跨境并購交割條件的法律性質(zhì)分析

陶 奕

（北京市盈科律師事務(wù)所，北京100124）

在大型跨境并購交易中，并購協(xié)議一般分為簽約（Signing）與交割（Closing）這兩個(gè)階段。簽約完成即表明合同生效并受其約束，從簽約到交割之間存在一個(gè)過渡期，協(xié)議雙方設(shè)定一系列交割條件，只有交割條件成就或者被豁免后，才能進(jìn)入交割階段。

由于交割安排原本是依據(jù)英美法制度而構(gòu)建的，本文試圖以英美法作為出發(fā)點(diǎn)，分析交割條件在中國法下的法律性質(zhì)。

一、跨境并購中的交割與交割條件

（一）交割的實(shí)質(zhì)是合同主要義務(wù)的履行

交割是一個(gè)實(shí)務(wù)概念，并不是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?。從?shí)踐用法來看，交割在并購交易中一般可以形象地描述為“一手交錢、一手交貨”。表現(xiàn)為交易標(biāo)的和價(jià)款從一方轉(zhuǎn)移至另一方，交割結(jié)束即意味著交易的基本完成。換言之，一般情況下的交割是“錢物兩清”型的交割。在某些并購交割中，價(jià)款的支付可能會(huì)安排在交割之前或者之后進(jìn)行，交割可能只表現(xiàn)為交易標(biāo)的的轉(zhuǎn)移。

交割通常是產(chǎn)生轉(zhuǎn)移法律所有權(quán)和滅失風(fēng)險(xiǎn)的效果。有時(shí)，所有權(quán)轉(zhuǎn)移要待政府批準(zhǔn)或者登記，交割僅具有轉(zhuǎn)移滅失風(fēng)險(xiǎn)的作用。具體的安排中，交割不一定是一步就能完成，可能是分為兩個(gè)或多個(gè)步驟完成，有時(shí)還會(huì)區(qū)分買方交割和賣方交割。不同步驟的交割和不同主體的交割可以設(shè)置不同的交割條件。

由于交易標(biāo)的和價(jià)款的轉(zhuǎn)移是并購協(xié)議項(xiàng)下賣方和買方各自的主要義務(wù)，因此交割本質(zhì)上是合同義務(wù)履行，具體表現(xiàn)為合同主要義務(wù)的履行。

（二）交割條件是合同主要義務(wù)的履行條件

在跨境并購安排中，交割通常需要附條件。交割條件通常包括：政府許可/批準(zhǔn)（包括反壟斷批準(zhǔn)）；第三方同意；買方取得融資；賣方的承諾和保證真實(shí)準(zhǔn)確；完成重組；目標(biāo)公司無重大不利變化，等等。

交割條件中有些是為了滿足監(jiān)管要求，有些是為買方利益而設(shè)定（例如目標(biāo)公司無重大不利變化），另有一些是為賣方利益設(shè)定（例如買方取得融資）的。如果交割條件未能成就，而受益一方認(rèn)為有繼續(xù)完成交易的必要，也可經(jīng)受益一方豁免，從而進(jìn)入交割階段。

（三）交割條件不一定是嚴(yán)格意義上的條件

究竟何謂“條件”？英美法系與大陸法系對(duì)于合同“條件”的界定都是一致的：未來不確定發(fā)生的事件才能構(gòu)成條件。①如果雙方互負(fù)義務(wù)，一方義務(wù)的履行以另一方的履行為條件，這并不是真正的條件。

跨境并購協(xié)議中規(guī)定的所謂交割條件，有些構(gòu)成真正的條件，例如，政府許可、批準(zhǔn)以及第三方同意。有些則屬于合同義務(wù)，例如賣方的承諾和保證真實(shí)準(zhǔn)確以及完成重組等。

由于合同義務(wù)的法律適用比較明確，本文僅對(duì)構(gòu)成真正條件的交割條件進(jìn)行探討。

二、英美法系視角下的交割條件

（一）英美法系上的先決條件和后決條件

英美法系上將合同“條件”分為先決條件（Condition Precedent）和后決條件（Condition Subsequent）。后決條件的含義比較簡單，當(dāng)該條件成就時(shí)即可解除合同的效力。

