利益衡量方法的立法運(yùn)用及規(guī)則設(shè)置

張玉潔，王永賢

（廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

利益衡量方法不僅是一種辯證推理法，還是一種法學(xué)方法。在學(xué)術(shù)研究中，學(xué)者們大多僅將利益衡量作為一種司法方法看待。但在法律產(chǎn)生與適用的過程中，立法與司法具有同等重要的地位，利益衡量方法同樣也是立法方法的一種。高質(zhì)量的立法成果一直以來都是我國立法機(jī)關(guān)追求的目標(biāo)，立法建設(shè)首先需要的就是科學(xué)的立法方法，只有建立一套系統(tǒng)化、規(guī)范化的立法方法論，才能為國家法制源源不斷地供應(yīng)高質(zhì)量的立法成果，并在運(yùn)作中不斷地完善自身，以此推動(dòng)法治的進(jìn)步。作為立法方法的一種，必須對(duì)利益衡量方法投入必要的研究并進(jìn)行科學(xué)的設(shè)置，立法機(jī)關(guān)在使用時(shí)才能有據(jù)可依。

一、利益衡量方法概述

（一）利益衡量方法的基本含義

立法中的利益衡量方法指的是在立法過程中，立法機(jī)關(guān)通過對(duì)可能成立的不同立法方案，進(jìn)行比較和權(quán)衡的一種立法方法。在此，立法方案指的是一部法律或某一法律條款。楊仁壽亦持有相同的觀點(diǎn)，認(rèn)為“利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對(duì)各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價(jià)值判斷。發(fā)現(xiàn)之本身，亦系一種價(jià)值判斷”①楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社，1999，第235頁。。

利益衡量方法的使用會(huì)對(duì)立法結(jié)果產(chǎn)生影響，而立法結(jié)果則體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對(duì)各個(gè)利益的評(píng)價(jià)與取舍。雖然在立法過程中，立法機(jī)關(guān)不能偏離立法目的，將利益衡量方法推導(dǎo)得出的結(jié)論直接作為立法的結(jié)果，但最終出臺(tái)的立法結(jié)果仍體現(xiàn)了立法中利益衡量方法的使用。這給利益衡量方法的立法運(yùn)用提供了素材。在中國現(xiàn)行立法體系當(dāng)中，為了保證所立法律兼顧各方利益，做好利益的再分配，利益衡量方法經(jīng)常為立法機(jī)關(guān)所使用。以2018年《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》的修訂過程為例，在修訂過程中，立法機(jī)關(guān)針對(duì)可能存在沖突的非居民個(gè)人利益、居民個(gè)人利益以及國家稅務(wù)征收所代表的社會(huì)公共利益等進(jìn)行了衡量①劉昆：《關(guān)于〈中華人民共和國個(gè)人所得稅法修正案（草案）〉的說明——2018年6月19日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三次會(huì)議上》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201808/a25669f089a4465a92147a87e021721b.shtml，訪問日期：2020年7月24日。。并在綜合道德、經(jīng)濟(jì)、公共等要素后，立法機(jī)關(guān)合理地對(duì)上述有沖突可能的利益分配進(jìn)行了調(diào)整②全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)：《全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國個(gè)人所得稅法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2018-08/31/content_2060810.htm，訪問日期：2020年7月24日。，并最終于2018年8月31日完成對(duì)了《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》的修改。

（二）利益衡量方法的要素構(gòu)成

1.道德要素

道德是立法機(jī)關(guān)在使用利益衡量方法時(shí)，必須衡量的要素之一。首先，道德要素要求立法過程中所涉及的利益，須先為某一種現(xiàn)代文明社會(huì)的道德所支持或許可，才有被立法機(jī)關(guān)進(jìn)行衡量的價(jià)值。如果一項(xiàng)利益不能夠獲得任意一種現(xiàn)代文明社會(huì)的道德的支持或許可，則不存在進(jìn)行利益衡量的價(jià)值或必要，如盜竊所得的利益就應(yīng)當(dāng)收繳國庫或返還被害人。其次，只有存在于同一道德共識(shí)上的不同利益，才有進(jìn)行比較的可能性。如在當(dāng)代道德共識(shí)中，普遍認(rèn)為人類的生命價(jià)值要高于其他動(dòng)植物的生命價(jià)值。最后，處于同一道德體系下的不同利益，或處在不同道德體系下的利益，都有可能存在沖突且無法進(jìn)行直接比較。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)沖突利益所蘊(yùn)含或代表的利益進(jìn)行充分評(píng)價(jià)和衡量，并以此作為立法活動(dòng)的重要依據(jù)。

2.經(jīng)濟(jì)要素

經(jīng)濟(jì)要素指的是被衡量利益自身的價(jià)值水平及其所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)效益。立法機(jī)關(guān)在評(píng)價(jià)利益的經(jīng)濟(jì)要素時(shí)，應(yīng)主要關(guān)注以下兩個(gè)方面。一是各利益的價(jià)值水平和經(jīng)濟(jì)效益的高低，更高價(jià)值水平和經(jīng)濟(jì)效益獲得的權(quán)重往往更高。如在緊急避險(xiǎn)中，可以為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)要素更高的利益而對(duì)經(jīng)濟(jì)要素更低的物采取緊急避險(xiǎn)。二是當(dāng)利益之間需要讓步的時(shí)候，何種利益需要進(jìn)行讓步，讓步到何種程度才能使總體的經(jīng)濟(jì)要素實(shí)現(xiàn)最大化。如果過度地注重經(jīng)濟(jì)要素，容易使立法機(jī)關(guān)陷入功利主義的泥沼，所以，經(jīng)濟(jì)要素并非利益衡量過程中評(píng)價(jià)的唯一要素。對(duì)各利益的經(jīng)濟(jì)要素進(jìn)行評(píng)價(jià)所得出的結(jié)論，只是給立法機(jī)關(guān)在利益衡量過程中提供一個(gè)參考的坐標(biāo)，立法機(jī)關(guān)最終需要對(duì)各個(gè)要素進(jìn)行綜合性衡量。

