企業(yè)合規(guī)中的舉報人保護制度

●劉恒瑞

一、引言

近年來，企業(yè)合規(guī)問題逐漸被法學(xué)界重視討論，如何建立健全企業(yè)合規(guī)制度，制定合理有效的合規(guī)計劃是企業(yè)合法運營、規(guī)避法律風(fēng)險的關(guān)鍵。合規(guī)（compliance）意為企業(yè)在運營過程中遵守法律法規(guī)、商業(yè)準則和自身規(guī)章制度，舉報人制度作為合規(guī)計劃中審查和監(jiān)控違規(guī)行為的一環(huán)，在許多國家和地區(qū)的企業(yè)合規(guī)中扮演了非常重要的角色，能否依據(jù)企業(yè)的實際情況制定并執(zhí)行一套行之有效的舉報人制度是衡量企業(yè)合規(guī)計劃是否有效的重要標準。目前國際上許多國家都設(shè)立了保護和獎勵舉報人的相關(guān)制度，本文將介紹國際上保護舉報人的主要制度，通過對舉報人保護和激勵的措施使得舉報人在檢舉違規(guī)違法行為時不被公布身份和打擊報復(fù)，并倡導(dǎo)企業(yè)在文化層面上使企業(yè)內(nèi)部接受甚至鼓勵舉報違規(guī)違法的行為，從而促進對組織腐敗和管理不善的信息披露，降低企業(yè)發(fā)現(xiàn)自身違規(guī)行為的成本。

二、合規(guī)計劃與舉報人制度

合規(guī)計劃(compliance program)是指由法人組織設(shè)計并實施的旨在發(fā)現(xiàn)和預(yù)防違規(guī)行為的內(nèi)部控制機制。20 世紀90 年代合規(guī)計劃作為衡量締約國企業(yè)是否履行反腐敗公約義務(wù)的衡量標準應(yīng)運而生。隨后美國量刑委員會的《美國聯(lián)邦量刑指南》（United States Sentencing Guidelines），將企業(yè)制定“有效的合規(guī)機制”作為法院對機構(gòu)進行處罰的衡量標準之一，使得合規(guī)計劃成為企業(yè)自我治理的重要手段。后《合規(guī)與銀行內(nèi)部合規(guī)部門》《內(nèi)部控制、企業(yè)道德及合規(guī)最佳實踐指南》等文件確立了合規(guī)計劃的準則，2014 年國際標準化組織（IOS）發(fā)布了《合規(guī)管理體系指南》，確立了合規(guī)管理體系的國際標準。

在合規(guī)計劃中，事前的預(yù)防和事中監(jiān)控處理尤為重要。而事前預(yù)防除了借助監(jiān)管者的定期核查，還往往通過舉報人制度來實現(xiàn)。首次提出舉報人（whistleblowers）這一概念的是美國消費維權(quán)者Ralph Nader，他于1971 年將舉報人定義為“認為公共利益高于所在的組織利益，從而檢舉該組織有貪污、非法、欺詐或其他有害活動的人?！盡arcia P. Miceli 和Janet P.Near 認為舉報人是“（以前或現(xiàn)在的）組織成員，向可能采取行動的個人或組織披露在其雇主控制下的非法、不道德或不合法的行為?！惫逝e報人這一概念誕生即與企業(yè)內(nèi)部的違法違規(guī)行為息息相關(guān)。

舉報人的存在可以很好地彌補合規(guī)計劃中的薄弱環(huán)節(jié)。在對違規(guī)行為的預(yù)防中，企業(yè)通常設(shè)立專門的合規(guī)部門和合規(guī)人員來搜集違規(guī)信息。但合規(guī)部門在搜集違規(guī)信息時有很大的局限性。其一，合規(guī)部門同業(yè)務(wù)人員間的敵對關(guān)系使得業(yè)務(wù)人員會隱瞞其可能存在的違規(guī)行為，合規(guī)人員很難在業(yè)務(wù)人員處收集到有效信息或獲得合作。其二，合規(guī)部門仍然存在被賄賂的風(fēng)險。舉報人本身是業(yè)務(wù)的相關(guān)人員，不存在敵對關(guān)系，容易了解到公司運營過程中的違法之處，同時舉報人本身可以通過舉報獲得相應(yīng)的經(jīng)濟利益，被賄賂的可能降低。

