從債權(quán)人審查義務(wù)的角度談公司對外擔(dān)保的效力

何瑋琳

隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和完善，融通資本是現(xiàn)代公司發(fā)展之必須。公司為不斷發(fā)展，需求的資金支持也越來越多。但基于大部分企業(yè)自身存在的缺陷，如管理經(jīng)驗缺乏、經(jīng)營能力不足、抗風(fēng)險能力薄弱等，中小企業(yè)的交易需求難以得到滿足。《公司法》頒布后，在一定程度上賦予了公司行使對外擔(dān)保的權(quán)利，《公司法》第16 條即作為法律條款的具體指引。在此基礎(chǔ)上，公司為規(guī)避風(fēng)險，降低管理成本，不斷創(chuàng)新融資方式，如合作公司、關(guān)聯(lián)公司甚至集團(tuán)公司內(nèi)部等互相提供擔(dān)保用于借款的行為比比皆是。但由于《公司法》第16 條的規(guī)定較為籠統(tǒng)，使得在公司法定代表人或經(jīng)授權(quán)的公司其他人員在以公司名義越權(quán)對外簽訂擔(dān)保合同發(fā)生糾紛時，缺乏詳細(xì)的法律規(guī)定指引，從而導(dǎo)致類案不同判。2019 年11 月，最高法印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）為該爭議作出了全面細(xì)致的規(guī)定，特別對相對人審查義務(wù)進(jìn)行了詳細(xì)釋明。本文根據(jù)《九民紀(jì)要》，就公司對外擔(dān)保這一問題進(jìn)行梳理，對債權(quán)人的審查義務(wù)、審查范圍和標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行闡述，從而提出債權(quán)人應(yīng)該如何規(guī)避風(fēng)險的建議。

一、《公司法》對公司對外擔(dān)保的規(guī)定

我國《公司法》第16 條明確規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！痹摋l規(guī)定明確了公司享有對外擔(dān)保的權(quán)利，同時也對公司對外擔(dān)保提出了要求。

上述第16 條通過對不同擔(dān)保主體進(jìn)行區(qū)分，既尊重了公司的意思自治，也從法律層面對可能侵害公司利益的行為予以一定程度的約束和干預(yù)，避免公司對外擔(dān)保行為“一刀切”的情形。根據(jù)前述法條內(nèi)容可以看出，《公司法》第16 條的立法本意在于給予公司及司法機(jī)關(guān)工作人員在適用該條文時的引導(dǎo)性建議，即希望能夠?qū)緦ν鈸?dān)保的情況進(jìn)行區(qū)分。但在司法實踐中，由于《公司法》第16 條第1 款的規(guī)定是非強(qiáng)制性規(guī)定，大多數(shù)公司設(shè)立時仍然采用通用的公司章程模板，而模板章程中并未對公司對外擔(dān)保的情況進(jìn)行規(guī)定，這就導(dǎo)致在法律層面上雖然賦予了公司權(quán)利，但公司卻未對該權(quán)利真正加以利用，使得該款規(guī)定形同虛設(shè)。《公司法》第16 條第2、第3 款明確了公司必須要經(jīng)過股東會或股東大會決議的程序，才能給公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保；同時對于決議的表決要求也進(jìn)行了規(guī)定。

二、《公司法》對債權(quán)人審查義務(wù)的要求

《公司法》第16 條規(guī)定看似對提供擔(dān)保的公司進(jìn)行了限制，實則增加了債權(quán)人的負(fù)擔(dān)。

首先，公司的實際控制人是誰，在股權(quán)代持現(xiàn)象普遍存在的當(dāng)今社會，債權(quán)人往往無法得知公司的實際控制人。一旦債權(quán)人未能查明公司的實際控制人，債權(quán)人將錯誤地認(rèn)為擔(dān)保行為非關(guān)聯(lián)方擔(dān)保，從而忽視了對擔(dān)保行為的審查。司法實踐中，公司給公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保時，大多數(shù)都按照擔(dān)保行為是否經(jīng)股東會或股東大會決議的程序性要件認(rèn)定擔(dān)保行為是否有效。如安徽省高級人民法院審理的戴某英、涇縣西山置業(yè)有限公司與張某山民間借貸糾紛〔（2016）皖民終839 號〕案，最終認(rèn)定因涇縣西山置業(yè)有限公司對外擔(dān)保的行為未經(jīng)過股東會決議，從而認(rèn)定涇縣西山置業(yè)有限公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。此時，如果擔(dān)保人提出擔(dān)保合同無效的抗辯，債權(quán)人將難以維權(quán)，最終擔(dān)保合同將被確認(rèn)無效。

