上，姓名商業(yè)性使用權(quán)益作為具有獨(dú)立財產(chǎn)屬性的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，并非人人都可享有，該人格要素符號標(biāo)志的商業(yè)價值和指向性是個人或市場主體勞動投入和個人成果的反映，在認(rèn)定商業(yè)性使用行為構(gòu)成混淆的路徑分析中，對使用對象的界定可參考最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》[法釋（2017）2號]第二十條所要求的商標(biāo)侵權(quán)行為對象，即三要素標(biāo)準(zhǔn)：一是一定的知名度；二是穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系；三是姓名特定指征性[11]。商標(biāo)法中的混淆雖不同于反不正當(dāng)競爭法的混淆概念，但在限制于姓名商業(yè)性使用行為的意義上，兩者混淆的概念具有同一性，其共同所規(guī)制的姓名商業(yè)性使用行為目的在于避免與姓名所指向?qū)ο蟮奶囟?lián)系，從而造成消費(fèi)者混淆和市場混亂。從前文域內(nèi)外案例分析也可總結(jié)出對象認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的邏輯，即需在姓名上有投入和指向性，無論是“袁隆平”抑或是“喬丹”都是在相關(guān)社會公眾認(rèn)知范圍內(nèi)具有高知名度和高指征性的特定姓名。

行為導(dǎo)向則可通過商業(yè)性使用行為的具體表達(dá)方式體現(xiàn)出來，從而反映其所具有的商業(yè)宣傳和指征符號主體的主觀惡意。姓名商業(yè)性使用行為衍生于姓名商業(yè)性使用權(quán)益，而商業(yè)性使用行為外化了姓名商業(yè)化使用權(quán)益，使之轉(zhuǎn)換為具象化的商業(yè)利益和市場競爭力。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，差異化商業(yè)模式和宣傳策略促使具有商業(yè)潛力和價值的姓名標(biāo)記通過商標(biāo)性使用、商品裝潢或廣告宣傳等多種商業(yè)性使用方式變成了具有財產(chǎn)屬性的符號，其多樣化行為方式的利用也表明其行為導(dǎo)向的善意與惡意。姓名商業(yè)性使用權(quán)益可成為私人協(xié)議中的獨(dú)立客體，通過受讓或許可的方式進(jìn)行商業(yè)性開發(fā)。但是，即便其作為財產(chǎn)性權(quán)益，所依附的依然是具有人格符號指征的姓名，因而與其相關(guān)的私人規(guī)則適用總會不可避免地受到適用范圍的限制和合理避讓其他權(quán)利的必要，與此對應(yīng)的商業(yè)性利用行為也應(yīng)受到一定的限制。當(dāng)前我國尚未將姓名商業(yè)性使用權(quán)益以蘊(yùn)含的商業(yè)性價值衍生出的權(quán)益保護(hù)和商業(yè)性使用行為類型為認(rèn)定基礎(chǔ)來進(jìn)行法律體系和司法說理的建構(gòu)。其行為導(dǎo)向的認(rèn)定基礎(chǔ)在于通過對行為目的的具體解構(gòu)來實現(xiàn)對權(quán)益人的保護(hù)。在袁隆平案中，被告通過“袁隆平”字樣與被告同樣的使用方式以及題字的非常用行為亦可說明其具有攀附袁隆平院士的名譽(yù)以達(dá)到不當(dāng)商業(yè)目的。其行為導(dǎo)向為主觀上的惡意攀附性和商業(yè)利益的目的性。反不正當(dāng)競爭法以行為規(guī)制為具體指向，這要求市場競爭行為所采取的手段或方式需符合法律規(guī)范或公認(rèn)的商業(yè)道德，從而對其行為導(dǎo)向作出更為準(zhǔn)確的判定[12]。

