論國際商事仲裁中“軟法”的法律適用

杜梅俐

摘要：仲裁方式解決國際商事糾紛可追溯到19世紀，隨著全球化的發(fā)展，仲裁逐漸在國際商事領(lǐng)域扮演重要角色。隨著商事貿(mào)易的日新月異，合同的多元化、國際性特征逐漸顯現(xiàn)，國際法、國內(nèi)法的適用受到挑戰(zhàn)，《國際商事合同通則》《IBA國際仲裁取證規(guī)則》等不具有強制效力、但有實際效果的軟法應(yīng)運而生。此次研究主要采用文本分析法，對國際仲裁軟法的基本概念及主要范圍、適用方式作出進一步的介紹，旨在展現(xiàn)國際仲裁軟法優(yōu)勢和作用。

關(guān)鍵詞：國際商事仲裁 軟法 實質(zhì)性軟法 法律適用 程序性軟法

中圖分類號：D997.4? 文獻標識碼：A? 文章編號：1009-5349（2020）02-0046-03

國際商事仲裁的法律適用包括仲裁協(xié)議的法律適用、仲裁程序的法律適用和爭議實體問題（也稱仲裁實體）的法律適用。國際商事仲裁程序是國際商事仲裁的重要組成部分，主要程序包括仲裁員的選任、臨時措施制度、證據(jù)制度等。

隨著世界貿(mào)易的深入發(fā)展，世界跨國貿(mào)易更加頻繁，即使存在逆全球化的聲音，全球化的趨勢仍然無法阻擋。隨著日新月異的商事貿(mào)易，合同多元化、國際性特征逐漸顯現(xiàn)，國際統(tǒng)一私法《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》及各國國內(nèi)法，由于自身的限制，缺陷逐漸顯現(xiàn)。在這樣的背景下，《國際商事合同通則》（下稱《通則》）等不具有強制效力、但有實際效果的軟法應(yīng)運而生。

同時，程序正義在各個領(lǐng)域都顯示出強大的生命力，程序正義也在尋求更廣闊的生存空間，不管是訴訟程序還是仲裁程序，都影響著個案的勝負，影響著當事人的權(quán)利義務(wù)，更關(guān)系到仲裁、訴訟的公信力。具體制度包括仲裁證據(jù)制度、仲裁員選任制度、臨時措施制度等。隨著商事案件的復(fù)雜化，各國的仲裁法及各仲裁機構(gòu)的仲裁程序規(guī)則的原則性規(guī)定難以滿足仲裁的需要。同時，為了增強規(guī)則設(shè)計的靈活性，仲裁規(guī)則也不宜作出過去具體的規(guī)定，仲裁法和仲裁規(guī)則的留白，使“軟法”得以有生存的空間。因此，填補制度空缺、協(xié)調(diào)法系差異的具有“靈活性”的軟法顯示出了自身的優(yōu)勢。

“軟法”概念不管是在國內(nèi)法領(lǐng)域還是國際法領(lǐng)域都屢見不鮮，國內(nèi)對公共治理問題的“軟法”研究逐漸成熟，但對國際法領(lǐng)域的“軟法”研究尚處于起步階段，尤其是商事仲裁程序中的“軟法”。究竟什么是商事仲裁程序的“軟法”？具體包括了哪些內(nèi)容？其效力如何？商事仲裁程序的“軟法”主要體現(xiàn)在哪些領(lǐng)域？商事仲裁程序的“軟法”是否必將走向“硬法”？對上述問題，學(xué)者并未達成一致。

因此，盡管“軟法”在國際商事仲裁領(lǐng)域顯現(xiàn)出獨特的優(yōu)勢，仍需對國際仲裁軟法的基本概念及主要范圍、適用方式及存在的必要性作進一步的介紹。

一、國際商事仲裁軟法的相關(guān)概念

1.軟法

羅豪才教授提出：軟法就是“不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實際效果的行為規(guī)則”。王曦教授、王鐵崖教授等國內(nèi)學(xué)者，科勒、霍其斯外國學(xué)者也大致秉持這一定義。

除強調(diào)軟法的效力因素，部分學(xué)者以列舉的方式進行了分類，如宋功德教授的四分類法;姜明安教授提出了五分法;江必新教授的三分法 ，而江必新教授主張的道德、民俗、宗教教義、政策、法理等不是法的“法”和形式較“軟”但實際作用較“硬”，更趨近于羅豪才教授的定義。

