負(fù)面清單管理制度的法律問題

馬晨陽 肖周錄

【內(nèi)容摘要】當(dāng)前，國際投資管理和外資準(zhǔn)入的新形式是負(fù)面清單管理制度，它在各個國家中廣泛運用。我國在2019年3月15日公布了《中華人民共和國外商投資法》，這種管理制度第一次以法律的形式加以規(guī)定。但是，因為負(fù)面清單管理制度被我國引入的時間不長，所以還存在與該制度配套的法律法規(guī)不完善、透明度方面與國際標(biāo)準(zhǔn)還有差距等不足之處。因此，總結(jié)出近年我國負(fù)面清單管理制度的發(fā)展?fàn)顩r、分析厘清現(xiàn)實中存在的問題，這樣將對進一步完善負(fù)面清單制度產(chǎn)生積極作用。

【關(guān) 鍵 詞】負(fù)面清單;市場準(zhǔn)入;國際經(jīng)驗

中圖分類號：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）02-0107-02

《外商投資法》中明確規(guī)定：“國家對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度?！必?fù)面清單之前并沒有給大眾呈現(xiàn)出一個比較正式的形式，這次的形式非常正式。這不僅凸顯出我國對外商投資管理制度的重視性，更重要的是徹頭徹尾地改變了我國外商投資管理制度。

一、負(fù)面清單管理制度全球背景和效果

（一）國際國內(nèi)背景

國際國內(nèi)背景總體來說不是很好。首先以國際視角出發(fā)來看，全世界投資情況不是非常令人滿意，許多事情一團糟，甚至說一些發(fā)達(dá)的國家在投資狀態(tài)上顯現(xiàn)出頑固的形式，例如因為美國政府采用了全面的保護政策，結(jié)果就導(dǎo)致了在向外國投資方面有著非常大的阻礙，這都從某種角度中增強了逆全球化的形勢。從而可以看出，在這種情形下存在一種不好的狀態(tài)，即壓迫了中國“成本導(dǎo)向型”和“市場導(dǎo)向型”兩種類型的外商投資。得出結(jié)果就是：之前的競爭優(yōu)勢減小，但無法迅速凸顯再一輪的競爭，使其占領(lǐng)上風(fēng)。因為勞動密集型企業(yè)中不在乎智造，所以許多事情很容易被覆蓋。從國內(nèi)經(jīng)濟看，經(jīng)濟新常態(tài)下國內(nèi)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，現(xiàn)如今應(yīng)該連貫地調(diào)節(jié)、轉(zhuǎn)移和升華。使對外開放政策更加深入并且實施全新的開放經(jīng)濟體制是迫在眉睫的事情。所以可以推出我國實行對外開放的國家戰(zhàn)略是建設(shè)自貿(mào)試驗區(qū)、自貿(mào)試驗區(qū)新片區(qū)以及自由貿(mào)易港，我們不畏懼其他國家對我國實行一切經(jīng)濟手段，可以沖破層層抵御和障礙?，F(xiàn)在從國家內(nèi)部看，負(fù)面清單的實施和推進，促使了我國政府職能的轉(zhuǎn)型。

（二）取得的正面效果

1.使負(fù)面清單更有益于發(fā)展。我們使負(fù)面清單的具體內(nèi)容更有益于發(fā)展，是為了不斷地引進外商投資，加速經(jīng)濟發(fā)展。直接表現(xiàn)在特別管理措施中的負(fù)面清單中條目不斷被降低。外商投資禁止逐步放寬意味著清單條目的一次次縮減。負(fù)面清單管理制度的內(nèi)容和范圍漸漸被擴大和豐富。最開始上海自貿(mào)區(qū)先實施了該制度，因為效果顯著，所以到后來慢慢將范圍擴大，擴大路線基本是最初先擴大到廣東、天津和福建，后來開始擴大到全國范圍內(nèi)，取得良好的成果。

2.跟國際高水準(zhǔn)對齊。我們不僅要著眼自己內(nèi)部的發(fā)展，也要將眼光望向世界。最初采用的和現(xiàn)在采用的管理制度截然，全世界通行使用的負(fù)面清單管理制度和其也相當(dāng)不同。有很多雙邊談判在負(fù)面清單的基礎(chǔ)上進行，例如中韓FTA談判等。所以，建立并且與國際建設(shè)溝通合作的橋梁直接變成一系列全新的外商投資管理制度迫切的需要?！锻馍掏顿Y法》在2019年3月15日正式發(fā)布，發(fā)布之前，這部法律研究之久，因此進一步說明法律的正式公布使得負(fù)面清單的運行更加順暢和有意義。

3.經(jīng)濟發(fā)展迅速。以其中一個自貿(mào)區(qū)舉例，自從其建成以來，外資呈直線式增加，總數(shù)算下來收到外資263億美元。在2018年，1300家外資企業(yè)設(shè)立在上海自貿(mào)區(qū)，外資額總數(shù)達(dá)到67.7億美元，可以得出，占上海全市的一小半之多。經(jīng)濟好轉(zhuǎn)和整構(gòu)產(chǎn)業(yè)主要依靠外資企業(yè)。

