論反壟斷法規(guī)范的弱確定性與執(zhí)法彈性

辛莎莎

（青島大學，山東 青島266000）

一、反壟斷法律規(guī)范的弱確定性原因及內(nèi)容

在同一時期，對相似案情的案件作出不同的處理結(jié)果，導致同案不同判，這就是法律的弱確定性。反壟斷法律規(guī)范就顯示出了弱確定性?？扑咕驮f：“反托拉斯令人厭倦，因為價格上漲時法官說這是壟斷，價格下降時他們說這是掠奪性定價，價格保持不變時他們又說這是默示共謀?！盵1]在經(jīng)濟市場上，立法者無法預先對價格進行確定，以此來認定定價是否構(gòu)成反壟斷的依據(jù)。因為商品價格是受價值規(guī)律影響的，不能從客觀上直接提供標準供法官適用，因此，認定壟斷的標準也是靈活的。反壟斷法的弱確定性已經(jīng)超過了一般法律不確定性的程度，因此，不同的執(zhí)法者會作出不同的決定。反壟斷法的執(zhí)行者為了公平地執(zhí)行，不僅需要對不同執(zhí)行方法帶來的后果精準掌握，還需要了解市場規(guī)律。一部有效的法律應當具有可預測性和穩(wěn)定性，但是由于反壟斷法的特殊性，在可預測性和穩(wěn)定性方面很弱。這也使得反壟斷法的正當性受到很多學者的質(zhì)疑。

在市場中，不同領域的經(jīng)營會有不同的競爭方法。市場瞬間變化，如何從氣象萬千的市場中總結(jié)出普遍適合所有產(chǎn)業(yè)的規(guī)則，是制定反壟斷法一個艱難的課題。而反壟斷法表現(xiàn)出來的弱確定性正是因為經(jīng)濟事實的復雜多樣和法律規(guī)則的確定唯一之間的矛盾無法調(diào)和。法律規(guī)則是一般性的規(guī)則，具有確定和普遍適用性，而經(jīng)濟事實是不斷變化的，因而反壟斷法律規(guī)范的確定性也不是嚴格的。許多學者認為反壟斷法的不確定性主要與下面幾種因素有關：

（一）法律規(guī)則的模糊性

反壟斷法的弱確定性與反壟斷規(guī)則的模糊性有關。從各國關于反壟斷法的法律條文本身來看，使用的都是各種模糊詞語。對壟斷行為的確定是認為市場主體濫用市場支配地位，但是濫用一詞沒有得到明確解釋，具有模糊的邊界。在大陸法系國家和英美法系國家都有這樣的情況。以德國為例，德國《反限制競爭法》第19條規(guī)定了“濫用”情形，但是對多個內(nèi)容的規(guī)定都不確定?！盀E用”的定義即“如一個具有市場支配地位的企業(yè)作為某種商品或服務的供應者或需求者，以對市場上的競爭產(chǎn)生重大影響的方式，并無實質(zhì)上合理的理由，損害其他企業(yè)的競爭可有性”。在該項條款中，怎么認定“重大影響”“合理理由”，需要進行具體解釋。比如市場主體對相關市場的占有市場份額達到多少具體的數(shù)值，或者有阻礙其他市場主體進入該相關市場的行為可以認定為“重大影響”。同時，應該采用明確列舉的方式對合理理由進行說明，比如可以促進科技發(fā)展、提高經(jīng)濟效率等。然后“提出與在有效競爭情況下理應存在的報酬和其他條件相悖的報酬或其他條件；在此，特別應當考慮企業(yè)在存在有效競爭的類似市場上的行為方式”；對“有效競爭情況”也需進行補充解釋。由此看來，條文本身的模糊具有普遍性，也就導致反壟斷法當然具有不確定性。