3.公共要素

除了道德要素和經(jīng)濟(jì)要素，立法機(jī)關(guān)還需要關(guān)注各個(gè)被衡量的利益各自具有多強(qiáng)的公共屬性。被衡量利益的公共屬性越強(qiáng)，目標(biāo)法律關(guān)系對(duì)公共利益造成的影響和造成影響的可能性就越大；公共屬性相對(duì)較弱的法律關(guān)系和利益對(duì)公眾利益造成的影響相對(duì)較小。從保護(hù)社會(huì)公眾利益的角度出發(fā)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)那些公共屬性更強(qiáng)的利益投入更多的關(guān)注。立法機(jī)關(guān)認(rèn)定被衡量利益公共屬性強(qiáng)弱的主要標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)。一是范圍。涉及范圍更廣（或涉及財(cái)產(chǎn)價(jià)值更高）的利益，以其為中心向外輻射的影響力會(huì)更大，受其影響的社會(huì)公眾也更多。二是出現(xiàn)頻率。國家立法所涉及的利益往往屬于普遍性，通常是面向某一類人、某一類事項(xiàng)，因此該利益必然會(huì)在整個(gè)社會(huì)運(yùn)行過程中多次發(fā)生，因此也具有較強(qiáng)的公共屬性。

（三）利益衡量的尺度與標(biāo)準(zhǔn)

利益衡量方法的使用除涉及上述要素外，還涉及相應(yīng)的尺度與標(biāo)準(zhǔn)，只有這樣，才能確保立法機(jī)關(guān)在依法治國理念的指導(dǎo)下正常使用利益衡量方法。

一是對(duì)事件平息優(yōu)良的考量。一方面，立法機(jī)關(guān)所制定的法律文件能否對(duì)目標(biāo)法律關(guān)系起到優(yōu)良的調(diào)整作用，是衡量法律文件成功與否的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。另一方面，從法律內(nèi)容的角度看，立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)則均指向了具體的法律關(guān)系，而立法機(jī)關(guān)所有的立法活動(dòng)均體現(xiàn)出一定的問題導(dǎo)向性。所以，立法機(jī)關(guān)在立法活動(dòng)中使用利益衡量方法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將事件平息的優(yōu)良與否作為重點(diǎn)參考的尺度與標(biāo)準(zhǔn)。在立法過程中，從草案的擬訂到修改，再到審議與公布，立法機(jī)關(guān)有可能面臨錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，并受到各種交錯(cuò)利益沖突的干擾，從而偏離原有的立法目的，導(dǎo)致制定出來的法律文件成效不夠理想，不能滿足新時(shí)期中國特色社會(huì)主體法治體系下良法善治的要求。這時(shí)候，將事件平息的優(yōu)良與否作為重要參考因素就可以很好地避免此類問題的發(fā)生，使立法機(jī)關(guān)在使用利益衡量方法進(jìn)行立法活動(dòng)的過程中能始終圍繞最初的立法目的，制定出來的法律文件成效也更為理想。

二是對(duì)現(xiàn)實(shí)合理性的考量。利益衡量方法作為一種立法方法，其推理范圍與邏輯進(jìn)路，也應(yīng)受到立法活動(dòng)的限制，不能超出立法活動(dòng)的范圍。利益衡量方法在使用過程中除了需要考慮事件平息的優(yōu)良，還需要考量現(xiàn)實(shí)的合理性。這里所說的現(xiàn)實(shí)合理性具有兩層含義。第一層含義指的是利益衡量方法必須符合法治的精神,符合公平正義等法律理性。首先，應(yīng)體現(xiàn)為合乎正常人的理性。假設(shè)存在完全旁觀立法過程的獨(dú)立（不涉及被衡量的利益）第三人，其具有一般社會(huì)公眾的認(rèn)知與理性。立法機(jī)關(guān)使用利益衡量方法推導(dǎo)出的結(jié)果，不能被該第三人認(rèn)為不合理。其次，必須公正。如果立法機(jī)關(guān)在利益衡量過程中，認(rèn)定A利益高于B利益，B利益高于C利益，那在本次立法的之后利益衡量中C利益就不能高于A利益。最后，立法機(jī)關(guān)在使用利益衡量方法時(shí)，只能對(duì)相關(guān)利益進(jìn)行衡量，而不能考慮不相關(guān)利益。第二層含義指的是利益衡量方法推導(dǎo)出的結(jié)果必須具有現(xiàn)實(shí)意義上的可執(zhí)行性。法律的生命在于實(shí)施。如果立法機(jī)關(guān)制訂了經(jīng)由利益衡量方法推導(dǎo)出的、但不具可執(zhí)行性的法律文件，那不僅代表立法機(jī)關(guān)的立法目的無法實(shí)現(xiàn)，法律的威嚴(yán)也將因此遭受挑戰(zhàn)。