就混淆結(jié)果性指向而言，“近似是因，混淆是果”的侵權(quán)認(rèn)定邏輯決定了混淆結(jié)果的形成關(guān)鍵在于近似的認(rèn)定[13]。是否近似的判定需綜合主客觀因素，要求的是不當(dāng)姓名商業(yè)性使用行為所對應(yīng)的服務(wù)或商品與正當(dāng)權(quán)益人的商品或服務(wù)范圍達(dá)到引起消費(fèi)者誤認(rèn)的程度，包括因姓名商業(yè)性使用行為所導(dǎo)致的對商業(yè)來源、關(guān)聯(lián)關(guān)系以及保證關(guān)系的誤認(rèn)和混淆，從而造成合法利益相關(guān)人競爭優(yōu)勢的侵害及交易機(jī)會的喪失。因此，對混淆結(jié)果性指向需結(jié)合個案的靈活適用才可予以確定，這也反映了反不正當(dāng)競爭法包容性的特點(diǎn)，即在法律的明確性和判決結(jié)果之間的社會妥當(dāng)性予以平衡[14]。通過對姓名商業(yè)性使用行為的使用對象和行為導(dǎo)向的前置性分析，才能在更為具象化的范圍對混淆結(jié)果指向有更為清晰的界定，從而對混淆與否做出適當(dāng)?shù)乃痉ɑ貞?yīng)。也就是，要求其利用對象和行為方式的結(jié)合產(chǎn)生了引起消費(fèi)者誤認(rèn)的混淆結(jié)果具體要求在于，一方面要求在相同或相似的商品或服務(wù)上使用行為，另一方面其程度為“足以引起混淆”即僅需混淆可能性，而無須達(dá)到實際混淆的程度，這與商標(biāo)法的混淆要件具有一致性，但反不正當(dāng)競爭法第六條第（四）項規(guī)定了開放性的混淆行為，表明在嚴(yán)重不公平的情況下具有可突破的空間，反不正當(dāng)競爭法拾遺補(bǔ)缺的作用也由此體現(xiàn)[15]。因此，在反不正當(dāng)競爭法視角下，結(jié)合姓名商業(yè)性使用行為的特殊性，“對象—行為—結(jié)果”層層遞進(jìn)的邏輯鏈條體系構(gòu)建在司法實踐中蘊(yùn)含著更具可操作性的價值和機(jī)理。

五、結(jié)語

在當(dāng)前對姓名商業(yè)性使用權(quán)益界定尚未成熟之際，對于由市場波動所引發(fā)的新型權(quán)益糾紛而言，適用反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制和保護(hù)未嘗不是一種靈活適宜的選擇。反不正當(dāng)競爭法現(xiàn)代化的多元保護(hù)體系和二元價值目標(biāo)更契合對不斷出現(xiàn)的新型商業(yè)行為的規(guī)制。反不正當(dāng)競爭法涵攝范圍的寬泛性雖多為學(xué)者所詬病，認(rèn)為其模糊性和在司法實踐中的濫用偏離了法律規(guī)范的確定性和對應(yīng)性。但是，不可否認(rèn)的是其包容性和所體現(xiàn)的個案利益衡量方法為尚不能由具體法律規(guī)范保護(hù)的權(quán)益提供了保護(hù)，以彌補(bǔ)在市場活動中當(dāng)前法律體系的不足，同時也是一種對新型商業(yè)侵權(quán)行為更為契合市場活動和利益平衡的規(guī)制路徑選擇。通過對姓名商業(yè)性使用行為內(nèi)在機(jī)理和表現(xiàn)形式進(jìn)行剖析，為兼具人格自由、充分發(fā)展的倫理價值和成就主體經(jīng)濟(jì)利益的姓名商業(yè)性使用行為規(guī)制路徑予以探究，為是否導(dǎo)致混淆的司法認(rèn)定提供邏輯路徑建構(gòu)，從而掃清姓名商業(yè)性權(quán)益利用障礙，更利于促進(jìn)姓名商業(yè)流轉(zhuǎn)價值的實現(xiàn)，以鼓勵行業(yè)內(nèi)的健康發(fā)展，構(gòu)建良好的競爭生態(tài)環(huán)境。