三、妨礙舉報的因素

但舉報人的存在本身也依然受到一定外部負面因素的制約，這些因素主要包括如下幾點。

（一）企業(yè)內(nèi)部的報復(fù)

阻止舉報人進行內(nèi)部或外部舉報的最直接因素是來自企業(yè)內(nèi)部潛在的報復(fù)。有研究調(diào)查顯示舉報人遭受職場報復(fù)的現(xiàn)象很普遍。如果員工越過上級向企業(yè)合規(guī)部門舉報，則可能遭致上司在業(yè)務(wù)上的報復(fù)和同事的孤立。如果員工向監(jiān)管部門或公眾進行舉報，則很有可能被企業(yè)解雇。

（二）法律風(fēng)險

除了企業(yè)內(nèi)部可能存在的報復(fù)行為，員工進行外部舉報還會面臨一定的法律風(fēng)險。許多企業(yè)的員工對企業(yè)負有忠實義務(wù)，這可能會阻止員工對違規(guī)行為表達個人意見或向外部泄露內(nèi)部信息。此外，入職時員工通常與企業(yè)簽訂保密協(xié)議，其中會明確約定于員工不得隨意向外界或向同事透露薪資、工作內(nèi)容等信息，違反者將被要求承擔違約責(zé)任。這也使得員工在向外界披露信息時擔憂自己可能會承擔法律責(zé)任。在員工已經(jīng)對外報告企業(yè)的違規(guī)行為后，企業(yè)有可能會以損害商業(yè)信譽為由要求員工停止對外披露并承擔侵權(quán)責(zé)任。

（三）文化抵觸

在許多文化環(huán)境中舉報人都飽受歧視，他們被人稱之為“告密者”“叛徒”，不受組織成員歡迎。這種文化氛圍可能來源于監(jiān)控和鼓勵相互舉報揭發(fā)經(jīng)常被用作維持穩(wěn)定和權(quán)力的一種手段，這使得人們對于舉報本身有非常負面的看法。

與此同時，組織文化的作用也不容小覷?！叭后w性思維”意味著成員的自我概念和自我知覺在一定程度成為其所在組織的一部分，換言之成為組織中的一員意味著接受這個群體的特征，也意味著失去屬于個人的某些特質(zhì)。因為舉報行為與群體對違規(guī)行為的隱瞞和包容相違背，故組織中的成員對于舉報人存在抵觸心理。這種現(xiàn)象在長期對此類問題保持沉默和無視的組織中非常常見。

四、舉報人保護的國際經(jīng)驗

由于舉報人可能遭受到的報復(fù)，許多國際公約和國家立法設(shè)立了舉報人制度以對舉報人施以特殊保護。同時，許多法律通過對舉報人進行物質(zhì)獎勵以抵消舉報人生活所受影響的方式，以鼓勵舉報人站出來舉報企業(yè)的違法違規(guī)行為。

（一）國際公約

涉及舉報人的國際公約多集中在反腐敗領(lǐng)域，但它們也體現(xiàn)了對于企業(yè)良好治理的提倡和保護言論的導(dǎo)向?！堵?lián)合國反腐敗公約》第33 條明確提出保護舉報人，要求“各締約國均應(yīng)當考慮在本國法律制度中納入適當措施，以便對出于合理理由善意向主管機關(guān)舉報涉及根據(jù)本公約確立的犯罪的任何事實的任何人員提供保護，使其不致受到任何不公正的待遇。”《美洲反腐敗公約》規(guī)定應(yīng)當根據(jù)憲法和國內(nèi)法律制度對舉報腐敗行為的公職人員或公民進行保護。歐洲理事會1999年通過的《反腐敗民法公約》第9 條規(guī)定簽署各方應(yīng)在其國內(nèi)法中為有合理理由懷疑腐敗并真誠地向負責(zé)人或當局報告其懷疑的雇員提供適當保護，使其免受任何不合理的制裁。此外，《非洲聯(lián)盟反腐敗公約》《南部非洲發(fā)展共同體議定書》《亞太反貪腐倡議》等都對保護舉報人作出了原則性規(guī)定。

（二）各國國內(nèi)法

各國國內(nèi)法對舉報人保護的法律規(guī)范一般通過兩類形式予以實現(xiàn)。一類是綜合性法律，就舉報人保護通過專門性法案，如美國的《舉報人保護法案》。另一類是在某些部門法中單列保護舉報人的條款。但無論何種形式，其具備的內(nèi)容都大致相似：對報復(fù)行為進行處罰，對舉報人進行經(jīng)濟激勵。