其次，如果公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保，或者股東或?qū)嶋H控制人利用其實際控制地位對外提供擔(dān)保，該種情況下債權(quán)人如何確保股東會或股東大會決議的真實性？當(dāng)前，大多數(shù)中小企業(yè)的管理規(guī)范程度不高，特別是在公司的公章、法定代表人或股東個人章的管理使用方面。這種情況下無法避免部分公司的法定代表人、股東或?qū)嶋H控制人為一己私欲，在未得到授權(quán)或未經(jīng)過股東會決議同意的情況下擅自以公司名義對外提供擔(dān)保，更嚴(yán)重的甚至?xí)龀鰝卧旃蓶|會決議的行為。很明顯，發(fā)生前述情況時，債權(quán)人一般無法得知股東會決議的真實性，除非債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通?！蛾P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第11 條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！币虼耍瑐鶛?quán)人需證明自己對于越權(quán)擔(dān)保的行為是不知情的，才能保證自己的權(quán)益不受侵害。而怎樣才能證明自己是不知情的，法律對此沒有進(jìn)行規(guī)定，司法實踐中的裁判也因案情不同存在不同判決。如最高人民法院審理的招商銀行大連東港支行與大連振邦集團(tuán)有限公司等借款合同糾紛〔（2012）民提字第156 號〕案，因擔(dān)保人的股東會決議不符合《公司法》第16 條規(guī)定的程序性要件以及對股東會決議的印章真實性存疑，法院認(rèn)定債權(quán)人招商銀行股份有限公司大連東港支行作為金融機(jī)構(gòu)未盡到審查義務(wù)，從而認(rèn)定涉案擔(dān)保合同無效。而四川省高級人民法院審理的甘洛縣工棚電力開發(fā)有限責(zé)任公司、四川武侯融通小額貸款有限公司借款合同糾紛〔（2018）川執(zhí)監(jiān)54 號〕案，雖然也存在股東會程序瑕疵及印章真實性存疑的情況，但最終四川省高級人民法院認(rèn)定擔(dān)保合同有效。

由此可知，公司對外提供擔(dān)保時，債權(quán)人的審查義務(wù)起到關(guān)鍵作用，決定著擔(dān)保合同是否有效，債務(wù)人所處的行業(yè)也對其應(yīng)負(fù)的審查義務(wù)要求不同。

三、《九民紀(jì)要》對公司對外擔(dān)保及債權(quán)人審查義務(wù)的規(guī)定

正因為《公司法》第16 條的規(guī)定過于寬泛，導(dǎo)致司法實踐中裁判結(jié)果各不相同?！毒琶窦o(jì)要》在此背景下，對公司對外擔(dān)保的效力問題，特別是對公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的行為是否有效進(jìn)行了明確規(guī)定。

（一）對法定代表人越權(quán)擔(dān)保時擔(dān)保合同效力的規(guī)定。

《九民紀(jì)要》第17 條規(guī)定：“為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16 條對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50 條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。”該條明確了當(dāng)法定代表人存在越權(quán)擔(dān)保的情況時，債權(quán)人負(fù)有證明自己善意的義務(wù)，否則擔(dān)保合同將被認(rèn)定無效。

（二）對債權(quán)人善意的認(rèn)定

《九民紀(jì)要》第18 條對債權(quán)人善意的認(rèn)定作出了詳細(xì)解釋，該條規(guī)定表明債權(quán)人只要對擔(dān)保人提供的董事會決議或者股東（大）會決議進(jìn)行形式審查，無論擔(dān)保人的公司章程是否對決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會或是股東（大）會，債權(quán)人均可以根據(jù)《民法總則》第61 條第3款關(guān)于章程不得對抗善意相對人的規(guī)定，即只要對同意擔(dān)保事項決議的到會人數(shù)及簽字人員是否符合公司章程的規(guī)定進(jìn)行審查，就應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成善意；對于擔(dān)保人提供的決議是否是法定代表人偽造或變造、公司相關(guān)決議的程序是否違法、簽章（名）是否真實、擔(dān)保金額是否超過法定限額等事由，債權(quán)人不具有審查義務(wù)。當(dāng)然，擔(dān)保人能夠證明債權(quán)人并非善意，即明知公司章程對決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定但未履行審查義務(wù)，或者公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外。

另外，關(guān)于上市公司對外提供擔(dān)保的效力問題需要重點說明。上市公司的公司章程、對外擔(dān)保決議等內(nèi)容均屬于公開披露事項，故對于善意債權(quán)人的要求更加嚴(yán)格，如果債權(quán)人無法提供確實充分的證據(jù)證明其進(jìn)行了審查和履行了審慎的注意義務(wù)，將被認(rèn)定為簽訂擔(dān)保合同時是非善意的。特別是在《九民紀(jì)要》公布后，最高人民法院先后出現(xiàn)了多個判例，如（2019）最高法民終1603 號（2019）最高法民終1804 號（2019）最高法民終451 號（2019）最高法民終1524 號等，最高人民法院在這些案件中，均認(rèn)為在主合同有效的情況下，上市公司簽約代表越權(quán)，擔(dān)保合同無效。之后，各級人民法院均參照《九民紀(jì)要》及最高人民法院的判例進(jìn)行裁決。