先決條件又能進(jìn)一步分為合同成立的先決條件（Condition Precedent to Formation）與合同義務(wù)履行的先決條件（Condition Precedent to Performance）。由于英美法系上的合同成立與生效不予區(qū)分，因此合同成立的先決條件實(shí)際上就是合同生效條件。為了表述方便，合同成立的先決條件，下文稱為生效條件（與下文的大陸法系上的生效條件區(qū)分時(shí)，稱英美法系上的生效條件）；合同義務(wù)履行的先決條件，下文稱為履行條件。

（二）交割條件是履行條件而不是生效條件

前文指出，英美法系合同不區(qū)分成立和生效，在合同成立和生效前，協(xié)議雙方不受合同約束。因此，如果合同約定的是生效條件，在生效條件成就前，合同并不存在，任何一方都可以隨時(shí)從相關(guān)安排中退出。

如果合同約定的是履行條件，合同已經(jīng)成立生效，履行條件產(chǎn)生前，合同義務(wù)尚無需履行，但當(dāng)事方無法隨意退出。

在跨境并購交易的安排中，協(xié)議雙方意圖先簽約并生效，這樣雙方都受協(xié)議約束，不能隨意退出（Walk Out），消除了交易的不確定狀況。因此，交割條件是發(fā)生在合同生效之后、合同主要義務(wù)履行之前，屬于履行條件而不是生效條件。

三、交割條件不是中國法上的合同生效條件

（一）我國法上的合同生效條件與英美法系上的先決條件并不具有對(duì)等性

多數(shù)大陸法系國家規(guī)定了合同的停止條件和解除條件。其中，解除條件與英美法系上的后決條件相同，都是具有合同解除效力的條件。停止條件又叫延緩條件或生效條件，下稱大陸法系上的生效條件。

大陸法系上的生效條件，顧名思義，即合同的生效條件。從效果上看，與英美法系上的生效條件具有相似性。不過，與英美法系不區(qū)分合同成立與生效的做法不同，大陸法系的某些法域（例如法國）并不區(qū)分合同成立與生效；在另一些法域（例如瑞士）則進(jìn)行區(qū)分。如果是在不進(jìn)行區(qū)分的法域，則其生效條件與英美法系上的生效條件完全等同。反之，效果存在一定的差別。

我國現(xiàn)行《合同法》規(guī)定了附條件生效的合同。②即將生效而取代《合同法》的《民法典》規(guī)定了附條件生效的民事法律行為，③由于民事法律行為是合同的上位概念，此規(guī)定也視為對(duì)附條件生效合同作了規(guī)定。但我國法理上區(qū)分合同的成立和生效，成立但未生效的合同并不是毫無效力，而是具有法律約束力，當(dāng)事人不得隨意解除。④因此，同樣是生效條件，在我國法上，當(dāng)事人無法解除合同，而在英美法系上，當(dāng)事人可以隨時(shí)退出交易安排。

（二）交割條件不是合同生效條件

從上文分析可以看出，如果是我國法上的生效條件，當(dāng)事方無法隨時(shí)退出交易安排，這似乎與跨境并購的交割安排的效果一樣。那么，交割條件是不是我國法上的合同生效條件呢？

這要從交割本身入手進(jìn)行分析。如前文所述，跨境并購的交割實(shí)質(zhì)上是合同主要義務(wù)的履行。在交割條件成就以前，合同的某些條款已經(jīng)產(chǎn)生履行力。上文已經(jīng)提到，某些交割條件就是合同義務(wù)（例如，完成重組），需要當(dāng)事人予以履行。如果合同尚未生效，這些作為交割條件的合同義務(wù)的履行力就無從說起，交割條件也無法得以成就。換言之，即便是在中國法上，交割條件也必須在合同生效之后才能存在。

四、交割條件在中國法上構(gòu)成合同條款的生效條件

（一）我國法理和司法實(shí)踐中存在附條件的合同條款

附條件的合同條款，又稱“附條件條款”或“合同條款附條件”。根據(jù)崔建遠(yuǎn)老師的解釋，是指“整個(gè)合同已經(jīng)生效，所附條件僅限制合同項(xiàng)下的某項(xiàng)義務(wù)或某幾項(xiàng)義務(wù)的履行效力”。⑤根據(jù)崔建遠(yuǎn)老師的觀點(diǎn)，這種條件屬于停止條件或生效條件，⑥因此也可稱之為合同條款的生效條件。

司法實(shí)踐中，比較典型的附條件的合同條款（或附條件條款）是建設(shè)工程分包合同的“背靠背”條款⑦、貸款合同的加速到期條款⑧以及對(duì)賭協(xié)議。⑨