二、利益衡量方法在立法中運(yùn)用的正當(dāng)性：權(quán)利設(shè)定與責(zé)任分配之間的邏輯互動(dòng)

民主是現(xiàn)代國家立法的固有屬性。在中國現(xiàn)行立法體系中，無論是代議制的全國人大立法，還是行政立法或司法解釋，均具有一定的民主性。如果立法機(jī)關(guān)在立法過程中沒有采用一系列如利益衡量等科學(xué)的立法方法，無法對(duì)外界證明其立法過程和結(jié)果的合理性，就存在受到諸如“民主的暴政”非難的可能，從而有損法律的權(quán)威。所以，在立法過程中，立法機(jī)關(guān)會(huì)使用利益衡量方法，并以此為依據(jù)進(jìn)行權(quán)利設(shè)定和責(zé)任分配。雖然立法機(jī)關(guān)進(jìn)行利益衡量的結(jié)果不能直接作為立法結(jié)果使用，但是立法結(jié)果中權(quán)利的設(shè)定和責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出利益衡量的結(jié)果。

在立法過程中，立法機(jī)關(guān)并不會(huì)只按照某一固定的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行權(quán)利設(shè)定，而是通過多種要素綜合評(píng)價(jià)而得出的考量結(jié)果。比如，一般情況下立法機(jī)關(guān)會(huì)參考公平與正義等要素來對(duì)權(quán)利進(jìn)行設(shè)定。但是，且不論公平與正義等要素難以明確與具體化的問題。有時(shí)即使?jié)M足了公平與正義等條件，也不一定會(huì)被設(shè)定權(quán)利。在中國現(xiàn)有的建筑房地產(chǎn)法體系中，依據(jù)合同法第二百八十六條所規(guī)定的內(nèi)容，即使建設(shè)項(xiàng)目上存在抵押權(quán)、承包人及建筑工程工作人員，就工程款項(xiàng)部分對(duì)所建設(shè)項(xiàng)目享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而且該權(quán)利也符合公平與正義等要素，但該優(yōu)先權(quán)存在與已支付全款或大部分款項(xiàng)購買房產(chǎn)的消費(fèi)者的權(quán)利之間發(fā)生沖突的可能性。此時(shí)，立法機(jī)關(guān)對(duì)各方利益進(jìn)行衡量，通過對(duì)各方?jīng)_突利益進(jìn)行評(píng)價(jià)，認(rèn)為在本種場合之下，消費(fèi)者的利益應(yīng)優(yōu)于承包人及建筑工程工作人員的利益，故在立法（司法解釋）中令承包人的利益做了一定程度的讓步。此例意在說明，公平正義等要素的滿足，并不意味著必然的權(quán)利設(shè)定或責(zé)任分配。權(quán)利的設(shè)定和責(zé)任的分配也是以利益的沖突與取舍為前提的。而利益衡量方法作為一種科學(xué)衡量各利益的科學(xué)方法，可供立法機(jī)關(guān)在利益發(fā)生沖突、需要做出取舍時(shí)使用。

在公司企業(yè)與破產(chǎn)法領(lǐng)域，立法機(jī)關(guān)亦持有相同的傾向。企業(yè)法人以交易為目的簽訂的合同和交易行為，只要不違反強(qiáng)行法的有關(guān)規(guī)定，基于民商事領(lǐng)域雙方當(dāng)事人意思自治的原則，其簽訂合同和后續(xù)的交易行為自然有效，亦符合公平、正義等要素的要求。在該場景下，為了維護(hù)交易相對(duì)方的利益，即使該交易對(duì)該企業(yè)法人有害，立法機(jī)關(guān)對(duì)交易企業(yè)分配繼續(xù)履約的責(zé)任，似乎并無不當(dāng)。但是，如果該企業(yè)法人為破產(chǎn)法人，就會(huì)出現(xiàn)利益沖突。由于破產(chǎn)法立法遵循著整體利益優(yōu)先的原則[1]。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，需要維持破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的整體性，即盡量避免破產(chǎn)法人進(jìn)行對(duì)自身財(cái)產(chǎn)有害的交易和拆分。此時(shí)，整體利益與交易相對(duì)方利益就出現(xiàn)了沖突。將繼續(xù)履約責(zé)任分配予破產(chǎn)企業(yè)固然存在正當(dāng)性，但整體利益亦需立法機(jī)關(guān)給予更多關(guān)注。維持破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的整體性，更有利于總體社會(huì)利益的最大化和當(dāng)時(shí)我國的立法目標(biāo)，如產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、國有企業(yè)改革和保障職工利益[2]。因此，這種情況下，立法機(jī)關(guān)傾向于保護(hù)后一種利益，規(guī)定破產(chǎn)管理人可以視情況停止履約。其后甚至更進(jìn)一步，賦予了債權(quán)人撤銷權(quán)，即對(duì)破產(chǎn)前一段時(shí)間內(nèi)對(duì)整體利益有害的交易進(jìn)行撤銷的權(quán)利。

