股權(quán)善意取得之質(zhì)疑
——以善意取得對(duì)象的流通性為視角

陸家輝

（華東政法大學(xué)，上海200042）

2011年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法解釋（三）》第二十五條和第二十七條規(guī)定，針對(duì)名義股東處分其名下股權(quán)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓后未辦理工商變更登記而原股東將登記在其名下的股權(quán)再次處分的情形，人民法院可以參照《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定處理?！段餀?quán)法》第一百零六條規(guī)定了我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的善意取得條件和效果，因此《公司法解釋（三）》的這兩條規(guī)定也被學(xué)者們認(rèn)為是創(chuàng)制了《公司法》上的“股權(quán)善意取得”規(guī)范。其實(shí)，除了這兩種情形外，《公司法解釋（三）》第七條還規(guī)定，出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資時(shí)，對(duì)于出資效力的認(rèn)定，人民法院也可以參照《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定處理?？紤]到存在股權(quán)出資的情形，實(shí)際上也應(yīng)納入關(guān)于對(duì)“股權(quán)善意取得”的討論中。

一、問(wèn)題的提出

在法律方法論上，“參照”是準(zhǔn)用性法條的指示詞，這種用語(yǔ)用于“擬處理之案情與擬引用之法條所規(guī)范之類型之抽象的法律事實(shí)雖不同一，但卻類似，從而基于平等原則，對(duì)它們應(yīng)做同一處理”[1]的情形。拉倫茨認(rèn)為，該種類似，應(yīng)當(dāng)達(dá)到“依各要素之作用及其于構(gòu)成要件意義脈絡(luò)中的地位而言，應(yīng)等同視之”[2]的要求。物權(quán)變動(dòng)與股權(quán)變動(dòng)同是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的變動(dòng)，似乎可以說(shuō)二者存在相似之處，但是基于股權(quán)和物權(quán)的不同性質(zhì)，二者的轉(zhuǎn)讓方式亦有較大的差別，能否認(rèn)為二者的相似達(dá)到了準(zhǔn)用性規(guī)范要求的“類似”的程度，從而將適用于物權(quán)變動(dòng)中的善意取得制度適用于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不無(wú)疑問(wèn)。

學(xué)界關(guān)于股權(quán)善意取得合理性的討論主要集中在股權(quán)的“權(quán)利外觀基礎(chǔ)”上，肯定股權(quán)善意取得的學(xué)者認(rèn)為“納入工商登記的股東推定為享有合法的股權(quán)，登記的公信力得對(duì)抗第三人”[3]。因此，工商登記具有公信力，第三人基于對(duì)工商登記的信賴，有善意取得股權(quán)的余地。并在不變更當(dāng)前工商登記制度的基礎(chǔ)上建議引入真實(shí)權(quán)利人的可規(guī)則性要件，以解決工商登記相比不動(dòng)產(chǎn)登記公信力較弱的問(wèn)題[4]。質(zhì)疑股權(quán)善意取得學(xué)者認(rèn)為不僅現(xiàn)有的工商登記制度本身就不足以成為股權(quán)的“權(quán)利外觀基礎(chǔ)”[5]，且以登記生效為前提的物權(quán)公示與以登記對(duì)抗為前提的股權(quán)公示不同，難以將物權(quán)的善意取得理論套用到股權(quán)[6]。持折中觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為盡管現(xiàn)有工商登記作為權(quán)利外觀確實(shí)存在不足，但是可以通過(guò)完善工商登記制度，構(gòu)造起股權(quán)的權(quán)利外觀，為股權(quán)善意取得提供基礎(chǔ)[7]。

善意取得之構(gòu)建固然有賴于善意取得之對(duì)象具有一定的權(quán)利外觀為其表征，即滿足公示性的要求，但也要求其能夠在市場(chǎng)上自由地轉(zhuǎn)讓，即滿足流通性的要求。股權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)的重要不同之處，恰恰在于二者對(duì)于流通環(huán)節(jié)的限制程度是不同的，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到其他股東的同意和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的限制，而物權(quán)變動(dòng)則無(wú)此限制。而這一點(diǎn)卻為大多數(shù)學(xué)者所忽視。