（二）事實認定的不確定性

法律是從繽紛多樣的案件事實中總結(jié)出一般規(guī)律進行規(guī)定，用來保護雙方當事人的權利和義務，維護社會秩序。法律事實是一種類型化的、沒有歧義的、一般性事實的概括。而反壟斷法就是將復雜多樣的經(jīng)濟事實概括為一般的具有普適性的法律事實。在反壟斷法中，案件事實幾乎都為市場經(jīng)濟中發(fā)生的情況，而市場經(jīng)濟受時間、價格等等多種因素影響，變化無常，在運用邏輯推理的時候，從經(jīng)濟事實到法律事實的推理過程認定要比起其他法律關系認定更艱難。同時，對多個市場主體的聯(lián)合導致壟斷也需進行預防和打擊。因此，反壟斷法不僅需要對相關市場進行認定，還需對相關市場中的市場主體行為進行判斷。

首先是對相關市場的事實認定。對相關市場事實的認定決定著企業(yè)的競爭以及企業(yè)是否達到具有支配市場地位的反壟斷范圍標準。在市場中，時間、地域、產(chǎn)品等因素的變化就會引起價格、競爭的變化，法律的確定性無法準確滿足市場變化的需求，且也很難作出正確的預測?！跋嚓P市場的界定是一個事實問題，對這種事實進行確認存在著相當大的困難，要解決這一問題，就需要對確認方法進行歸納，總結(jié)出固定的規(guī)則”[2]。在現(xiàn)實中，很難用統(tǒng)一的標準對相關市場進行界定。在市場失靈的情況下，還要發(fā)揮政府宏觀調(diào)控的作用。當政府介入的時候，相關市場就會受到政府政策的影響，經(jīng)營者也會根據(jù)政策的變化調(diào)整相應的經(jīng)營手段，那么對相關市場主體的行為也很難用同一法律規(guī)則來規(guī)制。

其次還要對市場主體的經(jīng)營行為進行認定。我們國家和其他國家在進行壟斷限制活動時，除了政府壟斷之外，對企業(yè)壟斷行為主要是三種情形：合并、訂立壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位。從反壟斷法發(fā)展的實踐來看，對于成本的界定本身始終存在爭議。關于成本就有多種說法，如沉沒成本、總成本、平等成本等。法官在處理反壟斷案件時，什么情況用哪個概念更為合適顯得尤為重要。經(jīng)濟事實的復雜多變與法律的平穩(wěn)確定相反，因此，如何從經(jīng)濟事實進行法律推理也需要對多重事實的掌握。

（三）反壟斷法一般用列舉禁止性事項的方法進行規(guī)定

對市場經(jīng)營主體來說，確定能做什么更為重要。在市場活動中，更多是政府給予了一種行政許可，經(jīng)營主體明白自己可以做什么。對禁止性的事項規(guī)定相對來說很少，也更具概括性、模糊性，所以禁止性的立法模式可能也不是最好的模式。反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)根據(jù)的是法律，通過法律用市場事實去認定是否構(gòu)成壟斷，需要靈活對付市場情況。反壟斷執(zhí)法時，并不一味采用強制性的手段，而應該加強執(zhí)法機關與經(jīng)營主體的溝通，通過多種類似協(xié)商、指導等非對抗的方式去執(zhí)法，使用更加靈活多變的、符合市場規(guī)律的、促進經(jīng)濟發(fā)展的執(zhí)法程序、手段來實現(xiàn)打擊壟斷的行為。

二、反壟斷法律執(zhí)法彈性

（一）反壟斷法律執(zhí)法彈性的內(nèi)容

政府介入市場時，通過打擊反壟斷來規(guī)范市場主體的行為，同時，政府在反壟斷執(zhí)法時采用更加靈活和多樣的方式來規(guī)制市場。反壟斷執(zhí)法人員需要掌握必要的經(jīng)濟專業(yè)知識，才能更好地結(jié)合市場情況和主體行為進行裁量。前文所述反壟斷法條文又具有模糊性，更加需要執(zhí)法者在執(zhí)法過程中綜合把握，達到一個利益的平衡。反壟斷規(guī)則的模糊性直接導致其具體適用存在很大的彈性，使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權巨大。[3]反壟斷彈性執(zhí)法時，一般不直接用國家強制力加諸被執(zhí)法者，而是用更加平緩的手段，即采用政府指導、許諾、協(xié)商等方式對市場主體行為進行引導規(guī)范，參與整個市場交易過程，在整個過程中達到一種預防和評價，糾正壟斷行為。