從前述工程款項(xiàng)優(yōu)先權(quán)和破產(chǎn)撤銷權(quán)兩個(gè)例子可以得知，當(dāng)立法機(jī)關(guān)面臨利益沖突，在既沒有上位法的支撐，又缺乏明確的法理依據(jù)的情況下，當(dāng)邏輯推理無法得出合理的結(jié)果，或是邏輯推理得出的結(jié)果違背常識(shí)甚至與立法目的相違背時(shí)，立法機(jī)關(guān)只能轉(zhuǎn)而使用辯證推理為自身的行為提供支撐。前述例子也已證明，在面對(duì)復(fù)雜問題時(shí)，利益衡量方法能夠滿足立法機(jī)關(guān)的需求，幫助立法機(jī)關(guān)完成立法工作。但是，立法過程中利益衡量方法的適用并不僅限于此，在即便是相對(duì)簡單幾乎不存在爭議的權(quán)利設(shè)定或責(zé)任分配過程中，利益衡量方法也能起到良好的作用。

一方面，立法機(jī)關(guān)可以在設(shè)定權(quán)利或分配責(zé)任時(shí)使用利益衡量方法。在立法過程中，設(shè)定權(quán)利行使的邊界的標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)模糊，不同利益之間可能會(huì)相互排斥，但是立法方法大都兼容。從原則上來講，立法機(jī)關(guān)使用了A方法，并不意味著對(duì)其他立法方法的排斥，立法機(jī)關(guān)可以在使用A方法后使用其他立法方法對(duì)其論證結(jié)果進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。同時(shí)，立法機(jī)關(guān)也可以使用其他立法方法對(duì)A方法推導(dǎo)出的結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)證，確認(rèn)其是否合法合理。此外，立法機(jī)關(guān)還可以同時(shí)使用多種立法方法，并最終選擇其認(rèn)為最為合適的一種。退一步講，即便立法機(jī)關(guān)使用利益衡量方法推導(dǎo)出來的結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離了立法機(jī)關(guān)的立法目的，立法機(jī)關(guān)也可以選擇棄用該結(jié)果，畢竟最終的決定權(quán)掌握在立法機(jī)關(guān)手中。因此，利益衡量方法的使用并不會(huì)給立法活動(dòng)帶來危害，反而有可能給立法活動(dòng)帶來前述的諸多好處，固然這些好處有可能不夠確定或直接，但利益衡量方法亦值得在立法活動(dòng)中被使用。

另一方面，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在設(shè)定權(quán)利或分配責(zé)任時(shí)使用利益衡量方法。這并非是說在立法過程中何種利益應(yīng)當(dāng)置于何種利益之上，而是指利益的讓步應(yīng)當(dāng)存在何種界限，具體的權(quán)利與責(zé)任又應(yīng)當(dāng)做好分配。對(duì)此問題，不同時(shí)期的不同學(xué)派、不同學(xué)者各有不同的主張和觀點(diǎn)。如圣阿奎那認(rèn)為，個(gè)人利益應(yīng)服從社會(huì)（宗教、教會(huì)）利益，如果每個(gè)人都只顧在乎個(gè)人利益，在個(gè)人利益與社會(huì)利益沖突時(shí)，不向社會(huì)整體的利益讓步，那么這個(gè)社會(huì)必將解體[3]。斯賓塞卻持有與之相左的觀點(diǎn)，其認(rèn)為社會(huì)的存在價(jià)值在于為個(gè)體謀求幸福，個(gè)體的利益理應(yīng)置于社會(huì)利益之前[4]?？扑箘t認(rèn)為，利益與利益之間的沖突與侵犯總是相互的，當(dāng)危險(xiǎn)出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)把責(zé)任分配予避免危險(xiǎn)成本最小的主體。這種分配方法能夠使得總體社會(huì)成本最小，最有利于社會(huì)整體利益和社會(huì)發(fā)展[5]。這三個(gè)觀點(diǎn)看似大相徑庭，但不難發(fā)現(xiàn)其都具備相同的邏輯起點(diǎn)，即都需要先進(jìn)行利益的衡量，才能進(jìn)行價(jià)值判斷。在實(shí)際的立法過程中，如果立法機(jī)關(guān)沒有進(jìn)行利益的衡量，權(quán)利的設(shè)定或責(zé)任的分配也無從談起。故無論在立法過程中，立法機(jī)關(guān)采用了何種立法目的和何種學(xué)派主張，利益衡量方法都應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)必須使用的一種立法方法，并以此作為立法的參考依據(jù)。

綜上所述，利益衡量方法能夠適用于幾乎所有類型的立法活動(dòng)，并理應(yīng)被立法機(jī)關(guān)在立法活動(dòng)中用于權(quán)利的設(shè)定與責(zé)任的分配。