對(duì)于股權(quán)流通性限制的忽視，一方面受德國(guó)股權(quán)善意取得制度的影響。2008年修正后的《德國(guó)有限責(zé)任公司法》圍繞股東名冊(cè)進(jìn)行了一系列的改革，大大提升了儲(chǔ)存于商事登記法院的股東名冊(cè)的公信力，并賦予其股東資格證明功能和“權(quán)利外觀基礎(chǔ)”功能，為股權(quán)善意取得作了完整的制度安排。該法第十六條第三款，規(guī)定了德國(guó)股權(quán)善意取得的要件，該款在物權(quán)善意取得的要件基礎(chǔ)上，創(chuàng)造性地加入了股東名冊(cè)不正確的情況不滿三年時(shí)，真實(shí)權(quán)利人的可歸責(zé)性要件，但是針對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制與善意取得之間的關(guān)系卻不提一詞。所以不少學(xué)者在借鑒德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)時(shí)忽略了股權(quán)的流通性問(wèn)題?？墒?，應(yīng)當(dāng)看到《德國(guó)有限責(zé)任公司法》對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)規(guī)范與我國(guó)不同，該法第十五條第一款首先規(guī)定，“股權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性和繼承性”，肯定了股權(quán)的流通性，僅在第四款①《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第十五條第四款規(guī)定：“就股權(quán)之讓與，公司契約可設(shè)置其他條件，尤其可規(guī)定以公司之許可為其生效條件?！辟x予了公司章程以限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由，也就是說(shuō)，在公司章程沒(méi)有對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制的情況下，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是原則上不受限，因此立法者沒(méi)有特別在股權(quán)善意取得的構(gòu)成要件中對(duì)此予以規(guī)定。而我國(guó)《公司法》的規(guī)定卻有所不同，我國(guó)《公司法》第七十一條僅規(guī)定了股東之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由，而對(duì)于股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)加以了其他股東同意權(quán)和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的限制。雖然第四款規(guī)定，公司章程的約定可以排除其他股東同意權(quán)和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但是這樣的立法模式也意味著，當(dāng)公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式?jīng)]有進(jìn)行特別的調(diào)整時(shí)，其他股東同意權(quán)和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定限制。因此，對(duì)于我國(guó)股權(quán)善意取得的討論，無(wú)法繞開股權(quán)的“限制流通性”這一特性。

另一方面，善意取得制度最先只適用于“物”，而民法上的“物”的特性中天然地包含了流通性，這是民法學(xué)者在討論物權(quán)制度時(shí)的默認(rèn)前提。因此，在討論善意取得制度時(shí)，不會(huì)特別提及流通性的要求，而是專注于物的“權(quán)利外觀”“從無(wú)權(quán)利人處取得”等其他方面的要素。這也導(dǎo)致了學(xué)者們?cè)谟懻摴蓹?quán)善意取得時(shí)也將關(guān)注點(diǎn)集中于這些傳統(tǒng)上重要的要素，而忽視了對(duì)于善意取得對(duì)象之特性的考察。但是，將《物權(quán)法》上的善意取得適用于股權(quán)，恰好超出了物權(quán)法調(diào)整的“物”的范圍，傳統(tǒng)討論時(shí)的默認(rèn)前提在新的情形下不再存在，這時(shí)就需要我們重新審視，可以適用善意取得的對(duì)象需要滿足什么條件？“股”與“物”在流通性上的差異是否可以成為阻卻其善意取得的原因？進(jìn)而，股權(quán)究竟能否被善意取得？這是本文將要回答的問(wèn)題。