通過對報復(fù)性為的寬泛定義和相應(yīng)的救濟措施在最大可能地保護舉報人；審查的外部機構(gòu)和程序，通常是由法院對報復(fù)行為進行審查；監(jiān)督機構(gòu)，用以幫助舉報人和接收不當行為投訴方面。經(jīng)濟激勵則進一步強化了舉報人的行為動機。如美國通過《多德- 弗蘭克法案》（Dodd-Frank Act）的舉報人獎勵制度，使得通過舉報人發(fā)現(xiàn)的證券欺詐是外部審計機構(gòu)和美國證券交易委員會(SEC)的13 倍。自2012 年頒發(fā)第一筆獎金到2018 年末，多德- 弗蘭克舉報人計劃共向59 名舉報人支付了逾3.26 億美元。

五、舉報人保護的現(xiàn)狀

雖然許多國家已經(jīng)對舉報人進行了法律上的保護，但舉報人法律的適用仍存在各種問題。一個較為重要的問題是，舉報人很難收集到雇主對自己進行報復(fù)的證據(jù)。例如，“職場孤立”通過消極方式惡化舉報人的職業(yè)環(huán)境是難以取證的；“訴訟拖延”作為常見的報復(fù)手段，其手段的合法性也很難直接認定為報復(fù)。

目前來說，我國對于私法領(lǐng)域的舉報人權(quán)利缺乏關(guān)注，只能從勞動法等部門法方面對舉報人提供有限的救濟。我國2009 年在上市企業(yè)范圍內(nèi)施行的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》從原則上規(guī)定了舉報人應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo，但卻缺乏可操作性規(guī)范指引。2018 年國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會印發(fā)的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》也零星提到了舉報制度，但并未涉及對舉報人的保護與救濟。

相對于法律規(guī)定，我國企業(yè)對于舉報的認識仍然十分欠缺。很少有企業(yè)確立有效的內(nèi)部舉報人保護機制，反而歧視傷害舉報人的現(xiàn)象屢見不鮮。如何在法律框架設(shè)立與自己組織內(nèi)部情況相吻合的合規(guī)機制是法人自治領(lǐng)域的核心。這不僅取決于企業(yè)的治理能力和水平，也取決于企業(yè)合規(guī)人員的認識水平和整體的思想意識。

六、鼓勵內(nèi)部舉報的合規(guī)

近年來有觀點認為，舉報人保護制度中的獎勵計劃削弱了企業(yè)內(nèi)部合規(guī)計劃的效力和目的，舉報人可能會向政府報告以獲取豐厚的回報，而不是向企業(yè)內(nèi)部報告使企業(yè)能夠更快更有效地解決問題。但基于事實的研究表明，獎勵制度并未影響舉報人的首要選擇，大多數(shù)的舉報人依然首先會向企業(yè)內(nèi)部進行舉報。2011 年美國《國家商業(yè)道德調(diào)查報告》(National Business Ethics survey)發(fā)現(xiàn)，在舉報者首次報告中只有3%是通過外部途徑舉報的，而在舉報人第二次報告中這一比例升至11%。在最終提起舉報人訴訟的員工中，有89.7%的人最初在內(nèi)部向主管或合規(guī)人員進行了報告。故如何在員工進行內(nèi)部舉報時就及時處理并對其進行保護是企業(yè)應(yīng)當思考的主要問題。

企業(yè)應(yīng)當明確規(guī)定有效的報告渠道，并在整個組織范圍內(nèi)進行宣傳和培訓(xùn)，確保員工知曉合理報告的途徑并能夠有效地加以利用。同時在員工內(nèi)部舉報后，應(yīng)當及時對其進行保護，例如保證其待遇、薪金和福利，保障其職業(yè)軌跡不受改變，對職場中的惡意騷擾和其他報復(fù)做出懲罰，建立保障舉報人利益的企業(yè)內(nèi)部管理制度并對此類制度進行公示。努力建立歡迎舉報的文化，以使舉報者確信他們的舉報行為不會影響自己的職業(yè)生涯。有了內(nèi)部保護和全面接受舉報的文化，舉報人將在促進合規(guī)職能方面發(fā)揮更大的作用。