由于反壟斷涉及很多復雜的經(jīng)濟問題，因此需要引入專業(yè)的反壟斷機構(gòu)來處理反壟斷案件。在執(zhí)法過程中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不再機械地按照固有的法律規(guī)則一刀切進行，而是用溫和的指導方式進行，如采用協(xié)商、承諾、寬恕等。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權表現(xiàn)為雙方協(xié)商式的，不再是單向式的，雙方達成一種共識去解決問題。反壟斷的執(zhí)法彈性將執(zhí)法行為提前到壟斷行為進行時就開始監(jiān)督，不再是程序結(jié)束后的懲罰。反壟斷法律體系本身就充滿著不確定性，采用強制的執(zhí)法方式也會與反壟斷法的立法目的背道而馳。正是由于反壟斷法法律規(guī)范的模糊性，為反壟斷執(zhí)法彈性提供了發(fā)揮空間，多種靈活的執(zhí)法方式也更有利于促進反壟斷法的立法目的的實現(xiàn)。

（二）執(zhí)法彈性中出現(xiàn)的問題

執(zhí)法機關享有廣泛的自由裁量權，因此在進行執(zhí)法過程中可以有多種執(zhí)法方式選擇，但也有可能造成執(zhí)法機關不作為。首先，集中表現(xiàn)為回避對形式合法但實質(zhì)違法行為的調(diào)査。其次，執(zhí)法尺度不一，導致個案不公。在決定懲罰的具體幅度和情節(jié)上，執(zhí)法機關根據(jù)案件具體事實，綜合市場、時間、所占市場份額等因素對實施壟斷的市場主體采用不同的懲罰幅度。最后，執(zhí)法機關濫用執(zhí)法權。主要是違反比例原則，執(zhí)法行為不符合立法目的或者超出必要限制的情形。

（三）完善與改革建議

首先需要對特定領域進行特別指導，對自由裁量權的幅度、行使方式等進行量化，確定自由裁量權的使用標準。在執(zhí)法過程中要執(zhí)法公開，對執(zhí)法程序和方式也要更為明晰，防止在經(jīng)濟領域濫用執(zhí)法權。其次要對模糊的法律規(guī)范進行更為明確的解釋，為權力的行使提供合法依據(jù)。介入專業(yè)的經(jīng)濟機構(gòu)對經(jīng)濟事實進行評估，修改不適經(jīng)濟發(fā)展的法律條文。提高立法技術，設定多種執(zhí)法方式。明確立法界限，提高執(zhí)法確定性、可操作性和可行性。最后就是加強對執(zhí)法的司法監(jiān)督，逐步建立統(tǒng)一的執(zhí)法機制。

三、結(jié)語

反壟斷其實就是在發(fā)揮市場自主調(diào)節(jié)的情況下，政府干預市場但不違反競爭規(guī)律和主體自由，反而促進市場健康發(fā)展。反壟斷法律規(guī)范的弱確定性，因其法律術語和法律規(guī)則都極具有模糊性，因此賦予了執(zhí)法機關廣泛的自由裁量權，執(zhí)法中出現(xiàn)的同案不同判等都會影響法律的尊嚴。以后，要逐步把握經(jīng)濟規(guī)律，完善反壟斷法規(guī)范，明確壟斷標準，采用多種緩和的執(zhí)法形式，建立完善的執(zhí)法司法審查機制，既要打擊平行或者縱行的壟斷方式，也要合理保護企業(yè)的合法利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。