二、善意取得適用對(duì)象的流通性

（一）善意取得的功能

傳統(tǒng)上，善意取得僅指動(dòng)產(chǎn)的善意取得，其含義是“占有動(dòng)產(chǎn)之讓與人與受讓人，為轉(zhuǎn)移或成立動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之何以，并將動(dòng)產(chǎn)交付與受讓人，縱讓與人無(wú)處分動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利，受讓人系善意時(shí)讓取得其物權(quán)之法律行為”[8]。物權(quán)的保護(hù)，是物權(quán)法的基本目標(biāo)，由此衍生出物權(quán)的追及效力，即物權(quán)成立后，無(wú)論物經(jīng)過(guò)輾轉(zhuǎn)至何人手中，原物權(quán)人都可以追及到物之所在，來(lái)主張權(quán)利。而善意取得制度卻阻斷了這種追及力，當(dāng)受讓人符合善意取得的若干構(gòu)成要件之后，原物權(quán)人之物權(quán)即告消滅，而受讓人盡管是從無(wú)權(quán)利人處取得該物，卻能無(wú)負(fù)擔(dān)地取得物權(quán)，成為該物上新的物權(quán)人。

善意取得制度之所以在原權(quán)利人和善意受讓人之間，選擇了優(yōu)先保護(hù)后者，從法政策上看，是基于對(duì)交易安全的考慮。一方面，普通人在市場(chǎng)上購(gòu)物、商人之間進(jìn)行商業(yè)往來(lái)，皆信賴出讓人具有的物之權(quán)利外觀，與其進(jìn)行交易。如果在某些特定情況下，買受人因出讓人無(wú)權(quán)處分而無(wú)法取得物權(quán)，必將人人自危，使得交易難以進(jìn)行。另一方面，該種無(wú)法獲得物權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)存在，將導(dǎo)致人們?yōu)楸＝灰装踩?，在交易時(shí)窮盡所能調(diào)查出讓人是否具有處分權(quán)，進(jìn)而追查出讓人之前手是否為有權(quán)處分，如此順著鏈條一步步向上追查，直至物的第一手交易，此種交易成本之巨，一般人難以承受。如果像這樣交易，則市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之繁榮將不復(fù)存在。因此，雖然在個(gè)案中，適用善意取得將會(huì)使原物權(quán)人失去物權(quán)，但是從社會(huì)的角度來(lái)看，善意取得保障了善意的受讓人在一般交易中能夠僅憑其對(duì)物之權(quán)利外觀的信賴，成功地取得完整的物權(quán)，從而也大大降低了交易成本，促進(jìn)了市場(chǎng)的繁榮，這種市場(chǎng)繁榮的背后是物得以流轉(zhuǎn)至能更有效利用其之人手中，從而促進(jìn)物的效用最大化。兩相衡量，對(duì)靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障，讓位于動(dòng)的安全，此為善意取得的意義所在。

（二）善意取得適用對(duì)象的流通性

善意取得最初適用于動(dòng)產(chǎn)，包括一般動(dòng)產(chǎn)、特殊動(dòng)產(chǎn)（如汽車、船舶、航空器）、金錢和無(wú)記名有價(jià)證券，后來(lái)逐漸被適用于不動(dòng)產(chǎn)，我國(guó)《物權(quán)法》第一百零六條將動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的善意取得要件在同一條款中統(tǒng)一予以規(guī)定。二者雖然公示方式不同，但都是民法上的“物”。民法上的物一般具有流通能力，“即權(quán)利人可以將物納入交易機(jī)制，能夠以自己的意思處分這些物”[9]，臺(tái)灣學(xué)者將物的該種特點(diǎn)稱為讓與性，“即物權(quán)可以自由移轉(zhuǎn)變更其主體，使物歸屬于能作較有效率使用之人”[10]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第七百六十五條規(guī)定，“所有權(quán)人，于法令限制之范圍內(nèi)，得自由使用、收益、處分其所有物，并排除他人干涉”。即體現(xiàn)出物的流通特性。民法上之“物”非但天然地具有流通能力，當(dāng)事人嗣后也不能通過(guò)法律行為對(duì)其流通加以禁止和限制，《德國(guó)民法典》第一百三十七條規(guī)定，“不得以法律行為排除或限制對(duì)可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利進(jìn)行處分。前句規(guī)定不影響負(fù)有不得處分這種權(quán)利的義務(wù)的效力”，該種權(quán)利尤指物權(quán)而言。在該條的規(guī)定之下，若當(dāng)事人約定對(duì)物的轉(zhuǎn)讓加以限制，僅產(chǎn)生負(fù)擔(dān)行為上的效力，而就處分行為而言，“盡管存在著由私人作出的禁令，第三人仍然可以取得權(quán)利，縱使第三人知道禁令亦然”[11]。我國(guó)民法中雖然不像《德國(guó)民法典》對(duì)此明確予以規(guī)定，但是學(xué)界一般也都認(rèn)為，對(duì)于物之自由處分不得通過(guò)法律行為加以限制[12]。