三、利益衡量方法的基本特征

（一）被動(dòng)適用與主動(dòng)適用兼有

從前文論述中可知，立法機(jī)關(guān)使用利益衡量方法主要分為被動(dòng)適用和主動(dòng)適用兩種情況。當(dāng)出現(xiàn)法律關(guān)系復(fù)雜、涉及利益較多的立法難題時(shí)，立法機(jī)關(guān)常常面臨著既無上位法規(guī)定，也沒有有關(guān)法理學(xué)說（或法理學(xué)說之間存在相互沖突）的情況。雖然立法機(jī)關(guān)常常擁有較大的立法空間，但當(dāng)傳統(tǒng)型的邏輯推理推導(dǎo)出的結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出立法機(jī)關(guān)的立法空間時(shí)，被動(dòng)適用辯證推理如利益衡量方法就成了立法機(jī)關(guān)完成立法任務(wù)的唯一選擇，否則將有可能導(dǎo)致一定的不良后果。如在中國無人機(jī)立法領(lǐng)域，有關(guān)部門在起草《無人駕駛航空器飛行管理暫行條例（征求意見稿）》時(shí)，在空間（使用）權(quán)、空間隱私權(quán)和空域管理權(quán)存在沖突，部分理論尚存爭議的情況下，僅關(guān)注監(jiān)管部門的監(jiān)督權(quán)而忽略對(duì)私權(quán)的保護(hù)，不合適的監(jiān)管理念以及執(zhí)法成本的考慮，都在很大程度上限制了法律規(guī)范的實(shí)施效果[6]。這正是立法機(jī)關(guān)在面對(duì)立法難題時(shí)，沒能適用或沒能正確適用利益衡量方法的反面例子。因此，立法機(jī)關(guān)在面對(duì)立法難題被動(dòng)適用辯證推理時(shí)，利益衡量方法應(yīng)作為主導(dǎo)型立法方法，推導(dǎo)出來的結(jié)論也應(yīng)作為立法依據(jù)供立法機(jī)關(guān)做重點(diǎn)參考。

此外，利益衡量方法亦存在被立法機(jī)關(guān)主動(dòng)適用的情形。在立法機(jī)關(guān)主要運(yùn)用邏輯推理的方式進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)，邏輯推理的使用并不必然排斥利益衡量方法，利益衡量方法可以被同時(shí)使用，用作邏輯推理的補(bǔ)強(qiáng)，或是使用利益衡量方法對(duì)邏輯推理結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)證，使得立法結(jié)果更準(zhǔn)確和更具有說服力。此種情況下，利益衡量方法在立法中主要起輔助作用，但仍對(duì)立法活動(dòng)有重要意義。立法大都涉及法律關(guān)系的構(gòu)建、權(quán)利的設(shè)定和責(zé)任的分配，立法后果會(huì)對(duì)區(qū)域、國家產(chǎn)生非常深遠(yuǎn)的影響。而邏輯作為一種人類思考的方式，其推理過程本身就有存在漏洞的可能性，其推理結(jié)果亦非絕對(duì)正確，因此立法機(jī)關(guān)需要盡量保證其推理結(jié)果的正確性。此時(shí)立法機(jī)關(guān)使用外部手段，如利益衡量方法對(duì)其進(jìn)行驗(yàn)證補(bǔ)強(qiáng)，就顯得非常必要。

（二）追求正義的能動(dòng)性與結(jié)果導(dǎo)向的妥協(xié)性并存

正義作為一項(xiàng)價(jià)值觀，也是為立法機(jī)關(guān)所追求的目標(biāo)之一。張文顯認(rèn)為，人類不可能想象比正義更普遍、更強(qiáng)大和更完美的東西[7]?？梢娬x價(jià)值之重要。立法機(jī)關(guān)追求立法結(jié)果正義和維護(hù)社會(huì)正義，首先必須要求自身立法過程的正義化。對(duì)于利益衡量方法來說，其具備結(jié)果正義和過程正義相統(tǒng)一的特點(diǎn)。一方面，與邏輯推理不同，利益衡量方法具有一定的結(jié)果導(dǎo)向性，其是先通過衡量不同利益、立法方案來進(jìn)行推導(dǎo)的，因此，其推導(dǎo)結(jié)果更加易于接受和可控，從結(jié)果上來講也更貼近于事實(shí)正義。另一方面，利益衡量方法在立法過程中應(yīng)具備運(yùn)用正當(dāng)性。因此，立法機(jī)關(guān)對(duì)利益衡量方法的使用本身也具有程序上的正義性，也是其對(duì)正義追求的一種體現(xiàn)。

但是，追求正義的能動(dòng)性與結(jié)果導(dǎo)向的妥協(xié)性是利益衡量方法的一體兩面，對(duì)正義的追求必然會(huì)導(dǎo)致利益衡量方法使用過程中對(duì)結(jié)果導(dǎo)向的妥協(xié)。在一個(gè)立法目的下存在著多個(gè)立法方案時(shí)，那就意味著存在著復(fù)雜的利益沖突，實(shí)質(zhì)正義的標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)變得愈發(fā)不清晰，此時(shí)立法機(jī)關(guān)就會(huì)更加關(guān)注立法結(jié)果可接受性的問題。而立法機(jī)關(guān)對(duì)立法結(jié)果關(guān)注度的提升，會(huì)導(dǎo)致利益衡量方法推導(dǎo)出來的結(jié)論比傳統(tǒng)邏輯推理得出的結(jié)論具有更加明顯的妥協(xié)性。這是由利益衡量方法本身的性質(zhì)和客觀現(xiàn)實(shí)所決定的。立法活動(dòng)作為一項(xiàng)社會(huì)管理活動(dòng)，其本身只是一個(gè)價(jià)值判斷和對(duì)利益的分配與再分配，并不產(chǎn)生新的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，對(duì)一方的追求必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)另一方的妥協(xié)。如日本在修訂民法典的過程中，存在西方文化與傳統(tǒng)習(xí)慣兩種利益之間的沖突。面對(duì)異地之間契約的成立問題究竟應(yīng)采取發(fā)信主義還是到達(dá)主義，法典調(diào)查委員會(huì)到各地商會(huì)做了商業(yè)習(xí)慣調(diào)查，并對(duì)最終的立法結(jié)果起到了重要的影響?！度毡久穹ǖ洹返?7條第1款在“隔地人的意思表示”上采用了“通知到達(dá)相對(duì)人處之時(shí)起發(fā)生效力”的規(guī)范方法，但在第526條第1款異地契約成立上卻規(guī)定了“承諾發(fā)出時(shí)間”為契約生效時(shí)間，而非以“送達(dá)時(shí)間”為準(zhǔn)[8]。這正是立法機(jī)關(guān)在使用利益衡量方法的過程中，為了追求正義與立法結(jié)果的可接受性，從而使其對(duì)結(jié)果導(dǎo)向做了一定妥協(xié)的體現(xiàn)。