（三）無需公司決議的特殊規(guī)定

除上述情形外，《九民紀(jì)要》第19 條還對幾種特殊情形進(jìn)行了規(guī)定。第一種情形主體是擔(dān)保公司、銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)開展的保函業(yè)務(wù)，其本身不屬于《公司法》第16 條調(diào)整的范圍，故無需提供決議；而第二至四種情形，是在充分考慮我國現(xiàn)階段的公司治理水平，即公司未經(jīng)決議而對外提供擔(dān)保的情況普遍存在的情形，認(rèn)為這三種情形中公司對外擔(dān)保可以確認(rèn)為是為了公司利益，進(jìn)行例外處理?？偠灾毒琶窦o(jì)要》第19 條規(guī)定的幾種特殊情形平衡了交易安全，減輕了債權(quán)人的審查義務(wù)，提高了司法效率。

四、完善債權(quán)人審查義務(wù)范圍和程序的建議

《九民紀(jì)要》針對公司對外擔(dān)保的合同效力與債權(quán)人的審查義務(wù)進(jìn)行了進(jìn)一步明示和指引，顯然對司法審判和實踐具有指導(dǎo)性意義。但該會議紀(jì)要并非作為法律法規(guī)、司法解釋等文件出臺，各級法院雖在具體案件中參照或適當(dāng)引用其規(guī)定，但仍舊不能將其作為裁判的法律依據(jù)進(jìn)行援引。因此，筆者認(rèn)為立法部門應(yīng)當(dāng)加緊修訂相關(guān)法律法規(guī)或司法解釋，以適當(dāng)填補(bǔ)立法空白。除此之外，在未有明文規(guī)定的情況下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)如何履行審查義務(wù)，筆者也有如下建議：

（一）對擔(dān)保人和主債務(wù)人的關(guān)系進(jìn)行全面審查

如前所述，《公司法》和《九民紀(jì)要》均對擔(dān)保人系非關(guān)聯(lián)方還是關(guān)聯(lián)方的情形進(jìn)行了區(qū)分。這就要求債權(quán)人首先要弄清楚擔(dān)保人和主債務(wù)人的關(guān)系，關(guān)系清楚后，才能有針對性地進(jìn)行下一步審查。首先，債權(quán)人可通過國家企業(yè)信息信用網(wǎng)站、天眼查、企查查等軟件查詢主債務(wù)人和擔(dān)保人的工商登記信息，了解公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，是否存在直接或間接控股及持股關(guān)系；了解公司的股東、法定代表人、高級管理人員等人員有無重合。其次，債權(quán)人可以通過裁判文書網(wǎng)查詢主債務(wù)人和擔(dān)保人的司法判例，了解雙方之間的合作關(guān)系，如是否存在互相提供擔(dān)保等。最后，如果公司股東或?qū)嶋H控制人均是自然人，了解之間的關(guān)系較為困難，債權(quán)人可以要求股東或?qū)嶋H控制人作出承諾，證明其之間不存在法律規(guī)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

（二）對擔(dān)保人的公司章程進(jìn)行審查。

筆者認(rèn)為，無論是否適用《九民紀(jì)要》第19 條的例外情形，債權(quán)人為保障自身權(quán)益和確保交易安全，應(yīng)當(dāng)要求擔(dān)保人提供其現(xiàn)行的公司章程。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對擔(dān)保人提供的公司章程進(jìn)行審查，特別要注意其中是否對公司提供擔(dān)保的情況進(jìn)行特殊約定。此外，債權(quán)人還應(yīng)當(dāng)對擔(dān)保人的董事會、股東（大）會召開的程序進(jìn)行全面了解，便于擔(dān)保人在提供擔(dān)保時審查公司決議。若債權(quán)人對擔(dān)保人提供的公司章程的真實性存疑，也可要求擔(dān)保人配合其到市場監(jiān)督管理部門調(diào)取擔(dān)保人備案的公司章程。

（三）對擔(dān)保人的公司決議進(jìn)行審查

債權(quán)人對于決議的審查，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分為程序性審查和實質(zhì)性審查兩方面。關(guān)于程序性審查，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在了解擔(dān)保人的股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司章程后，對擔(dān)保人的董事會、股東（大）會的召開，參會人員、簽字人員等是否符合法律規(guī)定，章程要求等進(jìn)行審查。關(guān)于實質(zhì)性審查，即債權(quán)人對公司決議的蓋章、簽字的真實性進(jìn)行審查。雖然《九民紀(jì)要》僅要求債權(quán)人對公司決議進(jìn)行形式審查，但筆者認(rèn)為進(jìn)行一定程度的實質(zhì)性審查更有利于債權(quán)人保障其權(quán)益。債權(quán)人可以通過對擔(dān)保人股東進(jìn)行訪談或要求股東作出書面承諾等方式，證明公司決議的真實性。

五、結(jié)語

對于債權(quán)人審查義務(wù)的范圍和程序，應(yīng)當(dāng)在采納《九民紀(jì)要》意見的基礎(chǔ)上，盡快制定更加明確的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。同時，債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)提高自己的審查能力，履行法定的審查義務(wù)。