物的自由流通性，是善意取得制度的隱含基礎(chǔ)。善意取得制度的設(shè)計(jì)目的是為了保障交易安全，這種交易安全的保障是通過(guò)在特殊的交易情形下（即出讓人無(wú)權(quán)處分他人之物時(shí)），使得滿足一定條件的受讓人可以終局性地取得物權(quán)這一方式實(shí)現(xiàn)的。而“物的流通能力，是物權(quán)取得的先決條件”[9]，可以說(shuō)，首先是物的流通性決定了物權(quán)在普通交易中可以被取得，進(jìn)而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、對(duì)交易安全的需求不斷提高的情況下，法律才承認(rèn)物權(quán)特殊情況下能被善意取得。因此，善意取得的對(duì)象必須均具有自由流通性。

這意味著，若某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利處分受到限制，則難以適用善意取得制度。典型如合伙企業(yè)之份額。我國(guó)《合伙企業(yè)法》第二十二條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，須經(jīng)其他合伙人一致同意?！蹦敲矗艉匣锶酥?，未經(jīng)其他合伙人同意，即將份額轉(zhuǎn)讓給他人，受讓人是否能主張善意取得呢？關(guān)于該問(wèn)題，立法沒(méi)有直接予以回答，文獻(xiàn)中也沒(méi)有討論，但是結(jié)合該法第二十五條關(guān)于份額出質(zhì)的規(guī)定，即出質(zhì)“未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無(wú)效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任”，可以得知，未經(jīng)其他合伙人同意，善意第三人不能取得質(zhì)權(quán)，通過(guò)“舉輕以明重”的當(dāng)然解釋，既然質(zhì)權(quán)尚且不能善意取得，第三人就更不能善意取得份額的所有權(quán)。

同時(shí)，在學(xué)理上，從合伙企業(yè)的性質(zhì)出發(fā)也可得出相同的結(jié)論。合伙企業(yè)是各合伙人為了共同的目的，共同出資設(shè)立的企業(yè)，不但各合伙人在經(jīng)營(yíng)中需要彼此協(xié)商、通力合作，且各合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，這意味著個(gè)別合伙人為合伙企業(yè)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，需要其他合伙人共同承擔(dān)，因此合伙人彼此間的信任尤為重要。若善意第三人未經(jīng)其他合伙人同意，即取得份額，加入合伙，其幾乎不可能獲得其他合伙人的信任，也難以與其他合伙人合作，這必將為合伙企業(yè)日后的經(jīng)營(yíng)埋下隱患。這一情況的出現(xiàn)，恰恰是因?yàn)楹匣锓蓊~與一般的“物”不同，基于其性質(zhì)，具有限制流通性，當(dāng)面對(duì)限制流通財(cái)產(chǎn)時(shí)，善意取得制度利益衡量的天平就會(huì)失衡，這時(shí)若仍然適用善意取得，不但“靜的安全”受到損害，“動(dòng)的利益”也不能得到確保。

三、股權(quán)的限制流通性及其善意取得之質(zhì)疑

與合伙企業(yè)的合伙人對(duì)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任不同，公司的股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。這是不是就意味著公司的股權(quán)或者股份可以自由流轉(zhuǎn)，從而可以被善意取得呢？在這里，我們不能對(duì)所有類型的公司一視同仁，而應(yīng)當(dāng)注意到有限責(zé)任公司股權(quán)與股份有限公司股票在流通性上的差異。