（三）立法者前見與法律規(guī)則的相互求證

與實(shí)證主義排斥感性的觀點(diǎn)不同，任何價(jià)值判斷，都需要以自身的某種前見為前提，主體所做的任何判斷，都會(huì)受到自身前見的影響。伽達(dá)默爾就認(rèn)為，前見本身就是一種判斷[9]。在立法過程中，立法機(jī)關(guān)同樣受到前見的影響，如立法機(jī)關(guān)組成人員其本身所具備的專業(yè)知識(shí)、是非感和價(jià)值判斷都會(huì)對(duì)其所做出的判斷造成影響。這種影響是立法活動(dòng)所客觀固有的，不存在回避的可能。耶林認(rèn)為，主體的價(jià)值判斷總是與主體自身的出身、地位及社會(huì)背景有關(guān),也被視為非理性的因素[10]。故經(jīng)由民主選舉出的法律也體現(xiàn)出了選民自身的、地位、階級(jí)和社會(huì)背景，這與馬克思主義哲學(xué)中關(guān)于“法是統(tǒng)治階級(jí)意志體現(xiàn)”的看法不謀而合。古典哲學(xué)認(rèn)識(shí)論對(duì)此亦持肯定觀點(diǎn)，甚至更進(jìn)一步，康德認(rèn)為感性和理性具有同等的地位，感性并非一種不清楚或有缺陷的理智形式，而是一種獨(dú)立且不可或缺的認(rèn)識(shí)來源。且由于感性直接與認(rèn)識(shí)對(duì)象相聯(lián)系，更直觀，某些情況下更具優(yōu)越性[11]。

誠然，立法者前見存在著不確定性。但既然立法者前見客觀存在于立法過程中且不可避免，所以在利益衡量方法的使用過程中，就需要立法機(jī)關(guān)對(duì)感性和理性、主觀與客觀進(jìn)行平衡，協(xié)調(diào)立法者前見與法律規(guī)則之間的關(guān)系。同時(shí)，法律規(guī)制的出臺(tái)也是對(duì)立法者前見的一種印證。在進(jìn)行利益衡量的過程中，立法者會(huì)在立法目的和法治精神之內(nèi)，對(duì)存在沖突的利益進(jìn)行重點(diǎn)考量，最終得出立法結(jié)果，再據(jù)此反復(fù)求證前見的正確性，并對(duì)利益衡量的結(jié)果不斷進(jìn)行修正。只有通過客觀的立法程序、明確的立法目的和科學(xué)的利益衡量方法，主觀色彩濃厚的立法者前見才能最終成為客觀的法律規(guī)則，見諸現(xiàn)實(shí)世界并展現(xiàn)出其優(yōu)越性。故立法者前見與法律規(guī)則的相互求證，既是利益衡量方法本身的固有特點(diǎn)，也是法治精神在立法活動(dòng)中的必然體現(xiàn)。

四、利益衡量方法的運(yùn)用規(guī)則

利益衡量方法作為一項(xiàng)科學(xué)的立法方法，其本身并非法外之物。利益衡量方法的使用也有其具體的運(yùn)用規(guī)則。

（一）恪守法制統(tǒng)一

在立法過程中，恪守法制統(tǒng)一，既是利益方法運(yùn)用的應(yīng)有之義，也是我國法制建設(shè)與法治精神的重要內(nèi)容和體現(xiàn)，這是由我國目前實(shí)行的一元兩級(jí)多層次立法體制和特殊國情所決定的。

第一，法制統(tǒng)一要求立法機(jī)關(guān)在使用利益衡量方法時(shí)，利益衡量的結(jié)果不得超越立法權(quán)限。我國在2015年修改的《中華人民共和國立法法》中，對(duì)不同立法主體的立法權(quán)限做了明確的規(guī)定。如第八十二條第二款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定地方政府規(guī)章，權(quán)限僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面。那么設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府在制定地方政府規(guī)章而使用利益衡量方法時(shí)，就要對(duì)利益衡量方法推導(dǎo)的結(jié)果加以規(guī)制，不能使其超出城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)的范圍。立法權(quán)限的限制僅僅限制利益衡量的結(jié)果，而不限制利益衡量的過程和內(nèi)容。如憲法和法律其實(shí)并不禁止A市人大為了區(qū)域共同和諧發(fā)展，在衡量鄰市B市利益的基礎(chǔ)上對(duì)A市自身的發(fā)展利益做出一定的限制。但是，A市人大不能超出自身的立法權(quán)限，對(duì)B市的利益進(jìn)行權(quán)利設(shè)定或責(zé)任分配。