二、存在于負(fù)面清單管理制度發(fā)展過程中的問題

（一）仍與國際高標(biāo)準(zhǔn)存在差距

我們當(dāng)下應(yīng)該清楚透明度的定義。“透明度”（transparency）是指不是模糊不清的，是能夠讓大家比較容易獲取信息。其在OECD的概念體現(xiàn)在：第一，“規(guī)則透明度”可以用來解釋透明度能解決什么，也就是說在法律法規(guī)的條件下，被規(guī)制的物體有責(zé)任去認(rèn)識、理解他們，以及將對該義務(wù)的觀點和看法的可能性充分發(fā)揮。第二，“信息透明度”對于透明度原則至關(guān)重要。信息透明度將利益相關(guān)人的聽證、通過透明的程序管控規(guī)定轉(zhuǎn)讓的實施和上訴序次的建立包括在內(nèi)。我們在了解其含義是怎么出現(xiàn)和美國BIT范本中涉及到一些關(guān)于它的說明，可以看出：具有以下這些內(nèi)在要素存在于國際投資規(guī)則的透明度中，如公開義務(wù)、公眾參與、程序保障等。

（二）相配套的法制保障存在缺陷

我們可以看出，無法將負(fù)面清單管理制度的風(fēng)險防御與法制化發(fā)展分割開來。怎樣才能做到在運用和實施負(fù)面清單的風(fēng)險稍微小一些呢？國內(nèi)法制必須越來越健全。但到現(xiàn)在為止我國的立法仍舊存在一些問題，例如在外商投資是否影響著我國內(nèi)部的環(huán)境等。雖然促進外資流入國內(nèi)市場得益于使用外資準(zhǔn)入負(fù)面清單管理制度，但是，假如使用不齊全的法律法規(guī)制度，會導(dǎo)致國內(nèi)市場朝著不利的方向延伸。（1）不全面的安全審查制度?，F(xiàn)階段，我們國家逐漸開始重視外商投資安全審查制度?！锻馍掏顿Y法》第35條規(guī)定：“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或可能影響國家安全的外商投資進行安全審查?！闭且驗榇蠹胰绱丝粗貙彶橹贫龋沤o外商投資者創(chuàng)造了更好的投資環(huán)境。但該制度仍有其缺點，例如：聯(lián)席會議存在著體制、權(quán)力分配模糊;不全面的國家安全審查種種。（2）在生態(tài)環(huán)境保護方面的立法過于單薄。對于環(huán)境污染的忽視，很容易使得環(huán)境保護變成一句空的口號，最終造成大量的環(huán)境污染。假使污染環(huán)境的處罰強度不大，外資企業(yè)就不會去在乎破壞環(huán)境的成本有多高，濫用環(huán)境，肆無忌憚地破壞環(huán)境。

三、負(fù)面清單管理制度怎樣發(fā)展

（一）負(fù)面清單亟待提高

負(fù)面清單透明度的檢驗指標(biāo)包括：1.信息透明度。2.信息透明度質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。3.“法無明文禁止即可為”與透明度這兩者之間的關(guān)系判斷。4.透明度的過程。根據(jù)全新的2019年版外商投資負(fù)面清單可以看出，其表明了股權(quán)占比，而且全面說明了對高層提出的一連串特殊管理措施;除掉“中國法律另外有規(guī)定的，從其規(guī)定”這一規(guī)定，我們可以看出，對于外商投資的限制非常小，外商可以盡情發(fā)揮和投資，實現(xiàn)了最開始說的所有管控都以內(nèi)外資一致的原則進行。這樣做使我國負(fù)面清單實行更加的透明有序。但我們通過看其他國家針對負(fù)面清單在這方面怎么管理實施，得出在幾個階段還是更加強調(diào)透明度，依次是在“制定前通知、制定中參與、制定后評估”。

（二）健全相一致的法制

要制定相一致的法制，需要我們做許多工作，把制度放在首先是不容易得出成果的。這就要求擁有全面清晰的措施快速跟進和精細(xì)準(zhǔn)確的變通法律法規(guī)等政策。2019年3月15日《外商投資法》的頒布為此后的發(fā)展打好了基礎(chǔ)。該法律規(guī)定：“國家對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度?！边@個舉動使我國在引入外商投資方面邁了一大步。2020年1月1日此法將正式實施。這說明了我們國家將大范圍開放市場準(zhǔn)入在外商投資領(lǐng)域，去除負(fù)面清單以外的行全對外資開放。即使它起著至關(guān)重要的作用，但確實還是有許多方面的規(guī)定不清楚，必須深入出臺相應(yīng)的法律法規(guī)。因為我們不僅需要確定香港澳門臺灣投資的法律適用問題;從另一方面來說，在這期間轉(zhuǎn)換問題在發(fā)布實施后必須得到驗證。此外，還要及時處理外商投資相關(guān)領(lǐng)域的立法完善工作。

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