對(duì)于股份有限公司來(lái)說(shuō)，除了特定人持有的股份轉(zhuǎn)讓受到限制（如《公司法》第一百四十一條的規(guī)定），其他股份均可自由轉(zhuǎn)讓。更進(jìn)一步地，該種自由轉(zhuǎn)讓應(yīng)得到絕對(duì)的保障，公司股東不能隨意地加以排除，如臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第一百六十四規(guī)定“公司股份之轉(zhuǎn)讓，除了本法另有規(guī)定外，不得以章程禁止或限制之”。之所以確立股份轉(zhuǎn)讓自由的原則，在于股份公司原是為大規(guī)?；I集資金而存在，是典型的“資合”公司。一方面，“表彰股東權(quán)之股份，原不具有個(gè)人特性，本來(lái)即帶有可以自由轉(zhuǎn)讓之性質(zhì)”[13]，另一方面，股份公司由董事會(huì)加以經(jīng)營(yíng)，股東一般不直接參與公司經(jīng)營(yíng)，當(dāng)股東對(duì)公司失去信心時(shí)，轉(zhuǎn)讓股份退出公司，是其收回投資控制風(fēng)險(xiǎn)的唯一手段，法律對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以保障。另外，只有股份自由流通，才能符合證券市場(chǎng)上對(duì)其快速交易的需要，使得證券市場(chǎng)起到對(duì)公司價(jià)值的發(fā)現(xiàn)作用。

但是對(duì)于有限責(zé)任公司來(lái)說(shuō)，按照《公司法》第七十一條的規(guī)定，若章程沒(méi)有另行約定，有限公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不但應(yīng)當(dāng)征得其他股東過(guò)半數(shù)同意，且其他股東同意的，在相同情況下還有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。法律強(qiáng)調(diào)對(duì)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，這與股份有限公司有很大的差異。這是因?yàn)椋邢挢?zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股份公司的股票轉(zhuǎn)讓適用不同的法理。相比股份公司而言，有限公司更具人合性的特點(diǎn)，股東承擔(dān)有限責(zé)任并不能泯滅有限公司股東間的合作本質(zhì)。在有限公司中，“維持股東間的緊密型信任合作關(guān)系，建立順暢的‘同心同德，齊心協(xié)力’溝通機(jī)制，對(duì)于維系有限責(zé)任公司的存續(xù)，促進(jìn)有限責(zé)任公司的發(fā)展，具有至關(guān)重要的意義”[14]。一方面，公司實(shí)踐中，股東大多直接參與公司經(jīng)營(yíng)決策，擔(dān)任公司的董事、經(jīng)理，并運(yùn)用自己的社會(huì)關(guān)系為公司謀取交易機(jī)會(huì)，重要的商業(yè)決策也是由全體股東仔細(xì)商量決定而不是交由某一個(gè)職業(yè)經(jīng)理人決定，因此股東與公司、股東與股東間具有緊密的聯(lián)系，股東不僅僅是出資者，更是公司的經(jīng)營(yíng)者相關(guān)，股東的合作是公司發(fā)展的基石。另一方面，有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)，“各股東的出資比例往往是股東根據(jù)特定的需要精心設(shè)計(jì)的，它是公司得以設(shè)立并存續(xù)的一個(gè)重要基礎(chǔ)”[15]，股東之間的利益博弈都體現(xiàn)在持股比例的多少上。基于以上原因，有限公司股東的變動(dòng)可能改變股東間的合作關(guān)系，影響公司日后的經(jīng)營(yíng)。同時(shí)，即使股東沒(méi)有變化，公司內(nèi)部股東持股比例的變化也很有可能改變股東間利益的天平，為股東之間產(chǎn)生糾紛埋下隱患。因此，各國(guó)紛紛通過(guò)立法規(guī)定或授權(quán)章程對(duì)有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制。如，臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第一百一十一條、《法國(guó)公司法》第四十五條等。而我國(guó)《公司法》第七十一條對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以“股東同意+優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”的雙重限制，更是一種復(fù)雜的利益的平衡，期望通過(guò)這一機(jī)制的設(shè)計(jì)，不僅能保護(hù)公司內(nèi)部的穩(wěn)定、其他股東的優(yōu)先購(gòu)買利益，也能兼顧到轉(zhuǎn)讓人和受讓人的利益?！凹缺Ｗo(hù)轉(zhuǎn)讓人以最優(yōu)價(jià)格出讓股權(quán)，同時(shí)保護(hù)股東以外的受讓人以更優(yōu)越的條件參與公平交易，與其他行使優(yōu)先權(quán)的股東進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)”[16]（因公司法規(guī)定其他股東在“同等條件”才具有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，若受讓人出價(jià)較高，則可能阻礙優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使）。并能在此過(guò)程中，在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓缺乏公開市場(chǎng)的情況下，發(fā)現(xiàn)股權(quán)的真正價(jià)值。