也有學(xué)者從否定式、與硬法的一體化角度理解和解釋軟法。

2.國際軟法

羅豪才教授以制定主體為區(qū)分標準，將軟法區(qū)分為國際軟法、社會軟法和國家軟法;其中國際軟法表現(xiàn)為國際條約和國際習(xí)慣法等，涵蓋面非常廣，包括“行為綱領(lǐng)”“行為準則”“指南”“通知”等國際文件。

國際軟法是指由國際組織、國家之間、國際組織之間及國家和國際組織之間制定的，用以規(guī)范國際社會主體行為及相互關(guān)系，但不具有強制約束力的行為規(guī)范的總稱。 國際軟法具體包括技術(shù)規(guī)范，如ISO標準;非政府國際組織章程，如《奧林匹克憲章》;國際組織規(guī)范性文件，如國際律師聯(lián)合會理事會制定程序性規(guī)則。

3.國際商事仲裁軟法

國際商事仲裁軟法并非一個完整的概念，而是指商事仲裁領(lǐng)域中的軟法，是指一些國際組織和仲裁機構(gòu)針對國際商事仲裁中容易產(chǎn)生沖突和分歧的程序法律空白，制定的規(guī)則、指導(dǎo)原則或指南，包括證據(jù)規(guī)則領(lǐng)域、仲裁員利益沖突規(guī)則、效率規(guī)則、仲裁規(guī)則和具體裁決規(guī)則。

從國家商事仲裁軟法和仲裁規(guī)則的區(qū)別來看，軟法不屬于仲裁規(guī)則的一部分，所包含的內(nèi)容甚至超出仲裁規(guī)則的內(nèi)容，在一定程度上，可以作為仲裁規(guī)則的補充。但從另一個角度看，如當事人協(xié)商一致決定在某些程序、或某些實體問題適用軟法時，仲裁庭應(yīng)適用軟法。

國際仲裁證據(jù)制度是指國際商事仲裁程序進行中規(guī)范證據(jù)的種類、效力、收集、審查、評價等證明活動的一系列準則的總和。國際商事仲裁證據(jù)的“軟法”包括《IBA國際仲裁取證規(guī)則》《ICDR信息交換指南》《ICC電子文件披露辦法》等。

國際仲裁中，仲裁員的公正性和獨立性不僅是程序正義的應(yīng)有之義，也是保障當事人實體權(quán)利的必然要求?！吨袊鴩H經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第二十九條至第三十三條，對仲裁庭的組成、指定仲裁員的考慮因素、披露、仲裁員回避、仲裁員的更換等問題作了大篇幅的規(guī)定，這也是國內(nèi)外仲裁規(guī)則的必要條款。國際律師協(xié)會于2004年發(fā)布了《國際仲裁利益沖突指引》，并于2014年進行了修改，對仲裁中存在的利益沖突進行了分類，給予各仲裁機構(gòu)更好的指引。

效率是仲裁的優(yōu)勢之一，因此在國際仲裁領(lǐng)域，同樣存在諸多具有“軟法”性質(zhì)的指引，如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會頒布的《關(guān)于組織仲裁程序的說明》，國際商事仲裁領(lǐng)域的《商事仲裁經(jīng)濟高效程序草案》《控制仲裁時間與成本的方法》，為提高仲裁效率提供借鑒。

仲裁規(guī)則方面，不少國家都以《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）為藍本制定本國仲裁法，我國也是部分參考該示范法。該法雖然不是國際公約，亦非某國國內(nèi)法，但在國家商事仲裁領(lǐng)域有著舉足輕重的作用。20世紀80年代，面對《紐約公約》的不足，《示范法》應(yīng)運而生，該法作為軟法僅以短短的36條包含了仲裁的基本原則，如當事人意思自治、最低限度的司法干預(yù)、強化仲裁庭的裁量權(quán)、正當程序原則和效率原則等。

以傳統(tǒng)的觀點看，當事人應(yīng)依意思自治原則選擇一國的國內(nèi)法為合同準據(jù)法。隨著全球貿(mào)易的發(fā)展，除一國國內(nèi)法之外的非國內(nèi)規(guī)則、甚至軟法，逐漸被當事人接受，并作為合同準據(jù)法。20世紀以來，硬法發(fā)展的同時，軟法也取得了巨大成就，如《國際商事合同通則》也逐漸被各國法院、仲裁機構(gòu)所接受、適用。