第二，法制統(tǒng)一要求立法機(jī)關(guān)在使用利益衡量方法時(shí)，不得違背上位法。在我國現(xiàn)行法律體系內(nèi)，不同的法律文件具有不同的效力等級(jí)和適用順序。張根大教授認(rèn)為，判斷法律文件法律位階的標(biāo)準(zhǔn)有兩條：一是立法主體的地位高低；二是立法程序的限制多少[12]。由此可見，立法主體的地位越高，其立法的法律位階也越高。故原則上地位相對(duì)較低的立法主體使用利益衡量方法時(shí)，不得違背地位相對(duì)較高的立法主體制定的法律文件。但也存在例外的情況。我國是一個(gè)幅員遼闊的多民族國家，并建立民族區(qū)域自治制度。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，一些特殊的立法主體，如少數(shù)民族自治地區(qū)的自治機(jī)關(guān)，可以根據(jù)的當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，對(duì)部分上位法進(jìn)行變通規(guī)定，且該變通規(guī)定優(yōu)于被變通的上位法施行。但此類變通必須得到憲法或立法法的明確授權(quán)或許可。所以該部分特殊的立法主體在進(jìn)行利益衡量時(shí)，可以在憲法和法律的明確授權(quán)或許可下，對(duì)上位法存在適當(dāng)?shù)馁栽健?/p>

（二）遵循社會(huì)共識(shí)

首先，社會(huì)共識(shí)對(duì)法律的創(chuàng)設(shè)和施行都有著重要的影響。在古典法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域，薩維尼認(rèn)為，法律誕生于民族，且受到這個(gè)民族共同信念的制約[13]。而在我國，中華民族的共同信念造就了我國現(xiàn)行法律體系，而社會(huì)共識(shí)則是中華民族共同信念的外在表現(xiàn)之一。一個(gè)民主國家的法律在產(chǎn)生的過程中必然會(huì)受到社會(huì)共識(shí)的影響與制約。利益衡量方法作為一項(xiàng)立法方法，自然應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)共識(shí)的規(guī)制，在遵循社會(huì)共識(shí)的前提下進(jìn)行對(duì)利益的衡量。

其次，站在法社會(huì)學(xué)的角度，從現(xiàn)代化國家法律應(yīng)當(dāng)提供的功能出發(fā)，利益衡量方法推導(dǎo)的結(jié)果應(yīng)當(dāng)具備實(shí)用價(jià)值，如承擔(dān)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的責(zé)任。這既是法律本質(zhì)的必然要求，也是人民對(duì)于安居樂業(yè)的美好呼喚。社會(huì)的發(fā)展和變遷帶來了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序和階層結(jié)構(gòu)的變化。民眾對(duì)美好生活的追求內(nèi)容也隨之改變，并由此催生出對(duì)法律的新需求。在實(shí)行民主代議制的我國，大部分問題導(dǎo)向型的立法活動(dòng)都是立法機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)共識(shí)的回應(yīng)。利益衡量方法作為立法方法的一種，只有遵循社會(huì)共識(shí)，才能在使用過程中緊扣以問題為導(dǎo)向的立法目的，更好地發(fā)揮調(diào)控社會(huì)的作用。

再次，利益衡量涉及利益的劃分、權(quán)利的設(shè)定和責(zé)任的分配。在假設(shè)社會(huì)整體資源有限，希望通過在立法過程中使用利益衡量方法，使整體社會(huì)資源的分配能夠到達(dá)或接近“帕累托最優(yōu)”①“帕累托最優(yōu)”（Pareto Optimality）在經(jīng)濟(jì)學(xué)上被視為資源分配的理想情況。該理論假定社會(huì)中的人和資源恒定不變。那么，資源從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化過程中，如果沒有使任何人境況變壞，并使得至少一個(gè)人變得更好，那么這種資源分配方案就達(dá)到了最優(yōu)分配。參見李勝兵、李航敏：《解讀管理術(shù)語》，企業(yè)管理出版社，2007，第132頁。的前提下，最終能否形成法律，取決于社會(huì)能否達(dá)成共識(shí)。因?yàn)樵诂F(xiàn)代化民主國家，只有在達(dá)成社會(huì)共識(shí)的情況下，立法機(jī)關(guān)才有可能通過立法程序出臺(tái)法律文件。如某一項(xiàng)利益衡量方法推導(dǎo)出來的立法方案能夠極大地促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，但是嚴(yán)重違背了社會(huì)共識(shí)，那么在民主法治化國家，該項(xiàng)立法方案不可能被通過。而且，在現(xiàn)實(shí)中，存在著社會(huì)階層的不同和個(gè)體差異，不同社會(huì)階層之間存在利益沖突或分歧的可能性，針對(duì)某些社會(huì)問題就有可能無法形成社會(huì)共識(shí)。無法達(dá)成共識(shí)就會(huì)導(dǎo)致無法達(dá)成多數(shù)決議，立法方案也無法被通過，因此立法機(jī)關(guān)在使用利益衡量方法時(shí)必須要遵循社會(huì)共識(shí)。