股份有限公司股份與有限責(zé)任公司股權(quán)流通性上的差異，對(duì)于其在交易中是否適用善意取得制度有重要的影響。《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定的善意取得要件有：1.受讓人善意；2.以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓；3.轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)登記或交付。第三點(diǎn)是針對(duì)物權(quán)的屬性特別設(shè)計(jì)，因物具有自由流通性，在轉(zhuǎn)讓時(shí)沒(méi)有限制，在有效法律行為下，登記或交付即可轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，因此在第三人善意受讓時(shí)，若滿足其他條件，再加上登記或交付，即可善意取得該物所有權(quán)。股份有限公司的股票和“物”在流通性上相似（即都是可自由流通的），雖然我國(guó)法律沒(méi)有明文規(guī)定股票的善意取得，但是表彰股份之股票可以善意取得，應(yīng)無(wú)疑問(wèn)[17]。而限制轉(zhuǎn)讓的股權(quán)與可自由交易的物權(quán)則有很大的不同。若依照《公司法解釋（三）》第七、二十五、二十七條的規(guī)定，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，參照適用善意取得制度，似乎意味著股權(quán)轉(zhuǎn)讓人可以跳過(guò)對(duì)其他股東進(jìn)行轉(zhuǎn)讓通知和股東決定是否同意轉(zhuǎn)讓和主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的程序。在滿足善意取得其他條件下，只要給受讓人辦理了變更登記，就使得善意的受讓人獲得股權(quán)。且不論在法律已對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行明確限制的情況下受讓人幾乎不可能構(gòu)成善意，即使受讓人確系善意（如轉(zhuǎn)讓人偽造已其他股東同意的證明），適用善意取得也會(huì)帶來(lái)很大的問(wèn)題。

首先，從體系上看，這會(huì)帶來(lái)法律規(guī)定間的沖突。在正常交易中，股東未經(jīng)其他股東同意對(duì)外轉(zhuǎn)讓自由所有的股權(quán)，是侵犯其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行為，對(duì)此《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（四）》第二十一條專門作出了規(guī)定。根據(jù)該條，在其他股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的同等條件之日起三十日內(nèi)或者自股權(quán)變更登記之日起一年內(nèi)，其他股東均可以主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，而阻卻受讓人取得股權(quán)。而在《公司法解釋（三）》第七、二十五、二十七條的情形下，股權(quán)出讓人轉(zhuǎn)讓的是“他人”的股權(quán)，根據(jù)“舉輕以明重”的解釋，受讓人當(dāng)然不能取得股權(quán)。但是司法解釋卻規(guī)定，在這些情形下，從無(wú)權(quán)利人處購(gòu)買股權(quán)的受讓人，只要滿足一定條件，就可以終局性地取得股權(quán)，這不但使得《公司法》上對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制形同虛設(shè)，更使得司法解釋對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的保護(hù)淪為一紙空文。