以“背靠背”條款為例?！氨晨勘场卑才旁从跉W美國家建設(shè)工程的“Pay If Paid”或“Pay When Paid”安排。這種安排是總承包商與分包商達(dá)成的“以業(yè)主支付為前提”的約定，即總承包商收到業(yè)主付款后，再向分包商支付工程款，這是一種商業(yè)安排上的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制。主流看法認(rèn)為，我國語境下的“背靠背”安排應(yīng)當(dāng)構(gòu)成附條件的合同條款，司法實(shí)踐中法院也大多持有這種觀點(diǎn)。⑩

（二）附條件的合同條款的法條適用依據(jù)

以上分析表明，附條件的合同條款不僅僅是學(xué)理上的提法，在司法實(shí)踐中也得到了運(yùn)用。

但附條件的合同條款在法律適用上的具體依據(jù)是什么呢？現(xiàn)有法律規(guī)定中只有《民法總則》第158條、《民法通則》第62條和《合同法》第45條[11]相關(guān)規(guī)定。其中，《民法總則》第158條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，但是按照其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效?！薄睹穹ㄍ▌t》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效?！薄逗贤ā返?5條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效?！边@3條的規(guī)定大同小異，都指向民事法律行為/合同可以附條件，由于民事法律行為是合同的上位概念，因此，合同附條件的法律問題也可以直接援用關(guān)于民事法律行為附條件的規(guī)定。[12]根據(jù)通說的闡述，這是民事法律行為/合同之整體的效力附條件，而非其條款效力附條件。[13]附條件的合同條款似乎找不到直接的法條適用依據(jù)。

然而，通過對(duì)案例進(jìn)行檢索，筆者發(fā)現(xiàn)，法院在涉及附條件的合同條款問題的判決時(shí)，一般是直接援引民事法律行為（《民法總則》第158條或《民法通則》第62條）和/或合同（《合同法》第45條）附條件的規(guī)定。例如，在“浙江省東陽第三建筑工程有限公司廣西分公司、廣西新路物資有限公司（原廣西新路物資公司）買賣合同糾紛案”（（2017）桂01民終355號(hào)）中，“《鋼材供應(yīng)合同》約定經(jīng)雙方結(jié)算核對(duì)后，東陽三建廣西分公司收到新路公司開具的增值稅發(fā)票后3個(gè)工作日支付相應(yīng)貨款，如新路公司逾期開具，東陽三建廣西分公司有權(quán)暫緩支付相應(yīng)貨款；如東陽三建廣西分公司逾期付款的，違約金按3.5元/噸支付”。二審法院根據(jù)《民法通則》第62條和《合同法》第45條認(rèn)為：“新路公司未按約定開具全額增值稅發(fā)票，東陽三建廣西分公司的付款條件也就尚未成就”。這表明，法院對(duì)民事法律行為/合同附條件的解釋，并未嚴(yán)格遵從通說，而是作了擴(kuò)大解釋。也就是說，法院認(rèn)為這些規(guī)定不僅是關(guān)于民事法律行為/合同之整體生效附條件的規(guī)定，也是關(guān)于其條款生效附條件的規(guī)定。

（三）交割條件構(gòu)成合同條款的生效條件

筆者認(rèn)為，交割條件構(gòu)成合同條款附條件，也就是合同條款的生效條件。理由如下：

其一，要考察交割在我國法上如何處理，需要對(duì)跨境并購交易方進(jìn)行相關(guān)安排的意圖進(jìn)行把握?？缇巢①彽慕桓畎才牌鹪从谟⒚婪ㄏ瞪系南嚓P(guān)交易架構(gòu)安排。如前所述，跨境并購區(qū)分簽約和交割兩個(gè)階段，一方面是希望消除交易的不確定狀態(tài)，使交易方受合同約束，不能隨意解除合同；另一方面是延緩合同主要義務(wù)的履行效力，設(shè)置一系列交割條件，待交割條件成就后才產(chǎn)生該主要義務(wù)的履行效力。這些都是交易方之間的真實(shí)意思表示，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)。