二、國際商事仲裁軟法的適用方式

仲裁庭在適用法律時，雖然仲裁程序和實體法律的規(guī)定有所不同，但總體而言，仲裁法或仲裁規(guī)定一般有三種主要的規(guī)定方式：第一種是當事人約定，但部分國家作出限制;第二種是仲裁員推定適用;第三種是當事人未明確約定，不同國家法律或規(guī)定不同。有些國家或仲裁機構(gòu)規(guī)定，仲裁員可以適用其任何合適的規(guī)則，另一些國家規(guī)定，仲裁員選擇適用法律、規(guī)則時應(yīng)堅持“最密切聯(lián)系原則”。

1.當事人意思自治

國際商事仲裁中，如果當事人在仲裁協(xié)議中明確約定某軟法為合同的準據(jù)法，仲裁庭理應(yīng)依據(jù)該軟法來審理案件?！秶H商會仲裁規(guī)則》《聯(lián)合國國際商事仲裁法》、各國國內(nèi)法認可當事人有權(quán)自由約定仲裁庭處理相關(guān)爭議實體問題所應(yīng)適用的法律，但部分國家要求不得違反本國強制性法律的規(guī)定。

仲裁適用的程序法律，相較于爭議適用的實體法律稍顯復(fù)雜。理論上，國際商事仲裁案件中，當事人可以選擇各國的程序法，包括非仲裁地的程序法和軟法，但實踐中往往存在差別。有些國家不允許在其境內(nèi)開展的仲裁選擇他國的法律作為程序法，這必然影響程序軟法的適用。即使當事人可以選擇非仲裁地的程序法，也不能排除適用仲裁地法律的強制性規(guī)定。

2.仲裁庭推定選擇適用

“推定適用”主要是在當事人對實體法律約定模糊的情況下而適用，如當事人采用“現(xiàn)代商人法或類似規(guī)定”等“開口”概念時，或當事人約定適用“一般法律原則”時，仲裁庭通常會將《通則》作為現(xiàn)代商法人，適用在相關(guān)案件中。如常設(shè)仲裁庭2010年12月17日裁決，仲裁庭直接適用了《通則》和商人法的一般原則進行了裁決。仲裁程序的推定適用，尚未查詢到相關(guān)案例，此處不過多涉及。

3.仲裁庭的選擇適用

當事人未在合同中對準據(jù)法作出任何選擇，仲裁庭可以直接選擇適用軟法。《通則》規(guī)定：當事人未選擇任何法律管轄其合同時，可以適用通則。同時，若當事人選用了某國法律作為準據(jù)法，但爭議問題在該國法律中不能得到有效解決，仲裁員應(yīng)享有裁量權(quán)，選擇適當?shù)摹败浄ā弊鳛檠a充。

仲裁程序通常受到一國國內(nèi)法或者某仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則的約束，但案件仲裁的程序方面出現(xiàn)問題時，如取證問題、仲裁人的代理人問題、仲裁員利益沖突的界定等，當事人又未提出具體的補充規(guī)則或指引，通常會授權(quán)仲裁員在仲裁程序事項上享有廣泛的權(quán)利。隨著合同當事人的復(fù)雜化，身處于不同法系的當事人，在取證程序上存在不同的要求，《IBA國際仲裁取證規(guī)則》的存在，在仲裁取證方面，為不同法律體系的當事人提供了便利。

4.軟法用于補充和解釋國際法

隨著原有領(lǐng)域發(fā)展和貿(mào)易、投資的多元化發(fā)展，現(xiàn)有國際公約、國內(nèi)法、仲裁規(guī)則不能面面俱到，軟法因其修訂易、成本低、程序簡、彈性大 等優(yōu)勢，易具有前瞻性和具體性。實踐中，存在著運用《通則》來支持、彌補國際法、國內(nèi)法的情形，包括補充《國際貨物銷售公約》《國際貨物銷售合同的訂立》《國際貨物銷售統(tǒng)一法》《阿拉伯資本投資統(tǒng)一協(xié)議》《荷蘭民法典》等。