其次，從效果上看，若允許受讓人不經(jīng)其他股東同意即“空降”公司，成為公司股東，將給各方主體帶來(lái)巨大的沖擊。真實(shí)權(quán)利人往往與公司其他股東有良好的合作關(guān)系，雖其因?yàn)楦鞣N原因，沒(méi)有在工商登記體現(xiàn)其股東身份，但不代表其沒(méi)有參與公司經(jīng)營(yíng)、在公司中沒(méi)有扮演重要角色。若允許其股權(quán)被善意取得，不僅其為公司付出的努力將付之東流，其他股東也難以與新的股東進(jìn)行合作。且受讓人未經(jīng)許可就成為股東這一前提，更使得他與其他股東建立信任尤為困難。若新股東在公司經(jīng)營(yíng)理念上與其他股東不同，就很容易導(dǎo)致股東糾紛，引起“內(nèi)耗”，從而將本可以運(yùn)用到生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的時(shí)間、金錢，消耗在股東間爭(zhēng)權(quán)奪利上，帶來(lái)資源的浪費(fèi)，甚至導(dǎo)致公司價(jià)值的下降，而這也是受讓股權(quán)的股東不愿意看到的。因此，股權(quán)的善意取得可能帶來(lái)原權(quán)利人失權(quán)、公司價(jià)值減損、善意受讓人投資利益無(wú)法實(shí)現(xiàn)的“三輸”局面，與善意取得制度保護(hù)交易安全從而促進(jìn)物盡其用的宗旨背道而馳。

最后，從比較法的角度看，德國(guó)法律也承認(rèn)股權(quán)的善意取得需要受到有限公司人合性的限制?！兜聡?guó)有限責(zé)任公司法》對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，雖然以自由轉(zhuǎn)讓為原則，但是在該法第十五條第四款允許公司章程對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制。學(xué)說(shuō)上認(rèn)為，“公司章程的限制，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成《德國(guó)民法典》第一百三十七條就可讓與性權(quán)利不得以法律行為方式限制其處分權(quán)能規(guī)則的例外，構(gòu)成對(duì)股權(quán)處分權(quán)的限制”[18]?？梢?，德國(guó)法律承認(rèn)股權(quán)和一般物權(quán)在流通上的差異。而在實(shí)踐上，“通過(guò)公司契約的約定，要求股權(quán)讓與需獲得公司的同意乃至許可，是‘常規(guī)做法’”[18]。德國(guó)雖有學(xué)者主張，即使公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制，也可以適用善意取得，但是通說(shuō)認(rèn)為，在該種情形下，沒(méi)有善意取得的適用余地。這實(shí)際上是認(rèn)為“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所作出的限制，仍具有對(duì)抗善意第三人的效力，善意受讓人不得主張對(duì)公司章程的善意不知情，不得主張股權(quán)的善意取得”[18]。結(jié)合上文的分析，我們可以看到德國(guó)法律關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓和善意取得制度安排的全貌。首先，德國(guó)公司法并沒(méi)有以法律的形式明確限制股權(quán)的流轉(zhuǎn)，但是允許章程對(duì)其進(jìn)行限制。其次，其規(guī)定的股權(quán)善意取得制度，僅在公司章程沒(méi)有限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形下適用，在公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓有所限制的情況下則不適用，從而避免了善意取得制度與股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制之間的沖突。而在我國(guó)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上受到限制，只有在章程另有規(guī)定的情況下，才可以作出與法律規(guī)定不同的安排。并且章程的約定也并不意味著對(duì)于股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的解除，實(shí)踐中，章程的規(guī)定往往比法律的規(guī)定更加嚴(yán)格。在這種情況下，《公司法解釋（三）》相關(guān)條文創(chuàng)設(shè)股權(quán)善意取得制度可謂與現(xiàn)行立法的取向格格不入。

綜上所述，善意取得適用對(duì)象的流通性，是其之所以能適用善意取得制度的前提，而股權(quán)并不符合這一要求?！豆痉ń忉專ㄈ废嚓P(guān)條文忽略了物權(quán)與股權(quán)在流通性上的差異，簡(jiǎn)單地將適用于物權(quán)的善意取得規(guī)則用于解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓的糾紛，引發(fā)了理論上的混亂，也必將導(dǎo)致實(shí)務(wù)中的問(wèn)題。建議日后刪去或修改《公司法解釋（三）》相關(guān)條文，廢除“股權(quán)善意取得”制度。