其二，合同條款附條件與英美法系上的履行條件效果等同。前文已經(jīng)說明，要達(dá)到上述“既受合同約束、又要延遲履行效力”的效果，不能將交割條件視為合同整體的生效條件，即便是在中國法上，交割條件也必須在合同生效之后才能存在。如果將交割條件視為合同某些條款的生效條件，合同成立即生效，交割條件成就后才進(jìn)入合同主要義務(wù)的履行效力階段。這樣合同既產(chǎn)生雙方不能隨意解約的約束力，結(jié)束了交易的不確定狀態(tài)，又能賦予某些義務(wù)的履行效力，待交割條件成就后，才產(chǎn)生主要義務(wù)的履行效力。因此，這種處理方式能夠完全實(shí)現(xiàn)跨境并購交割安排的真實(shí)意圖和目的。

其三，先決條件與后決條件之間存在轉(zhuǎn)化關(guān)系。有些情況下，合同約定的先決條件不成就，從另一角度來看，就是后決條件的成就，將導(dǎo)致合同被解除?？缇巢①徑灰字?，作為交割條件的“買方取得融資”以及“目標(biāo)公司無重大不利變化”等都冠以先決條件之名。但是，并購協(xié)議同時(shí)還約定，如果這些條件未成就，受益一方可以行使合同解除權(quán)（Termination Rights）。如前所述，這種后決條件就是大陸法系上所說的解除條件。根據(jù)我國法律規(guī)定，約定解除條件的前提就是合同生效，如果合同不生效，合同效力自然也無法解除。如果承認(rèn)交割條件就是附條件的合同條款，這種先決條件與后決條件的轉(zhuǎn)化也能得以完美實(shí)現(xiàn)。

因此，將交割條件視為合同條款附條件，真實(shí)地反映了跨境并購交易方的真實(shí)意圖，實(shí)現(xiàn)了中國法與英美法系規(guī)定的對(duì)接和融合，達(dá)到殊途同歸的效果。同時(shí)，類似案例的處理表明，這種做法在實(shí)務(wù)界能夠得到主流觀點(diǎn)的認(rèn)同。

五、結(jié)語

在類似案例中，法院承認(rèn)了附條件的合同條款，且通過對(duì)民事法律行為/合同附條件的規(guī)定作擴(kuò)大解釋，找到了法律規(guī)定上的適用依據(jù)。

近年來，交割或交割條件不再局限于跨境并購安排，也被國內(nèi)并購交易所接受，逐漸進(jìn)入司法視野，相關(guān)判決日益增多。此類交割條件同樣應(yīng)當(dāng)視為合同條款附條件進(jìn)行處理。根據(jù)筆者的檢索結(jié)果，多數(shù)案例談到交割條件或先決條件時(shí)，并未對(duì)其法律性質(zhì)展開分析，說理并不充分。在加強(qiáng)法治建設(shè)、司法實(shí)踐日益走向完善的今天，筆者希望通過對(duì)這一問題的分析，為法院的司法實(shí)踐提供借鑒，這不僅是實(shí)現(xiàn)與國際接軌的需要，也是當(dāng)事方服理服判的必然要求。

注釋

①See Black’s Law Dictionary 6th ed. (St. Paul: Westing Publishing,1990)at 293.另參見《法國民法典》（2016 年修訂版）第1304 條規(guī)定：“當(dāng)債務(wù)的存在取決于將來的不確定的事由時(shí)，該債務(wù)是附條件的?！?/p>

②《中華人民共和國合同法》第45 條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！?/p>

③《中華人民共和國民法典》第158條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)失效。”

④張雪楳.論合同生效[J].法律適用，2009（11）。

⑤崔建遠(yuǎn).合同條款附條件絕非合同附期限[J].中州學(xué)刊，2017（7）。

⑥同上。

⑦參見案例：（2017）皖0207民初230號(hào)、（2018）浙0902民初1059號(hào)和（2019）新02民終241號(hào)。

⑧參見案例：（2018）湘民初76號(hào)和（2017）粵民終1888號(hào)。

⑨參見案例：（2020）陜民終13號(hào)。

⑩張永亮.建設(shè)工程合同中背靠背條款的適用及其規(guī)制[J].山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報(bào)，2018（6）。

[11]這三條規(guī)定將被2021年1月1日生效的《民法典》第158條取代。該條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件,但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外?！?/p>

[12]《民法典》只對(duì)“民事法律行為附條件”作了規(guī)定，因此，關(guān)于“合同附條件”的問題未來將直接適用“民事法律行為附條件”的規(guī)定。參見上注。

[13]崔建遠(yuǎn).論法律行為或其條款附條件[J].法商研究，2015（4）。