三、國際商事仲裁軟法存在的優(yōu)勢

1.填補制度空缺

隨著社會的發(fā)展，人們程序意識的增強，仲裁法和仲裁規(guī)則、國內(nèi)法和國際條約、國際慣例等難以在各個方面都加以規(guī)范。國際公約、國內(nèi)法、仲裁規(guī)則的固有缺陷使得法律適用面臨空白地帶，面對“無法可用”的困境，仲裁庭應(yīng)允許當事人選擇軟法，仲裁庭也可以自行選擇適當?shù)能浄ǎ苑乐狗傻娜笔?dǎo)致的不公。

2.應(yīng)對適用法律困境

實踐中，法院怠于查明、當事人歧視、查明責(zé)任不清晰、操作難等問題仍存在，外國法查明制度的缺失必然導(dǎo)致當事人選擇適用外國法的權(quán)利被架空，相較于外國法，軟法的獲取更為方便、快捷。

3.應(yīng)對規(guī)則差異

我國仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則與世界各國通行的仲裁規(guī)則存在些許差異，我國仲裁機構(gòu)在某些缺位、沖突的程序問題上，可以采取更加開放的態(tài)度來適用允許當事人選擇軟法作為補充。

同時，國際商事習(xí)慣與各國立法習(xí)慣存在的差異，同樣可以通過在國際商事仲裁領(lǐng)域獲得廣泛認可的軟法來調(diào)整，避免二者之間的差異影響仲裁進度和仲裁效果。

4.程序簡修訂易

軟法相較于硬法，有著制定主體多樣性、形式多元化、成本低、修訂程序較容易、批準快、彈性大等優(yōu)勢，能在彌補硬法缺陷的同時，降低立法成本、提高仲裁效率。

四、結(jié)語

“一帶一路”倡議的實施和我國“走出去”戰(zhàn)略的進一步推進，跨國商事糾紛的數(shù)量逐年上升。仲裁作為解決國際商事糾紛的重要方式之一，其程序便捷、講求效率、私密性、尊重當事人意思自治等優(yōu)勢獲得了當事人的青睞。國際商事仲裁案件的法律適用問題，直接關(guān)系到仲裁程序的選擇、仲裁協(xié)議的有效性、當事人的實體權(quán)利義務(wù)等。軟法的適用，不僅能夠彌補硬法的缺陷、也有利于提高國際商事仲裁的效率，最終推進國際商事仲裁制度的發(fā)展，但軟法的制定、具體適用、仲裁庭的選擇等問題還有待進一步的探索。

注釋：

①江必新教授更看重形式，從三個意義上區(qū)分：一種是形式較“硬”但實際作用較“軟”的法，符合法律標準泹執(zhí)法不嚴或者懲罰不嚴;一種是形式較“軟”但實際作用較“硬”，往往不符合法律的標準要求，但有很強的社會調(diào)控作用;還有一種是道德、民俗、宗教教義、政策、法理等不是法的“法”。

②周華蘭博士進一步提出國際私法的四個方面的特征：表現(xiàn)形式方面排除國際社會中的道德、禮儀和管理等社會規(guī)范;制定主體方面為國家和國家、國際組織和國際組織，以及國家和國際組織共同制定，也可以是國際組織單獨制定;調(diào)整對象方面，以國際社會主體的行為及相互關(guān)系為調(diào)整對象;效力方面不具有強制約束力。

③嚴紅教授進一步提出：我們之所以稱為“軟法”，是因為其既不同于仲裁的法律法規(guī)、條約中的硬性規(guī)范，也不同于被當事人選擇的仲裁規(guī)則。這些軟法常常是以文章、條約，以及一些研討會論文中的有關(guān)仲裁程序的建議為基礎(chǔ)制定出來的。

④石亞瑩學(xué)者認為，軟法文件通過程序簡便、快捷、機制靈活，可以繞開繁瑣的國際國內(nèi)立法和批準程序，被公認為對各國政府具有極大的吸引力。

⑤劉善美在其學(xué)位論文中列舉了數(shù)個案例，以說明《國際商事合同通則》對國內(nèi)法、國際法的補充作用。

參考文獻：

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[2]羅豪才.軟法與治理評論：第1輯[M].北京：法律出版社，2013.

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[5]石亞瑩.論軟法的優(yōu)勢和作用：以國際法為視角[J].法學(xué)雜志，2015（6）.

責(zé)任編輯：孫瑤