最后，社會(huì)共識(shí)還關(guān)系到立法結(jié)果的實(shí)施效果。對(duì)社會(huì)公眾而言，符合社會(huì)共識(shí)的法律被接受的程度就越高，才更有可能被社會(huì)公眾自愿遵守，這將大大減輕違法事件出現(xiàn)的可能性與執(zhí)法部門的執(zhí)法成本。反之，如果立法機(jī)關(guān)在利益衡量的時(shí)候沒有遵循社會(huì)共識(shí)，那最終出臺(tái)的法律就有可能不為社會(huì)公眾所接受，執(zhí)法部門的執(zhí)法難度也會(huì)隨之上升。而社會(huì)公眾的反感又會(huì)進(jìn)一步招致法律權(quán)威的減損，不利于社會(huì)公眾法治意識(shí)的培養(yǎng)。

（三）兼顧社會(huì)利益最大化和個(gè)人損失最小化要求

立法機(jī)關(guān)通過利益衡量方法追求社會(huì)利益的最大化，但并不意味著對(duì)個(gè)體利益的忽視，兼顧社會(huì)利益最大化和個(gè)人損失最小化要求也是利益衡量方法的運(yùn)用規(guī)則之一。

需要明確的是，社會(huì)利益的最大化并不必然導(dǎo)致個(gè)人利益的損失。經(jīng)濟(jì)學(xué)家帕累托認(rèn)為，資源分配最優(yōu)狀態(tài)是在不損害任何一個(gè)個(gè)體利益的條件下，使得至少一個(gè)（或更多）個(gè)體利益得到增加①Amartya Sen,"Markets and Freedoms:Achievements and Limitations of the Market Mechanism in Promoting Individual Freedoms",45 Oxford Economic Papers,New Series,No.4（1993）519-541.。但在社會(huì)利益和個(gè)體利益存在沖突的情況下，利益衡量方法更傾向于社會(huì)利益。

立足法社會(huì)學(xué)的角度，從其哲學(xué)基礎(chǔ)現(xiàn)代實(shí)用主義開始，再到將利益這一概念引入法學(xué)的目的法學(xué)派的耶林，到提出整體社會(huì)利益更優(yōu)的龐德，其哲學(xué)和法學(xué)思想一脈相承，都在社會(huì)和個(gè)體利益存在沖突的情況下，更傾向于社會(huì)利益。如龐德認(rèn)為，社會(huì)是個(gè)體的集合，所以社會(huì)利益理所當(dāng)然地高于個(gè)體利益[14]。對(duì)于這個(gè)觀點(diǎn)的論據(jù)，盡管馬克思主義者們持有批判態(tài)度，但也承認(rèn)社會(huì)利益相較于個(gè)體利益具有更高的地位。對(duì)價(jià)值判斷的發(fā)展從來都不是絕對(duì)和一元化的，鄧正來教授就對(duì)龐德的主張?zhí)岢隽艘欢ǖ膿?dān)憂，認(rèn)為社會(huì)利益一旦成為法律承認(rèn)和保障的對(duì)象并且成為衡量法律之功效的判準(zhǔn)，即使不會(huì)即刻扼殺個(gè)人自由，也會(huì)在一定程度上為某些個(gè)人或群體以各種“社會(huì)利益”之名侵損真正的個(gè)人利益開啟“合法”之門[15]。故個(gè)體利益也同樣呼喚立法機(jī)關(guān)的關(guān)注和保護(hù)，立法機(jī)關(guān)在使用利益衡量方法追求社會(huì)利益最大化的時(shí)候也要兼顧個(gè)人損失最小化。即便是龐德本人，也認(rèn)為應(yīng)該“使法律在個(gè)人與社會(huì)之間取得平衡”②Ound，"Do We Need a Philosophy of Law?"5 Columbia Law Review，No.905：339.。

而在社會(huì)利益和個(gè)人損失存在一定量化和比較可能的情況下，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論“卡爾多—希克斯效率觀”為社會(huì)利益和個(gè)人損失的兼顧提供了一定的思路。“卡爾多—?？怂剐视^”指的是受益者所獲利益必須大于受損者的損失。中國刑法體系中關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定也從側(cè)面印證了該理論在法學(xué)領(lǐng)域適用的可行性。正如錢弘道教授所言，法律供給計(jì)算的目的在于對(duì)不同的資源配置方案進(jìn)行比較和權(quán)衡，發(fā)現(xiàn)其中能以最小的資源消耗使需要得以最大限度滿足的方案[16]。

五、結(jié)語

新時(shí)代的立法呼喚利益衡量方法的使用，對(duì)利益衡量方法的關(guān)注與研究也是我國法治進(jìn)步的重要體現(xiàn)。利益衡量方法本質(zhì)上屬于方法論的一種，基于唯物論的觀點(diǎn)，利益衡量方法的本身并非完美之物。唯有立足我國實(shí)情以及學(xué)科基礎(chǔ)理論，才能使利益衡量方法更好配合地立法機(jī)關(guān)的工作，發(fā)揮更大的作用。進(jìn)一步講，我國要打造良法善治的法治環(huán)境，立法是其中非常關(guān)鍵的一環(huán)。宏觀上，科學(xué)立法是大方向的調(diào)控指針。微觀上，一系列立法方法論，如利益衡量方法則是對(duì)立法質(zhì)量與立法協(xié)調(diào)性的具體回應(yīng)。如何進(jìn)一步推廣利益衡量方法并對(duì)其進(jìn)行完善，將是今后我國立法機(jī)關(guān)要面臨的重要問題之一。